中国刑罚轻缓化之肇始——清末修律中刑罚轻缓化之动因、概况及评析,本文主要内容关键词为:刑罚论文,肇始论文,动因论文,清末论文,中国论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
中图分类号:DF613 文献标识码:A 文章编号:1001-5981(2004)04-0034-05
在法律观念中,重刑观在中国古代社会代代相传、陈陈相因。作为刑罚观念,重刑观 在原始社会已初现端倪,夏、商、周时日渐普遍,春秋战国时期被法家系统化,秦统一 六国后将重刑观念付诸实践。虽然自此以后重刑观不及以前突出,但重刑观从来就没有 淡出历史的舞台,甚至在一些朝代还十分盛行。及至清末,清朝统治集团中仍有人持重 刑主义。在刑罚制度上,重刑措施更是充满了血腥味。从刑名看,死刑、肉刑种类繁多 ;从刑罚制度来看,株连、族诛、缘坐等集体责任承担方式在众多朝代都广为适用;从 个罪法定刑的配置看,当今看来轻微犯罪甚至仅为违反道德的众多行为在古代中国却被 配以极刑。清朝末年,重刑措施较以前朝代有过之而无不及,正如沈家本在《奏虚拟死 罪改为流徒折》中所言:“中国刑法……计现行律例内,死罪凡840余条,……不惟外 人所骇闻,即中国数千年亦未有若斯之繁且重也。”但在重刑观念和重刑措施仍然盛行 的情况下,中国刑罚却在清末最后十年间骤然趋轻。其原因何在?刑罚轻缓的情况如何? 轻缓化的过程中受到了哪些因素的影响?本文试图对此作初步的探讨。
一、清末刑罚轻缓化之动因
清朝末年仍然是由以慈禧太后为首的顽固守旧派掌握统治大权,他们本来是坚持“天 不变,道亦不变”的,但是什么原因使顽固派一反常态改变立场,改变“祖宗之法”, 删减《大清律例》中的大量死刑规定、废除肉刑和缘坐之法,仿以西方的先进刑罚制度 ?笔者认为原因在于:
首先,清廷维护统治的需要。以慈禧太后为首的顽固派在镇压了戊戌变法后,中国大 地又爆发了义和团运动,而八国联军进入北京,更是迫使慈禧太后出逃西安。在内困外 扰的严峻形势面前,为缓和矛盾、维护统治,慈禧太后不得不捡起“戊戌变法”的旗帜 ,以新政变法作为自救的出路。她逃到西安后便提出:“世有万古不易之常经,无一成 罔变之治法。穷变通久,见于《大易》,损益可知,著于《论语》。盖不易者,三纲五 常,昭然如日星之照世;而可变者令甲令乙,不妨如琴瑟之改弦……大抵法久则弊,法 弊则更。”“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更新。”并要求臣下“各就现在情 形,参酌中西政要”,在变法上“各举所知,各抒己见”[1](P4601~4602)。这种情况 下,众多臣工奏议变法。其中,张之洞和刘坤一联名会奏变法事宜,他们主张“恤刑狱 ”——禁讼累,省文法,省刑责,重众证,修监羁,教工艺,恤相验,改罚锾等等。慈 禧认为其会奏“整顿中法,仿行西法各条,事多可行”。后正式下诏:“中国律例,自 汉唐以来,代有增改,我朝《大清律例》一书折衷至当,备极精详,惟是为治之道,尤 贵因时制宜。今昔情势不同,非参酌适中,不能推行尽善。”并责成张之洞等人“慎选 熟悉中西律例,保送数员来京,听候简派,开馆编纂,请旨审定颁发。”[1](P4338)他 们保举沈家本、伍廷芳主持修律馆,清政府同意其举荐,“著派沈家本、伍廷芳,将一 切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有 裨治理。”[1](P5013~5014)当然,这是清末修律的起因,但所谓修律必然是对以刑为 主的《大清律例》进行修改,而要使修订后的刑律“中外通行”,必然要一改旧律中重 刑主义的立场。所以这无疑亦是清末刑罚轻缓化之动因。
其次,受到殖民者“允弃其治外法权”承诺的引诱。由于中国和西方在法律观念、价 值及法律制度上存在冲突,故西方列强力图摆脱清朝法律的束缚。他们认为:“东方之 国(如中国)其文明程度与西方的基督教国家迥然不同,尤以家族关系与刑事法律法规及 司法等最为差异。英美人居彼邦自以适用自己国法律与法庭管辖为宜。”[2](P184)特 别是认为清廷刑罚“过于严酷不合人道,此种制度目的纯为威吓,缺少感化之意。”[3 ](P116)1843年中英订立《五口通商章程》中规定:“其英人如何科罪,由英国议定章 程、法律发给管事官照办”。自此,英人取得在华领事裁判权;随后,美、法、俄等国 先后在《中美望厦条约》、《中法黄埔条约》、《中俄天津条约》中也获得了领事裁判 权。以“法律不善”为借口先后在中国取得了“治外法权”的国家共达19个。由于列强 无法瓜分中国,既而采取促使改变刑罚严酷、法制不善的形象,以便作为其“以华治华 ”的工具。为此,他们以放弃其在华治外法权为诱饵,推动清廷变法。1902年中英《通 商行船条约》第12款规定:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英 国允愿尽力协助以成此举,一俟查悉中国律例情形及其审断办法,及一切相关事宜妥善 ,英国即允弃其治外法权。”[1](P5414)在此影响下,清政府稍后与美、日、葡等国修 订的商约中,也将类似的条款列入其中,表示列强在清政府整顿律例后,将放弃其治外 法权。虽然张之洞认为是否能收回治外法权关键在于“视国家兵力之强弱,战守之成效 ”,《清史稿》也认为:“夫外交视国势之强弱,权利既失,岂口舌所能争。故终日言 变法,逮至国本已伤,而效卒鲜,岂法制之咎与?”但这一允诺却激发了部分官僚力图 通过改良法律收回治外法权的热情。正如杨鸿烈所言:“这样就使我国人士得一大兴奋 ”。其实后来沈家本在《删除律例内重法折》中就表示出了以删除重法、免“授外人以 口实”而收回领事裁判权的立场:“综而论之,(中西之法)中重而西轻者为多。……故 中国之重法、西人每訾为不仁。其旅居中国者,皆借口于此,不受中国之约束。夫西国 者重法权,随一国疆域为界限,中国之人侨寓乙国,即受乙国之裁判,乃独于中国不受 裁判,转予我以不仁之名。此亟当蟠然变计者也。方今改订商约,英、美、日、葡四国 ,均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽,臣等奉命考订法律,恭 绎谕旨,原以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效”,“法 权渐挽回”。
再次,沈家本、伍廷芳等人的推动。沈家本、伍廷芳等人原本就反对重刑主义。沈家 本认为:“化民之道固在政教,不在刑威”,“是刑者非威民之具,而以辅教之不足也 。”[4](P171)伍廷芳1898年在《奏请变通成法折》中也认为,列强攫取治外法权的藉 口之一就在于“谓我刑律过重,彼实不忍以重法绳其民。”故而他以为:“中西法律, 固不能强同。然改重从轻,亦圣明钦恤之政。”自他们受命主持修律后,便认真准备修 律工作。清末修律是一个涉及各部门法的浩大工程,原本为刑部左侍郎的沈家本认为: “各法之中,尤以刑法为切要,乃先从事编辑。”[5](P845)从具体措施看,沈家本、 伍廷芳主持的修订法律馆“参酌各国法律,首重翻译”,十年间,先后译了法兰西刑法 、德意志刑法、俄罗斯刑法、意大利刑法、荷兰刑法、日本刑法等;聘请日本法学家冈 田朝太郎作为刑律修订顾问,并邀请其作为法律学堂教习,讲授刑法,并派员到日本考 察。在较充分地掌握了国外的刑法立法资料和学说后,通过中外比较,他们深感清律的 严酷与野蛮,强烈呼吁革除旧律中的种种弊端,如1906年他们联名向清廷上奏的《删除 律例内重法折》中说:“以中国法律与各国参互考证,各国法律之精意,固不能出中律 之范围。……综而论之,中重而西轻者为多。盖西国从前刑法,较中国尤为惨酷,近百 数十年来,经律学家几经讨论,逐渐改而从轻,政治日臻美善。故中国之重法,西人每 訾为不仁。”故他们建议废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸等极为野蛮和残忍的行刑方式 ,代之以斩决、绞决;根据西方“刑罚止及一身”原则,主张取消缘坐,他们认为:“ 一案株连,动辄数十人,夫以一人之故而波及全家,以无罪之人而科以重罪,汉文帝以 为不正之法,反害于民,其言皆笃论也”。他们的努力促使清廷下诏永远删除凌迟、枭 首、戮尸三项,对于缘坐各条,除知情者仍治罪外,余悉宽免。1907年他们联名上奏的 《奏虚拟死罪改为流徒折》中,指出欧美各国死刑“大约少者止数项,多亦不过二三十 项”,然而“中国刑法……计现行律例内,死罪凡840余条,……不惟外人所骇闻,即 中国数千年来亦未有若斯之繁且重也”。他们与修律馆的同仁一道,秉承“参酌各国法 律、悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”的上谕,在立法实践中“模范列 强”,坚持“我法之不善之处当去之”的理念,删减封建旧律中的野蛮落后之规定。如 在后来的《奏进呈刑律草案摺》中沈家本建议酌减死罪,他指出:“欧美刑法备极单简 ,除意大利、荷兰、瑞士等国废止死刑外,其余若法、德、英、比等国死刑仅限于大逆 、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项,日本用中国刑法最久,亦止二十余条,中国死 刑条目较繁……兹拟准唐律及国初并各国通例酌减死罪。”
二、清末刑罚轻缓化之概况
沈家本等人主持的修订《大清律例》工作分为两个阶段。第一阶段是对《大清律例》 的部分内容加以删除。这一工作在1905年3月完成。此次共计删除345条。不过这次修订 没有超出清历代修例的范围,内容无实质性改变,刑罚趋轻并不明显。第二阶段是在“ 预备立宪”过程中,由于“刑律与宪政关系尤切,……新刑律尤为宪政重要之端”,故 而新刑律的制定工作迅速展开。不过由于感到新刑律的制定并非能在短时间内可以完成 ,而原清律又存在许多问题,沈家本力图借鉴日本的做法,在新刑律颁行前,编订一部 《现行刑律》作为过渡。这得到了清廷的同意。《现行刑律》于1910年奉旨颁行。《现 行刑律》只是在刑名方面较原清刑律有所改进,将旧律中的笞、杖、徒、流、死改为罚 金、徒刑、流刑、遣刑和死刑。死刑分为绞、斩两种,废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑, 并删除刺字、缘坐等,一定程度上体现了趋轻。其他方面以维持旧律为主,并无多大进 步。对此民国时期就有人对此进行了评述,认为该律“仅删繁就简,除删除六曹旧目而 外,与《大清律》根本主义无甚出入。”[6](P882)同时《大清新刑律》也已修订完毕 ,但由于在审议中“礼教派”与“法理派”间的“礼法之争”,直至1910年清廷才决定 将总则与分则一并颁布。然而未及明定施行日期清朝便告灭亡。这部刑法典是中国第一 部具有近代意义的刑法典,相对于旧律而言其进步性是多方面的。从刑罚轻重比例来看 ,该法典明显趋轻,基本上贯彻了沈家本在制定新刑律中提出的“更定刑名”、“酌减 死刑”、“死刑唯一”、“删除比附”和“惩治教育”五原则。主要表现在:
(一)总则方面
1、删除比附。“律无正条,比附援引”是封建刑法适用中的一大原则。修律者依据“ 欧美及日本各国无不以比附援引为禁例者”,引进了罪刑法定原则。《大清新刑律》第 10条规定:“凡律例无正条者,不问何种行为,不得为罪”。这在一定程度上有利于防 止执法者出入人罪和以“比附援引”无端加重处罚等滥用刑罚权的现象。
2、取消缘坐和废除连带责任原则。沈家本等人在《删除律例内重法折》中认为:“一 案株连,动辄数十人,夫以一人之故而波及全家,以无罪之人而科以重罪,汉文帝以为 不正之法,反害于民,其言皆笃论也”;而且西方刑事立法中贯彻的亦是“刑罚止及一 身”原则。这促使清廷下诏:“……至缘坐各条,除知情者仍治罪外,余悉宽免。”与 此同时,旧律中强盗案内“父兄不能禁约子弟为强盗,应杖一百,不能禁约子弟为窃盗 ,应笞四十”连带责任的条款也被删除。
3、刑名改进。《大清新刑律》一改封建法典中笞、杖、徒、流、死的五刑体例。修律 者引进了西方以自由刑为主的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金的刑罚体系,完 全抛弃了摧残肉体的笞、杖刑,将身体排斥于刑罚对象范围外,建立了一个以自由刑为 中心的刑罚体系,并规定了从刑:褫夺公权和没收。死刑执行方式上,《现行刑律》中 分为斩和绞二种,而新刑律中则一般只适用绞刑一种,实现了“死刑唯一”(注:不过 对于谋反、大逆等罪行,另辑“专例”适用斩刑。)。一定程度上体现了沈家本的人道 主义思想。
4、在排除社会危害性行为方面,规定了正当防卫制度和紧急避险制度。在中国旧律中 基本上不承认正当防卫和紧急避险的合法性。对于正当防卫,明、清律与唐律一脉相承 ,“以请求公力救济为原则,不许以私力防卫自己。”[7](P60)《大清新刑律》规定了 正当防卫和紧急避险制度后,就将部分原本作为犯罪来处理的行为非犯罪化了,从而有 力地限制了刑罚权的适用范围。
5、刑罚制度方面,规定了自首、宥减、缓刑和假释制度。其中,自首和宥减制度本为 中国古代旧律所固有,只不过内容上有所不同。这些有利于刑罚轻缓化的制度并没有在 修律中被革除。在民国时期的刑法中也有类似规定,如当时有法学家说:“近西洋文化 次第东渐……我中华法系固有之精神除自首、宥减各条尚能见诸今日刑法中外,有关礼 教余几湮没弗彰”。[8](P120)至于缓刑和假释制度,则是借鉴西方刑罚制度的结果, 正如民国时期谢振民先生所言:“《大清新刑律》……采用缓刑与假释之制度,……凡 此均为旧律之所无。”[6](P886)
6、《大清新刑律》第15章为“时效”制度。这种时效制度分为提起公诉权之时效与行 刑权之时效。这样,超过追诉时效的案件便不得提起公诉,在行刑时效中没有行刑的便 不得对犯罪人行刑,这无疑限制了刑罚权的运用。
(二)分则方面
1、将旧律中部分犯罪非犯罪化。例如《大清律例》规定,未婚女子与他人通奸,本夫 、奸夫、奸妇均构成犯罪,并处以杖九十之刑。沈家本认为:“奸非之罪自元以后渐次 加重,窃思奸非虽能引起社会国家之害,然径以社会国家之故,科以重刑,于刑法之理 论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之示,原以是等之行为非刑法所能为力也,奸非 之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之,即无刑罚之设。”[5](P845)另外,依据《大 清律例》,官吏及应袭荫的官吏子孙嫖娼者,杖六十;官吏、僧道官、僧人、道士、监 生、生员等邀妓女陪酒,均构罪处刑;失火烧毁自己的房屋,构成“失火”罪,处笞四 十之刑。《大清新刑律》均排除这些行为的犯罪性。另外,在旧律中原本以刑事手段调 整的继承、分产、婚姻、典卖、田宅、钱债等民事行为,因沈家本等人主张民刑分离, 而不再定罪处刑。
2、罪名的死刑配置大为减少,并且作为法定刑的死刑多数以相对法定刑的形式作出规 定。根据沈家本的统计,修律前“中国刑法……计现行律例内,死罪凡840余条”。在 死刑的配置方式上,《大清新刑律》的分则中,除对危害乘舆车驾罪(第89条)、叛通外 国罪(第110条)、杀尊亲属罪(第306条)规定了绝对死刑以外,对于其余的若干犯罪虽也 可适用死刑,但均同时规定可选择科以无期徒刑和有期徒刑,这较旧律对这些罪均规定 处以绝对的死刑而言有所减轻。
3、在法定刑的配置上,《大清新刑律》较清廷旧律也大为轻缓。如依据旧律规定,亲 属相奸之罪斩立决。沈家本认为此刑太重,也正是由于刑重,对于此类案件“从无人举 发”,“法太重则势难行,定律转同虚设;法稍轻则人可受,遇事尚可示惩”。所以他 认为亲属相奸只应依《修正刑律草案》的规定,处三等至五等有期徒刑。又如旧律中普 通人之间相骂,处笞刑;骂官吏、上司、尊长等,加重处罚;骂祖父母、父母,处绞刑 ;而《大清新刑律》中,一般的骂人行为已非犯罪化了;公然侮辱他人,处五等有期徒 刑;公然侮辱尊亲属,处四等有期徒刑。又以强盗罪为例:依据旧律的规定,犯强盗罪 的,只要获得财物即处死刑,未得财物者处仅次于死刑的杖刑一百,并流三千里;而依 据《大清新刑律》第370-376条的规定,普通强盗罪、强盗强奸妇女兼伤害者处无期徒 刑或二等以上有期徒刑,强盗致人死亡或强奸妇女者,处死刑、无期徒刑或一等有期徒 刑,也就是说仍有免于一死的希望。再以伤害罪为例,《大清律例》规定,故意杀人及 斗殴者,均处死刑(前者处斩监候,后者处绞监候);伤害人致死,处死刑(绞监候);伤 害人致笃疾,杖一百流三千里,并将犯人财产一半给付受害者养赡;伤害人致废疾,杖 一百徒工三年。而依据《大清新刑律》的规定,杀人者,处死刑、无期徒刑或一等有期 徒刑;伤害人致死,或笃疾,处无期徒刑或二等以上有期徒刑,致废疾者,处一等至三 等有期徒刑。而且,《大清新刑律》对于主观恶性较小的过失犯罪不再处以身体刑、自 由刑,而代之以罚金刑。[9](P303~304)
三、清末刑罚轻缓化之评析
1、进步性:借鉴国外先进刑罚理论和刑事立法
中国古代法典在刑罚力度上一直保持着一定的连续性,特别是唐后朝代更迭中的法典 制定更是“一准乎唐”。为何此次修律中可以一反常态而趋于轻缓?从外因来看,无非 是受到当时西方先进刑罚理论和刑事立法的影响。其实,中世纪欧洲的刑法受世俗王权 和宗教神权的双重影响,相对于封建时期的中国刑法而言,在残酷性上有过之而无不及 。但启蒙运动中,封建刑法的惨无人道、滥施重刑受到诸如格老秀斯、霍布斯、洛克、 孟德斯鸠和卢梭等启蒙思想家的猛烈批判,他们主张刑法与宗教相分离、要求罪刑相适 应、强调刑罚的目的性而反对报应刑。在18世纪中叶后,以启蒙主义刑法理论为基础形 成的刑事古典学派如贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德和黑格尔等人对刑罚诸问题进行 了更为理性和深入的思考,他们继续激烈抨击封建主义刑法的残酷,主张罪刑相适应, 极力倡导刑罚人道主义化。资产阶级革命胜利后,在刑法制定和修订中以刑法人道主义 为指导,大量削减、限制甚至废除死刑,废除肉刑,以罪刑相适应原则配置法定刑,从 而出现了19世纪以来的刑罚宽缓趋势。沈家本、伍廷芳等修律人士接受的正是当时较为 先进的刑罚理论,他们翻译的大量外国刑法典也是当时已经轻缓化了(相对于封建刑法 典而言)的刑法典。所以,以“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”为指导思 想之一的清末修律中,在刑罚上仿效西方较为人道的做法也就不足为奇了。从《大清新 刑律》的内容上看,其主体基本上是日本1907年《刑法典》内容的翻版。所以说,清末 刑罚轻缓化是借鉴国外先进刑罚理论和刑事立法的结果。
2、局限性:无法摆脱封建礼教纲常的约束
礼制在中国古代具有极为重要的地位。“礼”源于与祭祀有关的原始礼仪习俗。夏、 商、周三代延续和发展了原始社会的礼。至西周,“礼”随着宗法思想与制度的系统化 而发展成以维护宗法等级制为核心的礼制。西汉时,为维护封建秩序,董仲舒根据儒家 “君君、臣臣、父父、子子”以及“忠孝仁义”,进一步把它发展为“三纲五常”的理 论,并将其作为立法的根本原则。此后礼就成了历代封建立法的一大指导思想。重刑维 护礼制也是封建各朝一致做法。对于封建纲常名教导致中国古代刑法之重刑局面,谭嗣 同曾予以淋漓尽致地批判。他认为封建纲常名教是历代封建王朝制定法律的依据,是一 切酷律之源。他说:“独夫民贼,固甚乐三纲之名,一切刑律制度皆依此为率”,“一 切酷毒不可思议之法,由此其繁兴矣。”[10](P339)清末修律中,沈家本等人的修律思 想本就是“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼 教民情”。这种宗旨下的修律本就无法完全割舍刑罚维护礼制的历史传统。即使如此, “礼教派”仍觉不够,他们指责新刑律完全背离纲常礼教的宗旨,认为不道、逆伦等重 罪仅处绞刑,则“等君父于路人”,认为对谋反、杀害尊长亲属、妻妾杀夫及亲属相奸 等犯罪亦不可处唯一死刑(即绞刑),而应处斩刑。其实,清廷的立场与礼教派是一致的 ,例如1907年,清廷下诣:“礼教为风化所关,刑律为纪纲所系,……除宗室未有定制 外,著礼部,暨修订法律大臣,议定满汉通行礼制刑律,请旨施行。”[11](P270)清廷 还要求沈家本等修律大臣,参考各国成法,“体察中国礼教民情”[12](P110),会通参 酌,妥慎修订,奏明办理。这说明清廷试图将纲常礼教作为新刑律的基础。清朝1909年 发布的一则上谕更是明示礼教纲常不可变:“惟是刑法之源,本乎礼教,中外各国礼教 不同,故刑法亦因之而异。中国素重纲常,故于干犯名义之条,立法特为严重。良以三 纲五常,阐自唐虞,圣帝明王兢兢保守,实为数千年相传之国粹,立国之大本。……凡 我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不弊。该大臣务本此意,以为 修改宗旨,是为至要。”[13](P144)迫于礼教派和朝廷的压力,修律馆在修改中只得“ 于有关伦纪各条,恪遵谕旨,加重一等。”法部尚书廷杰认为:“中国名教必须永远奉 行勿替者,不宜因此致令纲纪荡然”[13](P146),更是在新律正文后加上足以否定正文 刑罚轻缓性的《附则五条》。
3、意义:开启了中国刑罚轻缓化之门
清末刑律的修订是中国刑罚轻缓化的开始。虽然《大清新刑律》还没有来得及实施, 清政府便在革命的炮火声中灭亡了,体现着刑罚轻缓化思想的该专门刑法典实际上在清 朝没有起到任何实质的作用,但这并不是说此次刑律修订完全失去了意义。因为,该法 典虽未在清朝适用,但该法典是以后国民政府刑法制定的基础,正如有学者所言:“民 国成立,以立法事业,非仓猝可就,乃将《大清新刑律》分别删改,定名为《暂行新刑 律》,于元年三月十日公布施行。民国三年,法律编查会将《暂行新刑律》加以修改, 至四年二月告竣,是为《修正刑法草案》。民国七年,修订法律馆又将《修正刑法草案 》加以修订,是为《刑法第二次修正案》。民国十六年四月,国民政府司法部依据《第 二次刑法修正草案》略加增删,编成《新刑法》,提交中央常务会议通过,于十七年三 月十日公布,至七月一日施行。民国二十三年十一月,立法院制定《中华民国刑法》, 由国民政府于二十四年一月一日公布。”[6](P881)从民国时期刑法规定的内容上看, 就刑罚力度而言,是以大清新刑律为基础,主体上趋于轻缓。在刑事立法理念上,也是 借鉴当时国外先进的刑罚理论。例如:袁世凯统治时期,思想相对保守的他仍请曾参与 起草《大清新刑律》的日本法学家冈田朝太郎“以资熟手”,并且袁世凯本人也认为: “夫输入外国文明与资本,是国家主义而实世界主义,世界文明之极无非是以己之有余 济人之不足,使社会各得其所,几无国界。”[14](P9)南京国民政府也在一定程度上顺 应世界刑法发展的新趋势,在刑法修订中吸取当时新派的主张。在20世纪30年代后,以 社会防卫、主观主义、教育刑主义等为内容的新派在刑法学中逐渐占有主导地位。在刑 罚力度上,新派认为,国家不应当总是把自己看成刑罚权的主体,应该首先负担起使个 人得到改善,使反社会的人重新社会化的义务,反对刑罚严酷,提出应当构建新的社会 防卫体系,在犯人更新措施上增设保安处分,有的甚至主张以保安处分取代刑罚。在刑 事立法上,当时在刑法典中对保安处分作出规定是世界刑法的一大特色。南京国民政府 为“迎头赶上一切新学理,新事业”,也借鉴当时国外刑法理论和刑事立法实践,建立 了保安处分制度,刑法理论和立法实践均实现了由客观主义向主观主义、由注重一般预 防向注重个别预防的转化。
收稿日期:2004-03-28
标签:沈家本论文; 中国近代史论文; 晚清论文; 清朝论文; 古代刑罚论文; 刑法理论论文; 立法原则论文; 历史论文; 伍廷芳论文; 治外法权论文; 法律论文; 清朝历史论文;