类型思维下的金融消费者保护制度建构，本文主要内容关键词为：思维论文,消费者论文,类型论文,制度论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.2 文献标识码：A 文章编号：1003～0751(2016)02～0055～07 历史上每次影响较大的金融危机都会促使人们重新认识金融风险，并进行相应的法律制度变革。2008年爆发的全球金融危机让人们对金融市场的运行及其监管有了更为深刻的认识，并意识到金融消费者保护的重要性。在我国，随着《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法(试行)》(中国人民银行办公厅2013年5月发布)、《保险消费投诉处理管理办法》(国家保险监督管理委员会2013年7月发布)、《银行业消费者权益保护工作指引》(国家银行业监督管理委员会2013年8月发布)、《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(国务院办公厅2015年11月印发)等金融规章、规范性文件的出台，各类金融消费者保护机构纷纷成立，但与金融消费者相关的理论研究和国家立法还比较滞后，尤其是人们对金融消费者的定义还存在较大的分歧，以至于阻碍了进一步的保护制度建构。本文反思以概念思维对金融消费者进行界定存在的问题，尝试着以类型思维寻找描述金融消费者形象的路径，进而建构金融消费者保护制度，以期推进我国金融消费者保护理论和实践发展。 一、概念思维下金融消费者界定之困境 在对金融消费者进行定义时，法律人的本能反应是运用概念思维。从逻辑学上讲，概念思维以抽象化和涵摄性为特征：通过抽象化，将客观对象的诸要素(特征)个别化，形成概念的内涵；通过涵摄，将个别化的要素进行展开，与客观事物相比照，划定概念的外延。运用概念思维，可以将繁杂的生活事实进行分类，进而形成简洁、有序的概念表达。概念思维“化繁为简”的功能受到法律人的重视。在法律研究中，人们需要将大量彼此不同、极其复杂的生活事实予以归类，清晰地描述各类生活事实的要素，使其中法律意义上相同者能够产生同样的法律效果。①概念思维恰好满足了这些要求。但是，概念思维强调通过列举个别化要素，在此物与彼物之间划出清晰而僵硬的界限。概念思维是“非此即彼”的，而“生活事件之间并不具有概念体系所要求的僵硬界限，毋宁常有过渡阶段、混合形式以及新形态出现的变化”②，这就使得通过概念思维建构起来的法律世界常常与现实世界不相吻合，造成许多法律适用上的疑难问题。现实世界中不时出现的新事物、新形象常常会打破概念思维下词语之间的界限，这就需要法律人提出并定义新词语来应对新冲突。 金融消费者就是法律人针对金融活动中的新事物所提出的新词语。现实中购买金融产品的一类群体，既无法涵摄于“投资者”范畴，也无法涵摄于“消费者”范畴，而只能以新词语来指称。在提出金融消费者这一词语之后，法律人还必须解决如何定义这一词语的问题。受概念思维影响，学者们试图参照消费者一词的概念，通过确定内涵和外延的方式来定义金融消费者。由此产生了两个方面的争议：第一，金融消费者是否仅为自然人。有学者认为，金融消费者是消费者的属概念，具备消费者的所有个别化要素，应仅限于自然人。③另有学者认为，法人和其他组织不论规模大小、财产多寡，在金融交易中都处于信息上的相对弱势地位，从倾斜性保护的角度看，金融消费者不应限于自然人，还应包括法人和其他组织。④第二，金融消费者购买金融产品或服务的目的是否限于生活所需。有学者从金融消费者是消费者的属概念出发，认为应将金融消费者界定为，“主要为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融商品或服务的个体”⑤。有学者则认为，消费者概念中的生活消费无法涵盖现实生活中的金融消费活动，因此，虽应承认生活消费是金融消费者概念的要素之一，但应同时对生活消费进行扩张性解释，使其体现金融产品和服务的营利性。⑥还有学者从金融交易中信息的不对称性出发，主张不应将“为生活消费之目的”作为金融消费者内涵的个别化要素，而应采用“非营利性”“非专业性”的描述，使金融消费者的概念与实际生活相符。⑦除以上分歧外，还有学者将前述两个争议问题合二为一，认为金融消费者已经突破了消费者的概念范围，其界定应抛弃“限于自然人”和“为生活消费之目的”这两个要素，或者认为金融消费者不是消费者，而是一类新型市场主体；或者认为金融消费者是消费者，但应重新选择消费者内涵的个别化要素。⑧上述争议表明，运用概念思维并不能解决金融消费者的定义问题，无法确定这一词语的内涵和外延。 二、类型思维下金融消费者之再认识 一些研究者已经认识到概念思维下定义金融消费者的困难，开始转向类型思维。⑨从词义上看，“类”是指有共同特性的事物的集合，“型”是指铸造用的模子、模型，“类型”即具有共同特征的事物所形成的种类。⑩拉伦茨提出了法学中的三种类型，即经验类型、法的构造类型和规范性的真实类型。在法律裁判中，经验类型以经验法则中的典型事件发展方式或一般生活经验的面貌出现，被法官用作判断证据盖然性的根据。法的构造类型是在理想类型(研究者在思想层面构建的类型)的基础上，对理想类型的特征进行规范评价后形成的，法学中的合同类型即属于此。规范性的真实类型通过对经验类型(生活类型)的规范评价或法律化描述进入到法的体系中，其更多适用于对社会角色的描述。德国民法中的“动物占有人”“事务辅助人”“占有辅助人”“商业代理人”“经理人”，就属于这一类型。(11)从拉伦茨提出的三种类型的角度，金融消费者属于规范性的真实类型。在金融消费者这一词语出现之前，其形象就存在于具体的金融领域中，并被冠以不同的称呼如“存款人”“银行客户”“理财产品客户”“投保人”“被保险人”“受益人”等。随着金融市场的发展，金融产品复杂化，这些称呼所指的对象逐渐分化、融合，形成了金融活动中的一个新型群体。金融消费者一词的提出，就是用来指称这一群体的，或者说，是用来描述某一类社会角色的整体形象的。在确定金融消费者的类型特征时，金融消费者的整体形象及其规范评价都发挥着决定性作用。 (一)金融消费者的整体形象 尽管活跃于金融交易中的金融消费者的具体形象各异，但毫无疑问，金融消费者在整体上是金融交易中相对弱势的一方。对弱势群体的倾斜保护本质上是一个分配问题。传统社会物质资源短缺的现实决定了社会分配的对象主要是财富，进入现代社会后，技术进步将风险带入了分配领域，使得社会在进行财富分配之外，还需进行风险分配。(12)金融消费者的相对弱势地位，就是风险分配不均的结果。在20世纪80年代金融消费者保护制度初创时期(13)，金融消费者与非金融领域消费者(普通消费者)的不同，仅在于金融消费者面临的产品瑕疵风险表现为金融合同蕴含的特定风险。正因为此，美国20世纪晚期针对消费金融颁布的一系列法案(14)，都规定了贷款人(即金融消费者)的知情权和平等获得贷款权，并要求金融机构提供充足的贷款信息。随着金融零售业的发展和金融产品复杂化程度的增加，金融消费者不仅要负担产品瑕疵风险即金融合同蕴含的特定风险，还要负担本应由投资者负担的经营风险(在金融活动中表现为信用风险)。在金融交易中，金融消费者向金融机构提供货币资金是希望获得金融合同约定的利益，其本应只为此承担金融合同蕴含的特定风险，但由于投资者向金融机构购买的对象与金融消费者购买的对象极为相似，所以金融机构很容易将本应由投资者承担的信用风险，通过设计金融产品或服务而转移到金融消费者身上。这样，在非金融活动中很难转嫁至消费者身上的经营风险(在金融活动中表现为信用风险)，在金融活动中却经过金融机构的“引诱”和金融消费者的误判，负担在了金融消费者身上(见图1)。金融消费者因负担“合同本身特定风险+信用风险”的双重风险而区别于普通消费者，金融消费者的整体形象由此形成，表现为金融交易活动中相对于金融机构，因被迫负担“合同自身特定风险”或负担“合同自身特定风险+信用风险”而处于弱势地位的一方。
图1 金融活动中的风险分配 (二)金融消费者的规范描述 仅从金融消费者负担双重风险的整体形象出发，并不能实现对其特征的完整描述，还需要在规范评价的基础上形成法律规范意义上的描述。 第一，金融消费者是金融交易活动的参与者，但不包括直接进行证券、债券、期货及其他金融衍生品交易者。从金融消费者与投资者的整体形象来看，仅负担信用风险的金融交易参与者即直接购买证券、债券、期货及其他金融衍生品者，不能归入金融消费者类型，而只属于投资者。我国股市中的散户不属于金融消费者，因其主动负担了信用风险且仅负担了信用风险。不管散户拥有的信息如何不充足，其财力如何薄弱，其权益保护问题都需在投资者制度中加以解决，而不能放入金融消费者制度中解决。购买与证券或其衍生品有关并受《证券法》规制的金融产品，但没有直接进行证券交易活动者，属于金融消费者。 第二，金融消费者进行金融交易是基于非商业、非营业、非职业目的。大部分金融产品都将合同自身特定风险和信用风险同时附加在购买者身上，此时很难依据金融产品的性质来判断金融交易的目的，而需依据购买者在购买金融产品时的主观意愿进行判断：若购买者自愿负担信用风险，就不能将其归入金融消费者类型。由于主观意愿在个案中很难进行判断，所以需要将主观意愿外化，形成方便辨识的客观特征。在日常生活中，自愿承担风险的前提是了解相关风险、熟知相关风险知识，基于此，判断金融产品购买者是否自愿负担信用风险可以依据以下便于操作的客观特征：其一，是否具有一定的专业能力；其二，是否为了商业、营业、职业目的；其三，是否为了满足个人、家庭成员或家庭需要。日本和韩国的立法例选择依据第一个特征，欧盟的立法例选择依据第二个特征，英国和美国的立法例选择依据第三个特征。(15)这些国家和地区的选择都与其制度和文化背景有关，对我国的借鉴意义不大。从相关性来看，前两个特征较之第三个特征与是否熟知相关风险知识的关系更加紧密；从操作便利性来看，第二个特征较之第一个特征更便于在个案中把握。因此，可以将基于非商业、非营业、非职业目的进行金融交易，作为金融消费者的一个规范特征。 第三，金融消费者限于自然人。金融消费者属于消费者的一种，因此，其类型化描述要与我国立法对消费者的定义相协调。对于消费者“为生活目的而消费”这一要素，可以通过扩张解释，使生活目的与“非商业、非营业、非职业目的”所描述的范围相一致。金融产品购买者是否为自然人，并不影响将其归于金融消费者类型。换言之，金融消费者可以是自然人，也可以是法人或其他组织。从避免法律规范冲突的角度考虑，金融消费者的范围不应突破消费者为自然人的法定要求。因此，对象限于自然人，应成为我国金融消费者的又一规范特征。 第四，是否属于金融消费者与财力多寡无关。除了不直接进行证券及金融衍生品交易并以非商业、非营业、非职业目的购买金融产品，财力大小也经常被研究者作为金融消费者的规范特征加以考虑。从金融消费者的整体形象来看，其相对弱势地位的主要成因是风险分配不均。根据风险社会理论，风险分配跨阶层、跨地域进行，只要购买同一种金融产品或服务，则无论财力大小，购买者所面临的风险都是相同的。因此，只要在金融交易中被迫负担了“合同自身特定风险”或负担了“合同自身特定风险+信用风险”，则即使购买者财力雄厚，也应将其归入金融消费者类型。另外，考虑财力因素的金融消费者定义都是将投资者纳入金融消费者类型后，以财力因素将投资者分为专业投资者或一般投资者。但如前所述，金融消费者与投资者负担的风险不同，投资者不属于金融消费者，因此，在分析金融消费者的规范特征时，没有必要考虑财力因素。 基于以上四个方面的分析，可以将金融消费者描述为：相对于金融产品或服务提供者，在金融交易中基于非商业、非营业、非职业目的而接受金融产品或服务的自然人，但不包括直接购买证券、债券、期货及其他金融衍生品的金融交易活动参与者。由于金融消费者属于类型而非概念，所以只要金融交易活动参与者的形象与金融消费者被迫负担“合同自身特定风险”或负担“合同自身特定风险+信用风险”的整体形象相似，就可以在个案中突破前述规范特征，将其视为金融消费者。 三、类型思维下金融消费者保护制度的建构路径 作为金融交易活动的参与者，金融消费者因负担双重风险而处于相对弱势地位。因此，类型思维下金融消费者保护的本质，就是防止金融风险分配偏颇并对已经错配的金融风险进行再分配。不同于审慎监管制度依赖于监管权实现对风险错配的矫正，金融消费者保护制度建构要以消费者的风险管理为中心，围绕金融消费者的风险认知(识别)、风险预防和危险处置三个环节依次展开。(16) (一)风险认知(识别)阶段金融消费者保护制度建构 从风险认知(识别)的角度看，金融消费者对金融产品或服务的风险认知程度高低与其所掌握金融知识的多少呈正比。(17)在金融交易过程中，金融消费者一方面因无法全面知悉金融产品的结构、销售等信息而容易受到误导；另一方面限于信息处理能力不足，在面对过载信息时容易错过重要内容而受到金融机构的“引诱”。因此，在风险认知(识别)阶段，金融消费者需通过行使知情权和受教育权，获取和了解金融产品或服务的相关信息；金融产品或服务提供者则需本着适合性原则，履行说明义务；金融监管机构应行使对金融机构不当劝诱行为的监管权，并承担对金融消费者进行金融教育的职责。 1.建立金融消费者知情权制度 金融消费者知情权的行使与金融产品或服务提供者说明义务的履行密切相关。在世界范围内，直接规定金融消费者知情权的立法例较少，而直接规定金融产品或服务提供者的说明义务的立法例较多。如美国《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》(以下简称《多德—弗兰克法案》)第1033条规定金融消费者有权获得“消费金融产品或服务有关的信息，包括与任何交易、系列交易或与账户有关的信息，包括成本、收费和使用数据”(18)，接着又以一节的篇幅规定金融产品或服务提供者不得以不公平或欺骗的方式进行推介和销售。我国台湾地区《金融消费者保护法》中仅有一个条文(第10条)对金融消费者的知情权作了原则性规定，却有四个条文对金融产品或服务提供者的说明义务作了详尽规定。一些国家的立法例如日本《金融商品交易法》则直接规定了金融产品或服务提供者的说明义务，而并未对金融消费者的知情权作出明确规定。(19) 我国应在《商业银行法》《证券法》《信托法》和《保险法》中对金融消费者的知情权作出原则性规定，而不对知情权的行使对象及知情的内容进行详细规定。如在《商业银行法》中规定，消费者依法享有知情权等合法权利。对于金融产品或服务提供者的说明义务，则需在上述诸法中进行详尽规定。(1)可以通过较为原则性的语言，规定金融产品或服务提供者要实现信息披露的真实、清晰、公平且不具误导性，并通过指引、自律性规范，对信息披露的真实度和清晰度加以明确。(2)规定金融产品或服务提供者履行说明义务时，要遵守适合性(20)原则。在规范层面，适合性原则可从消极义务和积极义务两个方向进行规定：消极义务是指金融产品或服务提供者不得对金融消费者提供明显不合适的金融产品；积极义务是指金融产品或服务提供者需在了解金融消费者的基础上进行完整的风险分析，向金融消费者推介符合其投资需求和风险承受度的金融产品，并履行说明义务。(3)对金融产品或服务提供者的说明义务进行差异化规定。金融产品或服务的类型不同，其提供者履行说明义务的内容也应不同。如在信贷业务中，银行业从业者要对贷款利率和贷款风险进行说明；在销售理财产品的过程中，产品提供者要对产品收益、产品风险乃至产品结构进行说明。上述诸法要通过指引性规范，明确金融产品或服务提供者履行说明义务的具体内容，并规范不同金融产品或服务的提供流程。(4)对金融产品或服务提供者履行说明义务的程度和形式作出规定。金融产品或服务提供者对金融产品信息的披露，既不能出现信息不足，又不能导致信息过载，应以金融消费者能够理解为宜。在金融交易活动(特别是金融产品零售活动)中，一般性风险告知的内容极为抽象，客户即使对特定风险的概念有所了解，也无法预估这种风险在交易中会带来什么后果。因此，在对金融产品或服务提供者履行说明义务的形式进行规范时，要特别强调口头说明和口头解释的重要性。相关规定不仅应要求金融产品或服务提供者将需披露的事项在相关文件中予以记载，还应规定相应的口头解释义务，如规定金融产品或服务提供者应以客观、公正的立场，用浅显易懂的语言，向金融消费者说明产品或服务的风险。 2.建立金融消费者受教育权制度 金融消费者受教育权的实现与金融消费者保护机构履行金融教育职责有密切联系。世界银行2012年发布的《金融消费者保护良好做法》提出：各类机构和组织都应参与到金融知识普及活动方案的制定和实施中，各国应指定政府部门、中央银行或金融监管机构负责领导和协调该活动方案的制定和实施。美国《多德—弗兰克法案》第2012条规定，金融消费者保护局应专设金融教育办公室，负责制订并实施各项金融消费者教育计划，以促进金融消费者获得充足信息并作出更为理性的金融决策。金融消费者可以通过金融教育办公室进行金融咨询，获得关于信贷产品估值和信用评分的信息，获得主要金融机构提供的储蓄、贷款和其他服务。英国于2010年设立了消费者金融教育局(2011年更名为货币咨询服务公司)，为金融消费者提供合适的金融产品或服务；英国监管当局依据2012年《金融服务法案》设立了金融行为监管局，承担一部分金融消费者教育职责。总体上，各国立法例对金融消费者的受教育权都仅作了原则性规定，而主要通过创设金融监管机构并对其授权来实现金融消费者教育。 我国可在《商业银行法》《证券法》《信托法》《保险法》中原则性地规定消费者享有受教育权等权利，然后在规范层面对专门的金融消费者保护机构作出规定，具体内容包括机构的名称、部门设置、权力范围等。实践中，中国人民银行已经设立了金融消费者权益保护局，国家银行业监督管理委员会设有银行业消费者权益保护局，国家保险监督管理委员会设有保险消费者权益保护局。上述诸法应当吸纳已有实践经验，尽量保留这些金融消费者保护机构的名称及其组织形式，并对金融消费者保护机构的职责作出原则性规定。如规定金融消费者保护机构承担普及金融知识，提供金融产品信息和金融个案咨询服务，推行全国性金融消费者教育计划，形成金融消费者教育网络等职责。 (二)风险预防阶段金融消费者保护制度建构 在风险预防阶段，金融消费者对金融产品或服务的风险已有所了解，并作出了购买金融产品或服务的决定。此时，除了可以继续行使知情权，获得更多金融产品或服务的信息，金融消费者还应当享有在一定期限内无条件解约的权利。这一权利的实现需要通过立法设立冷静期条款，保证金融消费者在识别风险后不受限于已成立的金融合同关系，并可以通过解约来防止风险变为危险。从国外立法例来看，冷静期条款最初仅适用于上门销售业务，后来逐渐扩展适用于可能出现强迫销售或非理性交易的领域。从日本《特定商品交易法》《保险业法》《金融商品交易法》、英国《金融服务法案》以及美国《多德—弗兰克法案》的有关规定来看，冷静期条款的内容主要包括条款的适用范围、冷静期间的计算、解约权的行使以及相应的法律后果。 我国2013年修订的《消费者权益保护法》第25条引入了冷静期规则，规定在非金融产品消费领域，“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由”。以该条规定为基础，我国可在《商业银行法》《证券法》《信托法》《保险法》中规定针对金融消费者保护的冷静期条款。(1)冷静期条款的适用对象仅限于金融消费者，不包括投资者。(2)冷静期间自合同签订之日起计算。法律对冷静期间的时长不宜作统一规定，而只应原则性地规定冷静期时长与金融产品的风险程度成正比，与金融消费者购买金融产品时的风险认知能力和理性程度成反比，并通过指引性规范对具体金融产品的冷静期时长予以明确。(3)在冷静期内，金融消费者有权解约，无须说明原因，无须承担惩罚性责任，并可收回用以购买金融产品或服务的资金。(21)(4)金融产品或服务提供者在签订合同前有义务向金融消费者提供有关冷静期的信息，包括冷静期的起止时间、解约后金融产品价格的计算方法等，在金融消费者解约后有义务向金融消费者返还相关款项。 (三)危险处置阶段金融消费者保护制度建构 在危险处置阶段，金融消费者面临的合同自身特定风险与信用风险已转化为现实危险并造成切实损失。金融消费者需要通过行使纠纷解决权和获得赔偿权，来减少损失造成的影响；金融产品或服务提供者应承担不阻碍纠纷解决的义务，以及纠纷解决后给付赔偿的义务；金融监管机构应承担建立纠纷解决机制，监督赔偿实现的职责。 许多国家(地区)的立法例都没有直接规定金融消费者的纠纷解决权及金融产品或服务提供者的相应义务，而是通过将纠纷解决机制规范化来建立危机处置阶段的金融消费者保护制度。世界银行2012年发布的《金融消费者保护良好做法》提出，消费者有权将纠纷诉诸一种高效、权威、具有专业资质和丰富资源的纠纷解决机构如独立的金融监督机构或具有同等效力的机构，并介绍了关于纠纷解决机构的框架、职能等的良好实践。我国台湾地区《金融消费者保护法》设专章规定了“金融消费者争议处理”，从争议处置基金设置、争议处置机构设置和争议程序三个方面作了规范。美国《多德—弗兰克法案》第1013条授予金融消费者保护局收集、跟踪消费者投诉的权力，并授权金融消费者保护局依据该条设立纠纷解决机构；该法第1028条规定，在金融消费者与金融机构就金融产品或服务发生争议时，金融消费者保护局有权力限制前置性仲裁程序的进行；该法第1034条规定了金融消费者保护局对金融消费者的投诉或质疑作出回应的程序和内容。 我国目前的金融消费纠纷非诉解决机制大致分为投诉、调解和仲裁三种。金融消费者可以通过向金融机构、银行业监督管理委员会、证券监督管理委员会和保险监督管理委员会投诉，使纠纷得到公平解决；也可以在消费者协会或金融行业协会的主导下，通过调解解决纠纷；还可以通过仲裁解决纠纷。从实际效果来看，金融消费者通过单一途径解决纠纷不但费时费力，而且存在单一机构的专业性不足的弊端，因此，有必要建立“调解+仲裁”或“调解+裁决”的替代性纠纷解决机制。在规范层面，可以通过在《商业银行法》《证券法》《保险法》《信托法》中设置相关条文，赋予专门的纠纷解决机构“调解+仲裁”或“调解+裁决”的权力；同时，以行政法规的形式对专门的纠纷解决机构的设置、职责范围、运行程序等作出规定。专门的纠纷解决机构的法律地位应依据我国《仲裁法》，为特殊事业单位法人，下设于相应的监管机构。目前下设在银行业监督管理委员会、证券监督管理委员会和保险监督管理委员会的信访办公室承担了一部分纠纷解决职能，可考虑以该机构的现有人员为主体，吸纳理论界相关专业人士和金融机构的业务部门负责人，成立纠纷解决办公室，作为专门的金融消费纠纷解决机构。替代性纠纷解决机制的适用范围应包括银行、信托、保险及证券行业中的非直接投资业务；在运行程序上，应将调解植入裁决中，即首先致力于使纠纷双方达成调解协议，调解不成功时，由金融消费者单方对是否转入裁决程序作出选择，以节省金融消费者解决纠纷的成本、时间和精力。 (四)金融消费者保护制度的立法形式选择 类型思维下的金融消费者保护制度应在立法上得到体现。在概念思维下，制度建设以金字塔型的概念体系为基础，通过映射概念体系，形成实定法的具体内容，再选择某一种立法形式，形成法律文本。由于概念思维强调体系的一体化和完整性，所以经常出现新概念创造出新制度体系，新制度体系只能通过单独立新法予以安排的现象。我国目前关于金融消费者保护制度的研究就是如此：相关研究从概念思维出发对金融消费者进行界定，试图建立一个涵盖金融消费者权利、金融机构的义务、金融消费者保护机构的职责等方面内容的金融消费者保护制度体系，并希望国家制定金融消费者保护法，对相关内容进行统一规定。但我国现行金融立法属于分业立法模式，第十二届全国人大常委会(任期为2013～2018年)也将关注点放在已有立法的分别修订而非综合立法上，目前正在进行《商业银行法》第三次修订、《银行业监督管理法》第二次修订，《保险法》和《信托法》的修订工作也在准备中，而并未考虑对金融消费者保护制度进行单独立法。这就导致了理论探讨与立法实践的脱节：一方面，研究者从概念思维出发，认为单独立新法是实现金融消费者保护制度化的最优方案；另一方面，国家金融立法还停留在分别立法、分别修法的阶段，对《商业银行法》和《保险法》的修改都力图在各自文本中规定金融消费者的相关内容。可见，主张对金融消费者保护制度进行统一立法的相关理论，不具有现实可行性。 运用类型思维，能够解决金融消费者保护理论与现实脱节的问题。在类型思维下，规范通过对风险负担不均的矫正而得以归类，并连接成为有机模块，形成维尔伯格所谓的“可变的体系”。在这个体系中，规范不需要在文本上保持统一，其所适用的对象以“有弹性的复数因素”的形式，形成开放性模块。沿着类型思维，金融消费者保护制度的规范化路径变得多样化，单独立法或分别立法都可以实现制度建设的目的，立法效率最高者成为最优方案。基于我国对金融业实行分业监管、分业立法的现状，在当前金融法修改热潮中，金融消费者保护制度建构应当选择分别修法的立法方式来实现。应当根据各金融行业的特点，将金融消费者类型的规范特征体现在《商业银行法》《银行业监督管理法》《保险法》《信托法》等法律文本中，形成一个“形散而神不散”的金融消费者保护制度体系。 注释： ①②参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司，1999年，第321、107页。 ③参见王斐民、樊富强：《金融消费者：界定标准与立法确认》，《首都师范大学学报》(社会科学版)2013年第6期。 ④参见杨东：《论金融消费者概念界定》，《法学家》2014年第5期；邢会强：《金融消费者的法律定义》，《北方法学》2014年第4期。 ⑤郭丹：《金融服务法研究：金融消费者保护的视角》，法律出版社，2010年，第43页。 ⑥参见魏琼、赖元超：《论我国金融消费者的概念及其特权》，《金融理论与实践》2011年第7期；何颖：《金融消费者刍议》，《金融法苑》2008年第2期。 ⑦(19)参见刘媛：《金融消费者法律保护机制的比较研究》，法律出版社，2013年，第64、142页。 ⑧参见邢会强：《金融消费者的法律定义》，《北方法学》2014年第4期；杨东：《金融消费者保护统合法论》，法律出版社，2013年，第68页。 ⑨参见刘媛：《金融消费者法律保护机制的比较研究》，法律出版社，2013年，第57页；陈洁：《投资者到金融消费者的角色嬗变》，《法学研究》2011年第5期；杨东：《论金融消费者概念界定》，《法学家》2014年第5期。 ⑩参见李可：《类型思维及其法学方法论意义》，《金陵法律评论》2003年第3期。 (11)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第327页。 (12)参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社，2004年，第23页；吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社，2011年，第76页。 (13)美国《诚实贷款法案1980年修正案》最早规定了金融消费者保护制度，该法中的贷款人实际上就是金融消费者。 (14)这一系列法案包括《消费信用保护法》《公信信贷法》《公平信贷结账法》和《平等信贷机会法》。 (15)参见杨东：《论金融消费者概念界定》，《法学家》2014年第5期；廖凡：《金融消费者的概念和范围：一个比较法的视角》，《环球法律评论》2012年第4期。 (16)参见[英]彼得·泰勒—顾柏：《社会科学中的风险研究》，黄觉译，中国劳动社会保障出版社，2010年，第74页。 (17)参见[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社，2011年，第23页。 (18)《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》，董裕平、全先银译，中国金融出版社，2010年，第427页。 (20)根据世界清算银行发布的《零售领域金融产品和服务的客户适合性》，适合性是指“金融中介机构所提供的金融产品或服务，与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需要、知识和经验之间的契合程度”。 (21)参见张默：《合同第三人的利益和保护》，《人大法律评论》2014年第2辑。
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