英国公司法上的董事“受信义务”——兼与王保树、孔祥俊、梅慎实等诸位先生商榷，本文主要内容关键词为：英国论文,公司法论文,董事论文,义务论文,梅慎实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引子——典型案例之争讼焦点
本文涉及的是英美普通法（普通法有多种含义，此处作为法系的概念，与大陆法系以及其他法系相对应。）上的一个被广泛使用、但在中国法学界存在颇多歧义的概念fiduciary及其派生概念。 先看下面的案例简介：（该案是笔者在律师工作中接触到的，案情有所简化。）
本案中，原告是俄罗斯一家贸易公司（以下称“原告”），被告是香港一家经营外贸的股份有限公司（以下称“被告公司”）及其董事 A、B、C。原告售与被告公司一批价值3000多万美元的电子元器件。被告公司收货后将其转售。被告董事A 与中国大陆一家公司合谋将所得款项转移至大陆用于套汇。后因被告公司资金周转困难未能及时履约而成讼。原告诉至香港高等法院。其对被告B、C的诉因是后者“对被告公司违反董事应负之‘受信义务’（breach of fiduciary duty）”，从而应向被告公司给予损害赔偿。被告B、C声称对董事A之行为并不知情。 本案的焦点是：被告B、C（即第三、第四被告）被诉称违反“受信义务”之确切含义是什么？进而言之，该二被告是否对其公司违反了“受信义务”？一个附带的问题是，原告追加该二被告之目的何在？
这里的董事对公司所负之“受信义务”，被绝大多数中国大陆公司法学者译为“信托义务”或“受托义务”，甚至被误译为“受托责任”；（参见孔祥俊：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版，第231页；刘俊海：“强化公司的社会责任”， 载《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年第75、77页； 石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版，第242页。 其他各种译法散见于相关论著，此不赘。）同时，学者对该种义务之概念与具体内涵的解释是混乱的，容易造成种种理解上的困难和误导，从而也是难以令人信服的。笔者对此问题经过研究得出一些初步的认识，以讨教大方。
二、 英国公司法上董事与公司的关系：一个确切的模糊概念
董事对公司的义务，根本而言是由董事与公司的法律关系所决定的。（参阅王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”，载《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版； 刘新平：“董事的义务与责任”，载柳经纬等：《国有企业改革与公司法问题研究》，厦门大学出版社1997年版。）探讨两者之间的关系是本文的先决问题。
英国法上的“董事”是指受托（entrusted）管理公司的人， 与经理和公司秘书统称公司官员或高级职员（officers）；无论其称呼如何， 只要参加董事会会议并参与其决策制定， 即为“董事”。 ＜ %K.Rabbott,N.Pendlebury,Business Law,6th .ed.(1993),at p.278.）对于公司法律人格之独立性（L.C.B.Gower, Gower's
Principleof Modern Company Law,(1979)2nd.ed.at p.99-111.） 以及公司人格之否认等问题，（ibid.at p.112-138; 另参见蔡立东：“公司人格否认论”，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版； 朱慈蕴：“论公司法人格否认法理的价值取向”，载《商事法论集》第2卷， 法律出版社1997年版。）学者已有详尽论述。本文探讨的是问题的另一面：英国法是如何看待公司之性质以及公司与董事的关系的？直至十九世纪末，英国学者一直认为，股东（大）会就是公司本身，而董事仅仅是受制于股东（大）会的公司代理而已。然而，1906年“自动过滤器公司案”的判决改变了这一观念。判词说，公司章程就是一个合同，依该合同，股东同意“董事而且只有董事本身”才有权管理公司。（ibid.at p.143.） 除非股东（大）会特别决议削减其管理权或者通过股东（大）会修改公司章程，董事完全可以忽视股东（大）会就公司管理问题所作的决议。该判例标志着英国公司法上的“董事中心主义”开始确立。（关于世界各国公司法从股东（大会）中心主义向董事（会）中心主义的转变，学者多有论述。参见吴建斌：“构筑我国现代企业制度的科学法律基础”，载《中国法学》1998年第1期。）本世纪以来， 随着公司的大型化、股权的分散化、企业经营的高度技术化及其稳定性和交易便捷性的要求。董事职权的确呈日益强化的趋势，以至于有学者认为股东（大）会和董事会都是公司的机关而非公司的代理人，公司的权力由这两个机关分享。（ibid.at p.146.）这里首先应明确的是，董事的行为不等于董事会的行为，从而董事与公司的关系亦不等同于董事会与公司的关系。（ibid.at p.19;also see K.Rabbott, N.Pendlebury,supra note 5,at p.286; Pennington's Coinpany Law, 5th.ed.Butleroworths Pub.,at p.141.）但无论如何，对于前者而言，英国公司法学者都详尽地阐述了存在于董事和公司之间的所谓“代理关系”。
应该指出，将代理关系适用到董事与公司的关系上首先遇到的难题是：公司法人作为代理关系中的“本人”如何指定其他代理人？一个较合理的回答是，公司股东（大）会的多数成员或全体成员之决议被认为是公司本身的行为。（supra note 6,at p.140.）进一步的问题是，如前述，随着董事职权的强化，传统观念上的董事与公司之间的“代理关系”受到了挑战；同时，现代公司法为保护第三人利益，均强调公司对董事行为所负的严格责任，（英国公司法也不例外，see Pennington,supra note 11,at p.143.）这同样也使得传统的代理关系法则变得不合时宜了。董事超越股份有限公司所经营事业范围订立的契约和其他行为，公司应承担责任，除非公司能证明，第三人知道或不可能不知道订立的契约超越了公司所营事业的范围。而且，公司章程的公告本身还不足以构成此种证明的充分证据。（迈恩哈特：《欧洲九国公司法》，赵旭东译，中国政法大学出版社1988年版，第325页。）由此观之， “代理关系说”并不能确切地反映董事与公司关系的全貌。
那么，所谓“信托关系说”（王保树，前引参阅王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”，载《民商法论丛》第1卷， 法律出版社1994年版；第111 页；刘新平，前引刘新平：“董事的义务与责任”，载柳经纬等：《国有企业改革与公司法问题研究》，厦门大学出版1997年版，第94页；梅慎实：“论董事的民事责任”，载《法律科学》，1996年第2期，第36—37页。）又如何？ “信托”是英美法最为独特的制度。 （ 参阅周小明：《信托制度比较法研究》， 法律出版社1996年版。）一般而言，信托关系成立的基本要件至少有三：其一，指定的受益人和受托人；其二，确定的可转移所有权于受托人之财产；其三，以转移所有权为旨意将信托财产实际交付于受托人。 ＜ %Black' s Law Dictionary,5th.ed.(1979),at p.1352; 6th.ed.(1990)at p.1509.） 将董事与公司之关系“套用”信托关系并非中国学者的发明。在英国，大多数合股公司（joint stock companies）在1844 年之前都未组成法人（实为合伙企业），＜ %Robert
Flannigan,The Fiduciary Obligation,9 Oxford Journal of Legal Studies (1989)at p.315－316.） 公司行为之有效性有赖于将公司财产通过信托证书（deed of settlement）委托于受托人，而通常情形下董事本身就是受托人；但组成法人的现代公司之情形则大别于前者。不过，英国衡平法院乃至司法改革后的英国法院将这种信托关系“类推适用”
（by
analogy ）于后者，亦似乎有些许道理：一方面，公司无论组成法人与否，董事对公司所负之义务并无质的改变（下文将回答，这是何种性质的义务）；另一方面，衡平法院惯于对任何处于受信地位（或称受信任地位，fiduciary position）的人贴上“受托人”的标签。尽管如此，时至今日，用“信托关系”来描述董事与公司之关系是确然不适当的；董事确定无疑地并非公司的受托人（trustees）。（L.C.B. Gower,supra note 6,at p.571; Mayson,French & Ryan:Company Law,7th.ed.(1990),Blackstone Press Ltd.,at p.421.）因为，第一， 董事作为公司的内部机关，与公司并未截然分立，对公司财产也不拥有所有权；第二，受托人对受托财产必须谨慎处之，并应尽量避免风险，而董事从事公司财产的经营决策以牟利之行为本身就具有固有的风险性；第三，依信托法，受托人须以自己的名义管理受托财产，而董事并不是也不能以自己的名义来处分公司的财产。
所以说，要给英国公司法上董事与公司关系的性质下一个武断的定义是困难的。我们只能在英国学者相关著述中找到一种模糊的概念，尽管其言辞表述是“确切”的：
A、 公司董事可以通过自己的行为约束其本人（即公司）而一般不引至其个人责任，在这一点上，其地位与代理人类似（similar to）；B、因为公司董事对其公司负有“受信义务”（fiduciary duty）， 人们也将其比作受托人（be compared to trustees）。（L.C.B.Gower,supra note 6,at p.278.）
三、“受信义务”及与之相关联的“注意义务”
（一）“fiduciary”与“trust”之辨析：并非模糊的概念
中国大陆学者通常简单地指称英国公司法上的董事兼有公司“代理人”和“财产受托人”的所谓“双重身份”，（石少侠：前引石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版，第242页。 其他各种译法散见于相关论著，此不赘。第242 页；梅慎实：“董事义务判断之比较研究”，载《外国法译评》，1996年第1期，第19页；王保树， 前引王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”，载《民商法论丛》第1卷， 法律出版社1994年版；第111—112页。）如本文前述，是不适当的。这同时自然影响到对董事所负“受信义务”的理解。除了前述翻译上的混乱外，诸位学者在谈论该种义务时，都自觉或不自觉地将之等同于信托法上受托人所负的信托义务（duty as a trustee），将受信人（a fiduciary）等同于受托人（a trustee）。诚然，除非引证大量判例，似乎难以确切地说出“a fiduciary”与“a trustee”之间的区别。但是， 权威性的法律辞典对这些概念都作了细节的区别解释， 这意味着，fiduciary和trust实为两个不同的概念。
《布莱克法律辞典》对fiduciary解释道，“作为名词， 指一个具有受托人或者类似于受托人特性的人，该特性包含着委托与信任（trust and confidence），要求审慎的善意与诚实（scrupulous good faith and candor）。作为形容词，指信托之特性； 具有信托之特点；与信托相类似的；与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的。”（supra note 17,5th.ed.,at p.563.）又对“fiduciary relation”解释说，“这是一个极为宽泛的概念，既包含严格法律意义上的狭义受信任关系，还包括任何存在于一方信任或仰赖另一方的非正式关系。”（ibid at p.564.）而对“fiduciary capacity”（受信身份）则有一个附加性解释，即“该术语并非局限使用于严格法律意义上的或明示的信托，而是也适用于包括诸如律师、监护人、经纪人、公司董事以及政府官员等。”最后，对于“fiduciary duty”（受信义务），新版《布莱克法律辞典》所下的定义是：“为他人之利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。 这是法律所旨意的最高标准的义务。 ”（supra note 17,6th.ed.,p.625.旧版没有该辞条。）
让我们再看看英美法是如何描述“trust”及其相关概念的。 典型的“信托”定义诸如：“涉及财产的信任关系，一方因一个创制该种关系的意思表示（a manifestation of an intention to create ）而负有为另一人处理该财产之衡平法上的义务。信托关系的基本要素是……。”（supra note 17.）或者定义为“关于特定财产的一种信任关系，受托人为了他人利益而享有该特定财产的普通法上的所有权，该他人作为受益人则享有该特定财产的衡平法上的所有权。”（周小明，前引参阅周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第2页注2。其中“legal title ”不能译为“法律上的所有权”而只能译为“普通法上的所有权”。）对于“trustee”， 《布莱克法律辞典》解释道，“严格说来，一个‘受托人’是为他人利益而对财产持有普通法上的所有权的人，而从广义上说，该术语有时还适用于任何对另一方处于受信任（fiduciary or confidential）地位的人， 诸如代理人、律师、拍卖人等等。”
比较以上的概念解释， 可以看出， “fiduciary duty ”或“fiduciary relation”与“duty as a trustee ”或“relation oftrust”是不同的：一方面， “受信义务”或“受信关系”所适用的领域是广泛的，在“一方对另一方施以信任，另一方则负有受信义务”这个唯一的共同点上，上述概念是逻辑上的种属关系；另一方面，除了这一共同点外，fiduciary并不具备trust所特有的构成要素。
（二）英国法上董事对公司所负义务之特殊内涵
中国大陆学者一般认为，董事对公司所负之“信托义务”（如前述， 这个表述是错误的或者不适当的）包括所谓忠实义务（ duty of loyalty）和注意义务（duty of care）。（参见孔祥俊：前引孔祥俊：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版， 第 231 页；梅慎实：前引“董事义务判断之比较研究”，载《外国法译评》，1996年第1期，第19页； 张开平：“英美公司法上的董事注意义务研究”，载《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版，第344页。“注意义务”亦有人称之为“善管义务”，但后者属于大陆法上的概念。）其中，“忠实义务”实乃本文所说的“受信义务”。实际上，英国公司法历来是将“受信义务”与“注意义务”区别对待的，（supra note13,at p.659.值得注意的是，作者认为董事所负之“注意义务”属普通法上的（而非平衡法上的）义务。）判例规则对前者的要求比后者要严格得多。（ibid.at p.677;also see,Mayson,supra note19,at p.419.）
1.关于“受信义务”
有英国学者将受信义务细分四个组成要素：冲突因素（ conflict component），即受信人不得处于其自身利益与义务相冲突的地位；影响因素（influence component）， 即受信人被假定处于可能对委托人施加不正当影响之地位；偏袒因素（partiality component），即受信人应对处于相同地位或者不同地位的人给予平等的或者公平的对待，而不得偏袒某一方或几方；以及避免因素（avoidance component）， 即受信人应避免将其受信事项转托他人或者滥用其自由裁量权。（Robert Flannigan,supra note 18,at p.311—312.）而董事所负之受信义务在英国衡平法上又有其特殊的内涵。首先，该义务是由每一位董事分别对公司所承担的，尽管董事一般应以董事会之集体行事方式行使其职权；其次，该义务仅仅指向公司本身而不及于公司个别股东成员。一般原则是，一旦对董事的任命生效，各董事即成为公司之受信人，其在与公司交易或者以公司名义与第三方交易时必须将公司利益置于首位。具体而言，该种义务又可细化为以下几种：
a.不得越权之义务（duty not to exceed powers）；
b.为公司股东（成员）全体及雇员全体的利益而行为之义务；（至于董事对股东所负义务的性质及内涵，参见ibid.at 316.）
c.不得利用其职权谋取私利之义务（另一表述方式是，不得使董事个人利益与其职责相冲突之义务，包括竞业禁止义务）；
d.不得滥用其职权之义务（forbidden of abuse of powers，其另一表述方式是，董事负有依照其被赋予的特定目的行使职权之义务）。（Gower,supra note 6,at p.580—582.“非正当目的”包括寻求对股东大会的控制权或剥夺某些股东的表决权等。详细论述参阅，Mayson,supra note 19,at p.423,p.428—429.）
结合本文第二部分的分析，尽管英国公司法上董事与公司的法律关系的概念似乎是模糊的，但在代理人和受托人义务之共同交叉点——受信义务上，无疑又是清晰和明确的。如前述，这种义务是适用广泛的、独立于代理人义务或受托人义务的、法律所旨意的最高标准的义务。只不过，董事所负的受信义务有其特定的内涵而已。
2.关于“注意义务”
英国判例一般认为，“注意义务”类似于代理人对本人所负的谨慎从事之义务。（supra note 13,at p.676.） 相对于法院对董事受信义务所施加的严厉的责任负担而言，判例一般不倾向于对董事注意义务过于苛求。（Mayson,supra note 19,at p. 419.） 在Overend &Gurney诉Gibb案（1872）中，法官认为董事只有在“有关交易是如此明晰、如此简单，以至于任何具有不同程度的谨慎品质的人都不会为其自身利益参与此种类交易”之情形下才会承担违反注意义务的责任。 在Lagunas Nittrate Co.诉Lagunas Syndicate（1899）案中， 法官进一步认为，“董事应负的注意义务之程度是难以确定的，不过很明显的是，董事并不为其犯下的所有错误负责任，尽管他们如果更加谨慎的话可能会避免那些错误……。”（supra note 33.）近几十年来，英国公司法对此种过轻的义务负担似乎有所调整，但无论如何还是将董事“注意义务”与“受信义务”区别开来。（参见刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社1995年版，第139—151页；张开平：前引“英美公司法上的董事注意义务研究”，载《商事法论集》第2卷， 法律出版社1997 年版，第344页。 “注意义务”亦有人称之为“善管义务”， 但后者属于大陆法上的概念。应该指出，两位学者似乎已经对有关概念作了部分纠正，尽管某些地方还存在细节上的误导。）这种区别的动因，实在是出于法官不愿或者难以对于错综复杂而且涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为多加审查。（Gower,supra note 6,at p.603—604.）
让我们回到引子中提及的典型案例。该案中，第二被告即董事A 利用其董事职权谋求不正当利益，同时损及被告公司利益和第三人（原告）利益，且不论是否对原告负侵权责任，其违反了对公司所负之受信义务，自属无疑。而第三、第四被告即董事B、C是否也违反了该义务，则应依其对董事A 的行为之知情与否加以区别分析：如果知情而且原告有充分证据证明其知情，则回答应该是肯定的；如果不知情或者原告不能证明其知情，则董事B、C可以此为抗辩理由以摆脱其违反“受信义务”之责，但原告仍可就其违反“注意义务”为诉因起诉之。不过，“知情”与否都只是作为被告的抗辩理由而存在，当然不影响原告就其违反“受信义务”或者“注意义务”而起诉的权利，影响的只是原告诉因的成立与否。
进一步的问题是，原告追加该二被告的目的何在？首先，原告作为第三方，是否有权单就后者违反对被告公司所负的“受信义务”而起诉之？一般而言，就该诉因有诉权的是公司本身或该公司的股东（所谓“股东派生诉讼”，derivative action（supra note 13,at p.678.））。不过，在Regal（Hastings）Ltd.诉Gulliver案中， 作为公司及其董事之外的第三方即曾诉请法院判决董事违反了对其公司所负之受信义务。 （Gower,supra note 6,at p.593—593.）所以，作为特例， 第三方就该诉因是享有诉权的。那么，在本案中，原告之目的何在？为何诉因不是违反董事“注意义务”？如本文前面所分析的，董事违反“受信义务”与违反“注意义务”的法律后果是不同的：英国公司法之判例实践中，被告董事往往因种种缘由而成功地摆脱了其违反注意义务可能承担的法律责任。（supra note 13,at p.676.） 加之由于本案涉及的标的额巨大，被告公司倘若败诉，有面临破产清算之虞，而被告董事A的个人资产亦有限：原告以被告董事B、C 违反其“受信义务”为诉因追加该二被告，其动机当然是希望借此对其债权之实现加多一层保障罢了。原告律师是深谙此奥妙的。
最后，笔者需要强调的是，对本文论题的探讨并非仅仅在于澄清有关概念的表述或者内涵的是非曲直。本文谈的是“英国法”，其实就董事“受信义务”而言，英美法国家或地区（包括目前的香港特别行政区（参见拙作“论香港法律渊源的未来走向”，载《政治与法律》1997年第6期。））的有关成文法和判例原则是基本一致的。 中国大陆的民商事主体在与上述国家（地区）的公司进行商业交往过程中，前者债权的实现往往存在诸多困难。弄清楚后者之董事“受信义务”的确切内涵并加以利用之，无疑是明智的。
标签：法律论文; 公司法论文; 信托受托人论文; 英国法律论文; 董事论文; 英国公论文; 法律出版社论文; 信托论文; supra论文;