《南海仲裁案裁决之批判》评述
马新民 刘 洋
[内容提要 ]中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》，代表了中国国际法学界对裁决的普遍看法。仲裁庭罔顾菲律宾诉求的实质是南沙群岛部分岛礁和中沙群岛黄岩岛的领土问题并构成中菲海洋划界不可分割的组成部分，在程序上对明显不属于有关《联合国海洋法公约》解释或适用以及被中国声明排除的事项越权管辖和裁判。在实体问题上，错误认定《公约》取代一般国际法中的历史性权利，错误定性和否定中国在南海的历史性权利；无视南沙群岛和中沙群岛作为大陆国家远海群岛的整体性，错误分割处置作为群岛组成部分的有关海洋地物的法律地位及其海洋权利；错误解释和适用《公约》岛屿制度和低潮高地制度；基于错误前提否定中国在南海相关活动的合法性。
[关 键 词 ]南海仲裁案裁决之批判 南海仲裁案 管辖权 历史性权利 远海群岛
2018年5月14日，中国国际法学会发表题为《南海仲裁案裁决之批判》(以下简称《裁决批判》)的研究报告，在国内外引起广泛关注。[注] 《南海仲裁案裁决之批判》中文本和英文本由外文出版社于2018年5月14日出版。同日，牛津出版社在《中国国际法论刊》(Chinese Journal of International Law)以专刊形式出版该研究报告英文本。该研究报告全文亦载于中国国际法学会网站，http://www.csil.cn/upfiles/files/南海仲裁案裁决之批判.pdf。 这份约40万字的研究报告系中国国际法学会组织专家撰写而成，有60多位法律、国际关系、历史、地理等领域的专家学者参与此项工作，还有20多位来自中国大陆、台湾、香港、澳门和海外的专家学者应邀就相关具体问题予以指导和评审，可谓“集体创作的成果，代表了中国国际法学界对仲裁裁决的立场”[注] 参见《裁决批判》第6段。 。
菲律宾于2013年1月22日单方面就中菲有关南海问题提起强制仲裁。这是自新中国成立以来首次针对中国领土主权和海洋权益提起的国际案件。中国自始坚持不接受、不参与的立场。[注] 参见《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(2014年12月7日)第1段。 应菲律宾单方面请求建立的仲裁庭不顾中国强烈反对，于2015年10月29日就管辖权和可受理性问题作出裁决(以下简称《管辖权裁决》)，并于2016年7月12日就实体问题以及剩余管辖权和可受理性问题作出裁决(以下简称《7月12日裁决》)。两份裁决作出后，中国政府均当即严正声明，裁决是无效的，没有拘束力，中国不接受、不承认。[注] 参见《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭关于管辖权和可受理性问题裁决的声明》(2015年10月30日)第1段和《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》(2016年7月12日)第1段。
《裁决批判》针对上述《管辖权裁决》和《7月12日裁决》，进行了全面、深入的研究，从法律角度予以评析，揭示其谬误。该研究报告认为：“仲裁庭对于菲律宾所有诉求均无管辖权，其越权作出的两份裁决缺乏事实和法律依据，不具法律效力。”该研究报告进一步指出：“这样的裁决损害《联合国海洋法公约》的完整性和权威性，挑战国际海洋法律秩序，背离国际法治基本要求，危及国际社会整体利益。”[注] 《裁决批判》，第4、5段。
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本文旨在对《裁决批判》进行评述，扼要分析其主要观点和理据；从专业角度阐明仲裁裁决在事实和法律方面的重大谬误，以匡正视听。根据《裁决批判》的框架结构，下文的评述针对其关于管辖权、可受理性、三类诉求的实体事项、正当程序和证据以及国际法治方面的内容依次展开。本文系作者个人观点，不代表任何组织或机构的立场或看法。
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一、管辖权问题
菲律宾系援引《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第287条和附件七的规定单方面提起南海仲裁案。[注] 参见菲律宾外交部于2013年1月22日就提起仲裁致中国驻菲律宾大使馆的照会。 《公约》附件七仲裁是一种强制争端解决程序，《公约》对仲裁庭的管辖权有明确规定，主要涉及三个方面：一是属事管辖的范围，即仲裁庭仅能就有关《公约》解释或适用的争端进行管辖。二是适用强制程序的前提，即有关争端只有在诉诸《公约》第15部分第1节而仍未得到解决的情形下才能提请强制仲裁，具体要求主要包括争端各方应首先通过协议选择的和平方法来谋求解决争端以及履行交换意见的义务。三是适用强制程序的限制和例外，即在《公约》第15部分第3节的限制下提请强制仲裁。根据该节规定，在争端当事国依据《公约》第298条作出排除性声明的情形下，对于声明所涉关于划定海洋边界等争端不得提起相关强制程序。[注] 参见《公约》第288条第1款和第287条第286条、第281条和第283条、第286条和第298条的规定。
仲裁庭裁定其对菲律宾提出的第1项至第14项诉求有管辖权，明显违反《公约》上述规定。《裁决批判》归纳并阐明仲裁庭在管辖权问题上的五项主要谬误：一是将不属于《公约》调整的陆地领土主权事项纳入管辖；二是将关于划定海洋边界的争端等中国已通过声明排除适用强制程序的事项纳入管辖；三是错误认定中菲就菲律宾所提14项诉求分别存在有关《公约》解释或适用的争端；四是错误认定中菲两国之间不存在通过谈判解决争端的协议；五是错误认定菲律宾已履行《公约》所规定“交换意见的义务”。[注] 参见《裁决批判》第55段和第56段。
上述五项谬误按其性质分为两类。前三项属于菲律宾诉求的定性问题，后两项属于提起强制仲裁的先决条件问题，《裁决批判》对两类问题分别进行了评析。
(一)仲裁庭错误定性菲律宾诉求，对实质上反映中菲领土和海洋划界问题的诉求错误行使管辖权
关于仲裁庭对菲律宾诉求的定性错误，《裁决批判》采取先立后破的方法予以批驳：首先从正面阐明菲律宾诉求的实质是中菲两国的领土和海洋划界问题，确立对菲律宾诉求的正确认识；然后逐次批驳仲裁庭错误认定菲律宾诉求与中菲两国的领土和海洋划界问题无关，以及仲裁庭错误认定菲律宾诉求反映中菲有关《公约》解释或适用的争端。
1. 菲律宾诉求的实质是中菲两国的领土和海洋划界问题
在直接分析菲律宾诉求的实质之前，《裁决批判》分三步勾勒出中菲在南海关于领土和海洋划界问题的基本态势。
《裁决批判》在回顾史实的基础上分析指出，中菲在南海的领土问题起源于菲律宾自20世纪70年代以来非法侵占中国南沙群岛的八个岛礁，以及菲律宾自1997年以来对中国中沙群岛的黄岩岛提出领土要求并企图非法侵占，强调南海部分岛礁的领土问题是中菲在南海有关争议的核心，并且对中菲在南海的海洋权益主张有重大影响。[注] 同上注，第59段至第66段。
《裁决批判》针对南海地理状况分析指出，中国中沙群岛和南沙群岛与菲律宾隔海相望，距离菲律宾群岛海岸均小于200海里。无论是基于中国以群岛整体主张海洋权利的立场，还是按照菲律宾诉求将所涉岛礁单个拎出来考虑的拆分逻辑，中菲两国在南海都存在海洋划界的地理框架和海洋划界情势，其中包括双方的大陆架和专属经济区主张存在重叠。[注] 参见《裁决批判》第67段至第73段。
《裁决批判》援引中菲两国在多年管控争议和促进合作的磋商实录指出，中菲在南海的领土和海洋划界问题密不可分，强调中菲习惯于将双方在南海的争议归为“领土和管辖权争议”，将其作为不可分割的事项以整体视角一体看待。[注] 同上注，第74段至第79段。
通过进一步考察中菲有关双多边文件的实际用语、达成时的具体情形和当事方的嗣后行为，《裁决批判》总结道：中菲双边文件和《宣言》中有关通过谈判方法解决争端的内容为中菲两国创设权利义务的意图是显而易见的，对中菲两国有拘束力。仲裁庭裁定中菲之间不存在通过谈判解决相关争端的协议是错误的。[注] 参见《裁决批判》第288段至第306段。
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《裁决批判》分析认为，无论是菲律宾针对中国在南海所主张海洋权利能否超出《公约》范围的第1项和第2项诉求，还是针对岛礁法律地位及其海洋权利的第3项至第7项诉求，其提出的有关海洋权利事项都不能脱离岛礁归属问题，并且属于海洋划界过程中需要考虑的事项，直接影响海洋划界的结果。例如，岛礁主权归属是岛礁产生的海洋权利以及岛礁所属国最终主张什么样的海洋权利的前提。某一岛礁是作为单个个体还是作为群岛的一部分拥有海洋权利，必须考察岛礁所属国的立场和实践。此外，岛礁所属国是将群岛作为整体主张海洋权利还是基于单个岛礁主张海洋权利，由此产生的海洋区域范围将显著不同，不可避免地对海洋划界产生重大影响。[注] 同上注，第86段至第94段。
《裁决批判》分析认为，菲律宾第8项至第14项诉求涉及中国宣示、行使和维护主权的行为。中国在相关岛礁及其附近海域的活动是基于领土主权，对中国相关活动合法性的判断首先取决于相关岛礁的主权归属和海洋划界。[注] 同上注，第95段至第98段。
《裁决批判》归纳指出，菲律宾诉求实质上是南沙群岛部分岛礁和中沙群岛黄岩岛的领土问题，并构成中菲海洋划界不可分割的组成部分。[注] 《裁决批判》第57段。 菲律宾诉求尽管涉及方方面面，但实质上均指向中菲陆地领土和海洋划界争议，是该争议不同方面的表现，应作为完整的争议予以对待，而不应将其割裂开来作为若干单独的争端予以处理。[注] 同上注，第98段。
一是操作过程：依有限元分析方法的主要思想，将待输入的物理状态参数作为已知量，根据分析计算的目标设定相关边界条件参数和规定各物理条件状态，通过压力求解器求解计算内流体模型的内流场压强p、速度v、温度t等未知量。
2. 仲裁庭错误认定菲律宾诉求与中菲陆地领土和海洋划界问题无关
第一，《裁决批判》指出，仲裁庭关于菲律宾诉求与中菲领土问题无关的裁定系基于主观臆断而作出，有关论断不符合事实。具体分析如下：
关于如何判定菲律宾诉求涉及领土主权问题，仲裁庭自行提出两项标准，即解决菲律宾诉求要求仲裁庭先行就主权问题作出明示或默示的决定(“前提标准”)，或者菲律宾诉求的目的是提升其在双方主权争端中的地位或减损中国在南海领土主权争端中的主张(“目的和效果标准”)。[注] 参见《管辖权裁决》第153段。
《裁决批判》指出，仲裁庭并未善意适用其提出的两项标准，基于“菲律宾没有请求仲裁庭就主权问题作出决定”等单方表面姿态，就认定菲律宾诉求不满足上述“前提标准”；基于“本庭不认为菲律宾诉求的成功对其主权主张有任何影响”等缺乏理据支撑的主观判断，就认定菲律宾诉求不满足上述“目的和效果标准”，进而错误裁定菲律宾诉求与主权问题无关。[注] 参见《裁决批判》第129段和第135段。
今年8月中旬，一场突如其来的洪水将涩北气区通往台南气田的唯一道路冲毁10公里，造成台南气田断油、断水，钻井、修井、地面工程等停工19天，日均减产20万立方米。
关于中国在南海的历史性权利，仲裁庭主要分两个步骤进行分析：一是对其进行定性，二是论证其是否存在。《裁决批判》指出，仲裁庭的上述分析均存在明显谬误。
第二，《裁决批判》还指出，仲裁庭基于对海洋划界的错误理解和对《公约》第298条的错误解释作出菲律宾诉求与海洋划界争端无关的错误裁定。具体分析如下：
《裁决批判》考察了国际司法实践关于识别争端和定性争端的基本要求[注] 同上注，第207段至第225段。 ，分析认为，仲裁庭没有成功证明中菲之间存在菲律宾诉求所称的争端，也未尽责查明菲律宾诉求所涉事项有关《公约》的解释或适用。例如，关于菲律宾第3项至第7项诉求，《裁决批判》指出，中菲就菲律宾有关诉求所涉事项不存在真实的分歧或争议点。菲律宾诉求系对九个单个岛礁的地位及其海洋权利提出诉求，而中国历来对包括黄岩岛在内的整个中沙群岛以及包括美济礁等八个岛礁在内的整个南沙群岛拥有领土主权并主张海洋权利，从未就菲律宾诉求涉及的9个岛礁单独主张海洋权利，也从未与菲律宾讨论过就单个岛礁产生海洋权利的问题交换过意见，因此双方不存在菲律宾诉求所称的争端。[注] 同上注，第249段至第260段。
由表2和图1可知，各种菌产蛋白酶活力差异显著(P<0.05)，其中芽孢杆菌Y1，Y2，Y3产蛋白酶活力最佳，其次是乳酸菌R1和R2，Z1产蛋白酶活力最差。
对此，《裁决批判》阐明仲裁庭主要存在两方面的错误：一是将海洋划界狭隘理解为仅是在海洋权利重叠区域最终划定边界这一行为，完全割裂了在中菲海洋划界情势下，确定海洋权利以及基于海洋权利主张的海上活动与海洋划界之间的内在联系。二是将“关于划定海洋边界的争端”错误解释为“划定海洋边界本身的争端”。通过援引有关国际案例的裁决和《公约》第15部分其他条款对“关于”一词的适用，《裁决批判》分析认为：仲裁庭的解释于法无据，缩小了缔约国所作声明排除适用强制程序的争端范围，降低了提起强制程序的门槛。根据前述关于中菲海洋划界情势的分析，结合有关国际案例的裁决，海洋权利事项和海上活动事项显然与“海洋划界相关”或者“涉及海洋划界”，应被排除适用强制仲裁。[注] 参见《裁决批判》第160段至第162段、第165段至第177段。
3.仲裁庭错误认定菲律宾诉求反映中菲有关《公约》解释或适用的争端
仲裁庭不仅错误地认定菲律宾诉求不涉及领土问题，不涉及关于海洋划界的争端，而且为确立对菲律宾诉求的管辖权，还进一步认定，对于第1项至第14项诉求，中菲“就菲律宾诉求所涉事项都存在有关《公约》的解释和适用的争端”。这里有两个层次的问题：一是中菲之间就菲律宾诉求存在争端，二是该争端有关《公约》的解释或适用。[注] 同上注，第205段和第206段。
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仲裁庭注意到中国于2006年依据《公约》第298条作出排除性声明，将关于海洋划界的争端等事项排除适用《公约》强制争端解决程序，但却认定“菲律宾诉求不涉及海洋划界，因此不受《公约》争端解决条款的例外约束”，强调“菲律宾没有请求其划定海洋边界”。[注] 同上注，第155段。
(二)仲裁庭错误裁定菲律宾所提强制仲裁已满足《公约》规定的前提条件
仲裁庭的主要观点是，中菲之间不存在通过谈判解决争端的协议，并且菲律宾已履行交换意见的义务。因此，《公约》第15部分第1节中的有关条款不构成仲裁庭对菲律宾诉求行使管辖权的障碍。《裁决批判》对此分别予以批驳。
1.仲裁庭错误认定中菲之间不存在通过谈判解决争端的协议
仲裁庭注意到，中菲有关双边文件以及中菲均签署的《南海各方行为宣言》(以下简称《宣言》)含有通过谈判解决有关争端的表述，但仲裁庭认为，《宣言》和中菲有关双边文件均为政治性文件，不构成具有法律拘束力的协议。[注] 同上注，第274段(文中引注省略)。 《裁决批判》主要从两个方面阐明仲裁庭的谬误：
(1)仲裁庭错误解读第281条所称“协议”的含义
《裁决批判》指出，《公约》第281条第1款只是对协议内容作出了规定，即“协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端”，而对于协议的形式并没有施加任何限制。只要争端双方就通过某种和平方法寻求解决争端达成一致，就构成当事方之间的协议。至于该协议是通过一份或多份文件来表现，还是通过一份或多份文件中的某些内容来表现，以及某一文件自身整体是否必须具有拘束力，《公约》并无特别要求。[注] 《裁决批判》第275段。
《裁决批判》详细列举了菲律宾三次对其诉求作出重大变更的基本事实。菲律宾的最初诉求载于其在2013年1月22日提起仲裁时所附“权利主张说明”，共有13项。第一次重大变更发生在2014年2月28日，当时菲律宾将裁定仁爱礁的法律地位以及要求中国停止在仁爱礁的活动增列入先前诉求。2014年3月30日，菲律宾在正式提交诉状时第二次对诉求作出重大变更，其中新增有关中国在黄岩岛、仁爱礁、美济礁违反“保护和保全海洋环境义务”的诉求，并新增有关中国在仁爱礁的相关活动“加剧和扩大争端”的诉求，诉求事项相应增加为15项。2015年11月30日，菲律宾提出“最终诉求”，第三次对其诉求作出重大变更，主要涉及将中国被指控违反海洋环保义务的地理范围从先前的三个岛礁扩展到包括华阳礁、永暑礁等在内的九个岛礁，并增加将中国在美济礁、赤瓜礁、渚碧礁等七个岛礁上的建造和建设活动亦指控为加剧和扩大争端的行为。[注] 参见《裁决批判》第378段至第387段。
(2)仲裁庭错误解读中菲就争端解决办法达成的协议
《裁决批判》援引《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称《中国立场文件》)有关段落称，“中菲双边文件在提及以谈判方式解决有关争端时反复使用了‘同意’一词，确立两国之间相关义务的意图非常明显。《宣言》第四条使用了‘承诺’一词，这也是协议中通常用以确定当事方义务的词语”。“上述中菲两国各项双边文件以及《宣言》的相关规定一脉相承，构成中菲两国之间的协议。两国据此承担了通过谈判方式解决有关争端的义务。”[注] 《中国立场文件》第38段和第39段。
《裁决批判》据此指出，中国并未主张《宣言》本身构成中菲之间的协议，也没有主张中菲六份双边文件单独或一起构成中菲之间的协议；中国主张的是，中菲双边文件和《宣言》中有关通过谈判方法来谋求解决争端的内容构成中菲之间的协议。[注] 《裁决批判》第286段。
在分析上述事实的基础上，《裁决批判》进而指出，菲律宾在仲裁程序中不遗余力地将中菲在南海的“领土和管辖权争议”碎片化，并将其包装为单纯的海洋权利争议，但这种做法掩盖不了菲律宾诉求的实质。[注] 同上注，第80段。
根据国内已溃八座水库大坝统计资料，结合已有的研究成果，通过试算与数理统计分析数据，在风险人口死亡率值的确定中考虑了一个修正系数β，建议取值β=1.4。
2.仲裁庭错误认定菲律宾已履行交换意见的义务
从国家、省级、市级不同层面分别制定垃圾减量分类的政策、实施方案，指导各区和街道开展实践；坚持“以点带面、简便实用、公众参与、规范持续”原则，划分垃圾分类不同区域，积极探索垃圾分类的工作机制和方式方法，引导群众分类投放；完善生活垃圾分类投放、收运和处理系统建设，鼓励实行就地、就近充分回收和合理利用，减少末端垃圾处理量，提高回收利用率；采用群众喜闻乐见的形式，开展多种主题宣传活动，积极听取居民意见，形成共治局面，倡导绿色健康的生活方式。
《公约》第283条第1款规定：“如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。”
在第3项至第7项诉求中，菲律宾请求仲裁庭裁定南海北部的黄岩岛和南海南部若干地物分别为岩礁或低潮高地，并据此判定其各自的海洋权利，还请求裁定美济礁和仁爱礁是菲律宾专属经济区和大陆架的一部分。[注] 参见《7月12日裁决》第112B(3)—(7)段。 需要强调的是，菲律宾是请求仲裁庭单个处理有关地物的法律地位及其海洋权利，实质是挑战中国南沙群岛和中沙群岛的整体性。
《裁决批判》对仲裁庭所列四项依据进行了考察，指出上述有关磋商和中菲往来照会所涉主题事项分别是南沙群岛部分岛礁的领土问题、有关“领土和管辖权争议”以及黄岩岛的领土问题，在性质上不属于前述仲裁庭认定的菲律宾诉求所涉“有关《公约》解释或适用的争端”。在有关磋商和往来照会中，中菲之间的确就有关问题交换了意见，但这些问题不属于《公约》第283条调整的范畴，不能据此认定菲律宾已履行《公约》第283条规定的“交换意见义务”。《裁决批判》还指出，仲裁庭一方面裁定菲律宾诉求所涉争端与领土和海洋划界问题无关，另一方面又将中菲关于领土和海洋划界问题的磋商或照会往来视为两国就菲律宾诉求所涉争端履行交换意见的证据，这是自相矛盾的。[注] 参见《裁决批判》第342段至第345段、第341段。
二、可受理性问题
在国际司法实践中，可受理性是法庭在确定管辖权之后、进入实体审理之前必须处理的问题。就一项诉求而言，即使法庭裁定对其具有管辖权，但若其不具有可受理性，法庭也不会处理该诉求的实体事项。
不同的案件所涉及的可受理性问题不尽相同，通常包括诉求变更是否允许、起诉国是否具有起诉资格、争端是否仍然存在等方面。就南海仲裁案而言，菲律宾三次对其诉求作出重大变更，是仲裁庭在处理可受理性问题时应当重点考察的因素。然而，仲裁庭未尽责查明可受理性问题，草率地裁定有关诉求可予受理，显然是错误的。
《裁决批判》进一步指出，中菲之间是否存在通过谈判解决有关争端的协议，不取决于中菲双边文件和《宣言》本身的形式或者单个文件整体是否有约束力，而取决于这些文件中是否有具体的条款或语言体现了中菲就争端解决办法具体地达成有约束力的协议。[注] 同上注，第278段。 基于上述，《裁决批判》认为，仲裁庭以中菲之间有关双多边文件本身不具法律拘束力为由否定中菲之间存在协议，是以体现协议内容的形式来认定协议是否存在，在法律上站不住脚。
《裁决批判》深入考察了国际实践中判断新诉求可否受理的一般标准。通过援引和分析国际法院、常设国际法院、国际海洋法法庭的相关案例，《裁决批判》指出，任何新诉求必须直接源于或隐含在请求书中才具有可受理性，新诉求与最初诉求之间仅仅存在一般性联系是不够的，任何新诉求不能改变请求书所界定的争端的事项。[注] 同上注，第397段至第400段。
基于菲律宾变更诉求的事实和判定可受理性的国际标准，《裁决批判》指出，仲裁庭应裁定至少两类新增诉求不具可受理性，但却没有这么做。《裁决批判》分析称，菲律宾最初提出的13项诉求集中于中菲两国在南海的海洋权利，此后新增的指控中国违反海洋环保义务的诉求以及指控中国加剧和扩大争端的诉求不仅在最初诉求中只字未提，而且与之显属不同性质的问题，实质改变了最初诉求所界定的争端事项，按照有关国际标准应被裁定为不具可受理性。[注] 同上注，第412段至第423段。 然而，仲裁庭在裁决中根本没有考察和援引国际实践中所确立的有关标准，仅提及“所提议的修改有关或附带于菲律宾的最初诉求”，未加论证和阐释，即裁定相关新增诉求具有可受理性。《裁决批判》总结道：仲裁庭自创的“这一新标准看起来只要求变更后的诉求与最初诉求之间存在一般性的联系，远低于国际司法实践所确立的‘隐含在’请求书中或‘直接源于’作为请求书事项的标准”，这样的裁定“十分草率”。[注] 同上注，第401段、第425段。
必须强调的是，诉求的建构和内容在案件中占有重要地位，诉求重大变更对于案件的实质影响不言而喻。《裁决批判》深刻揭示出仲裁庭在诉求变更所引发可受理性问题上的谬误，凸显仲裁裁决的不公。
三、历史性权利问题
关于菲律宾第1项和第2项诉求，仲裁庭对实体事项裁定：就菲律宾和中国之间而言，其在南海的海洋权利范围受《公约》规制；中国就“九段线”相关部分所涵盖的南海海域主张的历史性权利、其他主权权利或管辖权如果超出《公约》规定的中国的海洋权利的地理范围和实体内容，超出部分违反《公约》，是无效的；《公约》取消了任何超出《公约》限定范围的历史性权利、其他主权权利或管辖权。[注] 《7月12日裁决》第1203B(1)(2)段。
800里清江，在宜都汇入长江。如果一睹两江交汇的情景，你会秒懂清江名字的由来。发源利川，流经7个县市，清江之清，并非亘古不变。当清江保护被提升到立法层面的时候，庆幸的是，清江已挺过最艰难的时刻。
仲裁庭上述裁定的核心是认为中国在南海的海洋权利不得超出《公约》的范围，以此否定中国在南海久已形成并延续至今的历史性权利。《裁决批判》主要从两个方面揭示裁决的重大谬误：一是仲裁庭错误处理历史性权利与《公约》的关系，二是仲裁庭错误否定中国在南海享有的历史性权利。
(一)仲裁庭错误处理历史性权利与《公约》的关系
历史性权利主要由包括习惯国际法在内的一般国际法予以规范。《裁决批判》指出，在历史性权利与《公约》的关系问题上，仲裁裁决主要有三项错误：
1.仲裁庭不当认定《公约》为解决海洋法的一切问题提供了规则
仲裁庭认为：“《公约》提供了一个能够囊括所有海域或海底的全面海洋区域制度。”[注] 同上注，第231段。 仲裁庭援引《公约》前言指出：“《公约》意在解决‘与海洋法有关的一切问题’，并强调建立‘一种海洋法律秩序’的愿望。”[注] 同上注，第245段。 仲裁庭“确立《公约》为评判国家在海洋法律秩序中权利和义务的唯一标准”[注] 《裁决批判》第443段。 。
《裁决批判》指出：“仲裁庭关于《公约》为海洋权利问题提供全面法律规范的论断是完全错误的。”[注] 同上注，第443段。 《裁决批判》分析认为，仲裁裁决对所援引《公约》前言解读是错误的。从前言的措辞看，通过《公约》“解决与海洋法有关的一切问题”是缔约国的一种“愿望”，但愿望并不是现实。此外，仲裁裁决对《公约》前言的援引也是片面的。仲裁庭没有援引前言第8段，而该段称“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”，表明仍有事项未纳入《公约》规定，不能认为《公约》提供了全面的海洋规则。《裁决批判》得出结论：“尽管《公约》构建了当代国际海洋秩序的法律框架，但《公约》并未穷尽关于海洋权利义务的所有事项。国际海洋法并非一个封闭的法律体系，海洋法中的诸多具体问题仍需诉诸包括习惯国际法在内的一般国际法。”《裁决批判》还精辟地总结道：“《公约》不是国际海洋法的全部，也不能等同于国际海洋法。”[注] 同上注，第445段至第447段。
2.仲裁庭不当处理《公约》与一般国际法规则的关系
仲裁庭在错误认定《公约》为解决海洋法的一切权利义务事项提供全面规范后，通过援引《公约》第311条的规定，辅之以《公约》第293条第1款和《维也纳条约法公约》第30条的规定，自行推导出处理《公约》与一般国际法规则关系的“论断”，其主要观点为：只有在《公约》明示许可或保持，或者其实施不与《公约》的任何规定相冲突的情形下，包括历史性权利在内的一般国际法方可继续存续；当在《公约》生效前已经产生的、独立的权利和义务与《公约》规定不相符合时，《公约》将居于优先地位。[注] 参见《裁决批判》第455段和第456段(文中引注省略)。
《裁决批判》指出，仲裁庭错误援引《公约》相关条款，得出错误的结论。关于第311条，从其标题和内容看，它规范的是《公约》“同其他公约和国际协定的关系”，不处理《公约》同一般国际法规则的关系。《公约》谈判过程也表明，各方在第311条的讨论中多次提及《维也纳条约法公约》第30条“关于同一事项先后所订条约之适用”，但未提及除国际协定外的其他国际法规则，也未试图确立处理《公约》和包括习惯国际法在内的一般国际法关系的规则。关于第293条第1款，其规定“具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则”，显然是规范法律适用问题，而非规范《公约》同其他国际法规则之间的关系问题，二者不能混为一谈。[注] 同上注，第459段和第460段、第462段。
3.仲裁庭未能正确认识《公约》生效后历史性权利继续存在
在批驳仲裁庭关于《公约》对一般国际法规则处于优先地位的错误后，《裁决批判》转而从正面阐明《公约》与历史性权利的关系，还扼要介绍一般国际法上历史性权利的内容和特点，为后文分析中国在南海的历史性权利预作铺垫。
《裁决批判》分析指出，《公约》对历史性权利采取了三种处理方式：(1)《公约》未就历史性权利的构成要素、性质等问题制定具体规则，其按照《公约》前言第8段的规定，继续由一般国际法予以调整；(2)《公约》在第10条第6款、第15条、第51条第1款和第298条第1款等条款中分别提及“历史性海湾”、“历史性所有权”和“传统捕鱼权利”等历史性权利事项，并且规定上述权利属于《公约》相应具体制度的例外或者应得到承认，显示对特定历史性权利的尊重；(3)《公约》谈判历程表明，《公约》无意处理历史性海湾、历史性所有权等历史性权利的具体制度问题，也无意处理历史性权利与专属经济区和大陆架制度的关系问题。[注] 同上注，第471段至第483段。
滑模施工是较先进的高墩施工技术，具有施工速度快、节约资源、安全高效等特点，滑模系统由工作平台、提升设备、工作吊篮等构成，滑模施工时，将模板挂在工作平台围圈上，滑模板最下层混凝土结构截面周边组合拼装模板，滑模板在提升设备带动下，将滑动模板的套槽沿已浇筑成型的混凝土结构截面向上滑升后施工。滑模板施工垂直高度控制较难。
此外，《裁决批判》进一步分析了一般国际法上历史性权利的基本特点，主要归纳为三个方面：一是历史性权利的种类包括主权和尚未达到主权程度的历史性权利。二是历史性权利存在于不同的海洋区域中。正如联合国秘书处1957年《有关历史性海湾的备忘录》所称，国家不仅可以对海湾主张历史性权利，也可以对其他水域主张历史性权利，这些水域包括海峡、河口、群岛以及一个群岛和相邻大陆之间的海域等。三是历史性权利各具特色，国际法对历史性权利的性质、内涵和外延等事项没有统一规范。[注] 参见《裁决批判》第487段至第491段、第492段至第494段、第495段至第497段。
《裁决批判》总结道，历史性权利由习惯国际法调整，每一个案例都具有特殊性，都“自成一体”。历史性权利的种类和性质具有多样性，历史性权利所涉水域也具有多样性。为判定一国历史性权利的性质和内容，必须基于相关国家的实践、相关地区地理和历史的具体情况，个案处理。[注] 同上注，第497段和第498段。
(二)仲裁庭错误否定中国在南海拥有的历史性权利
《裁决批判》分析认为，基于对菲律宾诉求的客观审查，无论从“前提标准”还是从“目的和效果标准”来看，菲律宾诉求在本质上均涉及领土主权问题。例如，菲律宾请求裁定美济礁、仁爱礁、渚碧礁不得被据为领土，还请求裁定美济礁、仁爱礁是菲律宾专属经济区和大陆架的一部分。鉴于相关岛礁是中国南沙群岛的组成部分，向为中国领土，这样的诉求本身就涉及对领土问题的裁断；仲裁庭支持菲律宾此类诉求也势必意味着减损中国对相关岛礁的领土主权。再如，菲律宾多份官方文件将提起仲裁的目的描述为“保护我们国家领土和海疆”或者把仲裁案列入“通过推动法治维护领土完整”项下，其攫取领土主权的意图显而易见。[注] 同上注，第139段、第99段至第105段和第135段。
1.仲裁庭错误定性中国在南海的历史性权利
仲裁庭认为，中国在南海的历史性权利主张是对南海断续线内的区域主张生物和非生物资源的排他性权利，而非主张其内的水域全部为领海或内水。仲裁庭作出上述定性的依据仅为其选择性考察的中国2009年以后的四个例证，即2012年6月中国海洋石油集团在南海西部发布的BS16石油招标区块、2011年中国反对菲律宾在礼乐滩附近海域划设第101号地质调查和开采合同区块、2012年5月中国发布的南海休渔令以及中国关于尊重南海航行和飞越自由的表态。[注] 同上注，第500段。
《裁决批判》分析指出仲裁庭上述定性的三个错误：
What happened to Carter’s team members after opening the tomb?
第一，仲裁庭选择的定性依据以偏概全。仲裁庭妄称中国在2009年5月的相关照会中才首次明确中国在南海的历史性权利的范围，仅选取2009年以后发生的个别事例进行分析，这无论从时间上还是空间上，都无法反映中国在南海的历史性权利的全貌。中国一直强调是基于在南海长期的历史实践拥有历史性权利。仲裁庭的上述认知令人费解。[注] 同上注，第501段和第533段。
第二，仲裁庭对中国有关立场的解读明显错误。例如，仲裁庭从中国尊重各国依据国际法在南海享有的航行和飞越自由这一立场出发，推导出中国并未将南海断续线内的海域视为领海或内水。《裁决批判》分析指出，中国立场中所说的“航行和飞越自由”并非公海自由，而是对各国依法享有的航行和飞越权利的统称。事实上，在特定情况下沿海国通过自我限制或惯例，允许他国在本国海洋区域内享有在正常情况下根据国际海洋法所享有的权利。即便在国家享有主权的内水或领海，沿海国仍可自我限制或根据惯例，允许他国航行和飞越通过该海域。[注] 参见《裁决批判》第502段。 仲裁庭的推导站不住脚。
第三，仲裁庭的定性结论缺乏支撑。仲裁庭想当然地认为中国主张的历史性权利只是对单一事项(即资源)的权利，不涉及对海洋区域的权利。《裁决批判》分析指出，中国在1998年《专属经济区和大陆架法》中，确认享有专属经济区和大陆架权利，同时申明中国享有的历史性权利不受影响。由此可见，中国的历史性权利与专属经济区和大陆架权利可以共存，在重合时相互叠加。仲裁庭没有认识到这一点。[注] 同上注，第501段和第503段。
2.仲裁庭错误否定中国在南海的历史性权利
基于对中国在南海的历史性权利主张的错误定性，仲裁庭进而认为，中国在南海的有关历史性活动主要限于航行和捕鱼，但领海以外的历史性航行和捕鱼活动是行使公海自由，与菲律宾等其他南海沿岸国的活动并无本质不同，不能构成历史性权利形成的基础，因此不能证明中国对南海断续线内的生物和非生物资源具有历史性权利。仲裁庭还认为，《更路簿》等历史资料最多只能证明对岛屿的历史性权利，但不能证明对领海外的水域拥有历史性权利。[注] 同上注，第511段(文中引注省略)、第511段和第522段。
《裁决批判》援引大量史料指出，中国在南海的历史性活动远远超过仲裁庭所认定的范围。中国在南海开展的生产、生活和管辖活动包括行政设治、加强海防、水师巡视、绘制地图、打击盗匪、救助外国遇难船舶等，充分展示中国对南海相关海域进行管辖的事实。仲裁庭无视大量中外历史资料和出版物中的记载，臆断中国在南海的历史性活动仅有航行、贸易和捕鱼活动，违背历史事实。[注] 《裁决批判》第530段。
《裁决批判》分析指出，中国对南海诸岛和对相关海域的管辖活动不能分割。中国在南海从事生产生活活动和行使管辖时，未区分对象是岛屿还是海洋区域。《更路簿》不仅包含对南海岛礁的记录，而且是中国渔民在南海海域生产活动的记录和指南，反映了中国渔民以南海为家进行稳定的、有组织的生产、生活历史事实。[注] 参见《裁决批判》第523段和第528段。
研究表明，血脂异常的发病与遗传因素和环境因素有关［1］。表观遗传学修饰可导致遗传性的表型变异［2］，其中DNA甲基化是表观遗传修饰的一种主要修饰方式［3］，是可逆的DNA自然化学的修饰方式。环境因素可能通过影响表观遗传修饰的变化，导致血脂异常。国内对核因子KB受体活化因子（RANK）基因甲基化的研究较少。本研究旨在探讨RANK基因甲基化在新疆老年男性中的分布情况，及其甲基化程度与高密度脂蛋白胆固醇的关系。
《裁决批判》进一步指出，中国人民一直将南海诸岛以及相关海域视之为生产场所和生活家园，确立了疆域的信念，在此从事各类开发利用活动。中国历代政府也持续、和平、有效地对南海诸岛和南海相关海域实施管辖。这与其他国家在南海进行的零星活动完全不同。[注] 同上注，第531段和第538段。
综合上述，《裁决批判》对仲裁庭错误定性和错误否定中国在南海的历史性权利进行了有力批驳。限于以批驳为主的目的，《裁决批判》没有从正面详细阐述中国在南海的历史性权利的性质、种类和范围等要素，但结合《裁决批判》对一般国际法上历史性权利基本特点的分析，并基于中国在南海广泛而持久的历史性实践，不难推断出中国在南海的历史性权利具有丰富的内涵，并呈现出自成一体的特性。
四、中国南沙群岛和中沙群岛的法律地位问题
仲裁庭在《管辖权裁决》中裁定，菲律宾已履行第283条规定的交换意见义务，并列出四项依据：(1)中菲在1995年和1998年举行的两轮双边磋商中，就解决双方之间的争端方式交换了意见；(2)《宣言》本身连同进一步制定“南海行为准则”的磋商一起，代表各方就解决争端方式交换了意见；(3)中菲于2012年1月14日进行的双边磋商涉及一系列问题，包括有关争端的解决方式；(4)2012年4月下旬双方之间的照会往来，表明双方已就黄岩岛问题解决方式交换了意见。[注] 《裁决批判》第333段(文中引注省略)。
仲裁庭全盘接受菲律宾所提诉求，裁定渚碧礁、南薰礁(南)、东门礁、美济礁、仁爱礁等五个地物为低潮高地，均不能被据为领土，不产生领海、专属经济区或大陆架；裁定黄岩岛、 南薰礁(北)、西门礁、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁六个地物属于岩礁，不产生专属经济区或大陆架；还进一步裁定南沙群岛中的所有高潮地物均不构成具有完全海洋权利的岛屿，均不产生专属经济区或大陆架，因此中国在南海的任何权利主张不会与菲律宾在美济礁和仁爱礁地区的权利重叠，并宣布美济礁和仁爱礁在菲律宾的专属经济区和大陆架内。[注] 同上注，第1203B(3)—(7)段。
仲裁庭的上述裁决在事实认定和法律适用方面完全站不住脚。《裁决批判》主要从三个方面揭示其重大谬误：(1)仲裁庭无视中国南沙群岛和中沙群岛的整体性，错误地分割处置有关岛礁的法律地位及其海洋权利。这是裁决犯下的根本性、方向性的错误。(2)即使单个考察有关岛礁，仲裁庭将诉求所涉高潮地物乃至南沙群岛所有高潮地物均裁定为不产生专属经济区和大陆架的岩礁，明显缺乏法律和事实依据。(3)即使单个考察有关岛礁，仲裁庭裁定有关岛礁为低潮高地以及低潮高地不能被据为领土均缺乏法律依据。
(一)仲裁庭在错误否定习惯国际法上的大陆国家远海群岛制度的基础上，进而否定南沙群岛和中沙群岛作为远海群岛的法律地位
中国是拥有远海群岛的大陆国家。中国在南海有东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛。中国将南海中每一个群岛各自作为整体主张及拥有领土主权和海洋权利，这一立场在中国的立法、外交照会、政府立场文件和官方声明中均有体现。[注] 例如，1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》(《人民日报》1958年9月5日第一版)和1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》均明确规定，中华人民共和国的领土包括东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛。1996年《中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》将西沙群岛作为一个整体划设直线领海基线。2011年4月14日中华人民共和国常驻联合国代表团致联合国秘书长的第CML/8/2011号照会指出，“按照《联合国海洋法公约》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》和1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》的有关规定，中国的南沙群岛拥有领海、专属经济区和大陆架”。同时参见《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》第20段和第21段。 就本案而言，中国认为，菲律宾诉求所涉南海北部的黄岩岛是中沙群岛的一部分，所涉南海南部的九个地物是南沙群岛的一部分；中沙群岛的各个岛礁和南沙群岛的各个岛礁作为中沙群岛和南沙群岛的组成部分，属于中国陆地领土；中沙群岛和南沙群岛各自作为整体拥有领海、专属经济区和大陆架。中国的核心观点是，群岛中的各个岛礁应作为整体而非若干单个地物考察其法律地位和海洋权利。
中国上述关于远海群岛整体性的立场源于习惯国际法，并非由《公约》予以规范。然而，仲裁庭对于习惯国际法上的大陆国家远海群岛制度采取刻意规避或漠视的态度，在未考察远海群岛的国家实践和法律规则的情形下，径直通过解释和适用《公约》关于“低潮高地”和“岛屿制度”的条款，逐个裁定菲律宾诉求所涉地物的法律地位和海洋权利。仲裁庭这种做法无视大陆国家远海群岛的整体性，分割处置单个岛礁的法律地位，是根本性、方向性的错误。对此，《裁决批判》从下述两个方面予以阐明。
1.大陆国家远海群岛制度是久已确立的习惯国际法规则
在分析论证大陆国家远海群岛制度属于习惯国际法规则时，《裁决批判》主要论及以下三点：
大陆国家远海群岛制度有着广泛的国家实践。《裁决批判》汇总了17个大陆国家将其远海群岛作为整体划定基线的实践，具体涉及丹麦、厄瓜多尔、挪威、西班牙、法国、澳大利亚、葡萄牙、阿根廷、英国、中国、印度、缅甸、厄立特里亚、苏丹、伊朗、叙利亚和阿联酋，共涵盖27个远海群岛。[注] 参见《裁决批判》第575段。 《裁决批判》分析指出，上述国家实践具有普遍性和一致性的特点。全世界拥有远海群岛的大陆国家约有20个，“未将远海群岛视为整体而对其中各岛单独划定基线的国家只有美国、新西兰、俄罗斯等个别国家”[注] 《裁决批判》第579段。 。其余17个大陆国家的实践虽在细节上各具特色，但在本质上均将远海群岛作为整体主张和行使权利。[注] 参见《裁决批判》第575段和第580段。
第二，远海群岛整体性的国家实践具有法律确信。《裁决批判》指出，就前述17个大陆国家而言，它们均是通过国内立法或政府声明等官方行为宣示远海群岛的整体性，将其接受为法律的特性显而易见。针对远海群岛整体性的特定国家实践，其他国家普遍采取容忍和默认的态度，有的甚至明确接受。对大陆国家远海群岛制度提出抗议的主要是美国，但这种抗议是零星的、孤立的，不足以否定相关习惯国际法规则的存续。[注] 参见《裁决批判》第582段和第583段、第584段至第586段。
第三，大陆国家远海群岛制度是《公约》未予规定的事项。《裁决批判》分析指出，大陆国家在《公约》缔约谈判中着力维护远海群岛整体性，但缔约谈判搁置了大陆国家远海群岛问题，并未对大陆国家远海群岛作出规定，但这并不减损、更不否定大陆国家远海群岛制度在习惯国际法上的地位。[注] 同上注，第565段至第573段。 无论在《公约》谈判前、谈判中还是出台后，这一习惯国际法规则始终存在。按照《公约》前言第8段所述，大陆国家远海群岛制度作为“《公约》未予规定的事项”，应继续适用包括习惯国际法在内的一般国际法规则和原则。
2.中国南沙群岛的大陆国家远海群岛地位早已确立
《裁决批判》指出，根据《公约》第46条(b)项对“群岛”的定义，群岛“在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体”。《公约》的定义是对习惯国际法的编纂，不仅适用于群岛国的群岛，也适用于大陆国家的远海群岛。《裁决批判》进而分析指出，中国南沙群岛构成“地理、经济和政治上的实体”，并且在历史上一直被视为整体，完全符合作为“群岛”的各项标准。《裁决批判》援引中国国内法、政府声明和外交照会等官方文书强调指出，中国对南沙群岛整体拥有领土主权，中国以直线基线划定领海适用于南沙群岛，中国基于南沙群岛整体拥有完整的海洋权利，包括内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架。[注] 同上注，第588段、第589段至第599段。
由上可知，大陆国家远海群岛制度是早已确立的习惯国际法规则，南沙群岛拥有远海群岛的法律地位，中国将南沙群岛作为整体拥有领土主权和海洋权利有着充分的法理和历史依据。仲裁庭罔顾南沙群岛的整体性，切割和孤立地裁判作为南沙群岛组成部分之若干地物的法律地位及其海洋权利，是完全错误的，其实质是肢解作为整体的南沙群岛，严重侵犯中国的领土主权和海洋权益。
(二)仲裁庭错误处置和定性作为南沙群岛组成部分的有关岛屿，并错误解释和适用《公约》第121 条的岛屿制度
针对菲律宾针对南海南部有关地物所提诉求，仲裁庭径直通过解释和适用《公约》关于“岛屿制度”的第121条，特别是该条第3款，逐个裁定赤瓜礁等5个地物为岩礁，还据此进一步裁定南沙群岛中的所有高潮地物均为岩礁。
如前所述，上述裁决所涉地物均为中国南沙群岛不可分割的组成部分，裁决的根本错误在于否定大陆国家远海群岛整体性。退一步讲，即使不谈这一根本性错误，仅就关于《公约》第121条第3款的解释而言，仲裁裁决也存在明显谬误。
《公约》第121条第3款规定：“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”该款“不能维持人类居住或其本身的经济生活”的措辞较为模糊，仲裁庭在裁决中对其所作解释改写了第121条第3款。《裁决批判》分析指出，仲裁庭的相关解释主要有三点谬误：
第一，仲裁庭对“不能维持”增设自然能力标准。仲裁庭认为，第121条第1款所称“岛屿”是“自然形成的陆地区域”[注] 《公约》第121条第1款规定：“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。” ，因此地物的地位必须在其自然状况基础上评价[注] 参见《7月12日裁决》第508段。 ，强调“地物的地位应基于其自然能力确定，而不能基于旨在增强其维持人类居住或其本身经济生活能力的外部添加或改造”[注] 《7月12日裁决》第541段。 。《裁决批判》指出，第121条第1款中的“自然形成”一词是对岛屿形成过程的客观描述，而第121条第3款中“不能维持人类居住或其本身的经济生活”的措辞是对地物能力问题的描述，二者不可混为一谈。第121条第3款的文本没有“自然”一词，也没有任何文字明示或暗示“自然能力”的意思。按照仲裁庭提出的自然能力标准，第121条第3款中“不能维持”一词被解释为“不能自身地维持”。[注] 参见《裁决批判》第660段和第661段、第663段。 这种解释显然是人为添加的意涵，超出条款用语的通常意义。
第二，仲裁庭对“人类居住”增设定居和人类社群标准。仲裁庭在解释“人类居住”一词时提出两个观点：一是“‘居住’一词意味着人们选择以定居方式在有关地物上停留和安家”；二是“‘人类居住’一词应被理解为有关地物被一个稳定的人类社群居住”。[注] 参见《7月12日裁决》第489段、第542段。 《裁决批判》指出，仲裁庭的上述解释实际上在“人类居住”一词上添加了“定居”和“人类社群”两项额外标准，这种解释缺乏法理支撑。[注] 参见《裁决批判》第665段至第668段。
第三，仲裁庭对“其本身的经济生活”增设自给自足标准。仲裁庭指出：“‘其本身’一语对解释至关重要，因为地物(或一组地物)本身必须具备支持独立经济生活的能力，而非主要依赖外部资源输入或纯粹充当采掘性活动的对象，而无当地人民参与。经济活动如要构成地物的经济生活，从事该经济活动所涉及的资源必须是当地的而非输入的，经济活动的收益同样必须服务于当地。”[注] 《7月12日裁决》第500段。 通过前述解释，仲裁庭将“其本身的经济生活”一词理解为由当地人参与、资源取之于当地并且收益用之于当地的经济活动。《裁决批判》指出，这实际上是要求有关经济活动达到自给自足的程度，这种解释过于狭隘。现实中，许多国家都存在没有当地居民、矿产资源丰富、仅被当作资源供给地的岛屿。[注] 参见《裁决批判》第669段至第671段(文中引注省略)。
《裁决批判》还分析指出，仲裁庭在裁决中提及“实际上，海洋地物只有在具有稳定人类社群居住的情形下才会有其本身的经济生活”，这就把第121条第3款中二选一的条件改变为两者必须兼备的要求。然而，无论从《公约》用语的通常含义还是从《公约》缔约历史来看，“人类居住”和“经济生活”均是作为二选一的要求引入第121条第3款的，仲裁庭的解释与《公约》条款的含义相悖。[注] 同上注，第673段(文中引注省略)、第675段至第677段。
基于上述，《裁决批判》总结道：仲裁庭的错误解释实际上改写了第121条第3款，使之变更为“只有在自然状态下自身能维持当地的人类群体居住和其本身的人类的经济生活的岛屿，才可有专属经济区和大陆架”。仲裁庭不是在解释条约，而是自我赋予造法职能，借条约解释之名行改写《公约》条款之实。此外，《裁决批判》进一步分析指出，仲裁庭的解释违背缔约原意。《裁决批判》认为，从缔约历史看，缔约国在第121条第3款的措辞上有意模糊，体现了一种微妙、脆弱的平衡。仲裁庭的错误解释明显倾向于更清晰地澄清“岩礁”的判断标准，是重拾缔约过程中被摒弃的观点，严重违背该条款的文本、精神和缔约原意。[注] 同上注，第678段和第679段、第680段至第684段。
《裁决批判》还分析指出，仲裁庭的解释背离相关国家实践。《裁决批判》列举出20世纪70年代至90年代，即《公约》谈判期间和生效前后，挪威、法国、委内瑞拉、美国和巴西五国基于九个岛屿各自建立专属经济区和大陆架制度的国家实践。这些被所属国赋予完整海洋权利、同时获得国际社会广泛认可的岛屿具有一些共同的特点：一是自然条件差，缺乏淡水和植被；二是岛上只有军人、公务和科研人员，无定居居民，不存在人类社群；三是岛上人员生存完全依赖外来补给；四是部分岛屿经历过填海造陆等明显改造。[注] 同上注，第688段和第689段。 对照上述特点，如果遵循仲裁庭对第121条第3款作出的解释，这些岛屿显然只能被认定为岩礁。
综合上述，仲裁庭对于《公约》第121条第3款的解释无疑是错误的，并在实践中产生显而易见的危害。就南海而言，仲裁庭基于对第121条第3款的错误解释，将南沙群岛所有高潮地物均裁定为岩礁，其中包括南沙群岛中面积最大，有充足淡水，历史上中国渔民长期居住，至今仍保留房屋、水井、庙宇、墓冢等遗迹，现由军事和公务人员驻扎的太平岛，这与绝大多数国家的认知大相径庭。《裁决批判》援引国际法学者欧德·艾尔菲林克的评论指出：“如果仲裁庭关于面积、维持人类居住及其本身经济生活的裁决可以全面适用，许多未曾被认为属于第121条第3款的岛屿将有可能(重新)被归为第121条第3款意义上的岩礁。”[注] 参见《裁决批判》第693段(文中引述省略)。 这显然不利于维护稳定的国际海洋秩序。
(三)仲裁庭错误处置和定性作为南沙群岛组成部分的低潮高地，并错误解释和适用低潮高地的相关法律
关于菲律宾对南海南部有关地物所提诉求，仲裁庭径直通过解释和适用《公约》关于“低潮高地”的第13条，逐个裁定美济礁等五个地物为低潮高地，并将“低潮高地”解释为不能被据为领土的“水下地块”。
如前所述，上述五个地物均为中国南沙群岛不可分割的组成部分，裁决的根本错误在于否定大陆国家远海群岛整体性。退一步讲，即使不谈这一根本性错误，单个考察有关地物，仲裁裁决也存在明显谬误。
1.仲裁庭在对相关地物进行定性方面存在错误。具体表现为两点：
一是仲裁庭认定有关岛礁为“低潮高地”缺乏依据。仲裁庭在认定有关岛礁为“低潮高地”的过程中主动获取了英国、日本和美国海军在19世纪60年代以及20世纪20、30年代针对有关岛礁所做航海调查记录、出版的海图和航行指南等资料，并将它们作为主要证据。[注] 参见《7月12日裁决》第327段和第329段
《裁决批判》援引国际法院在2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚“领土和海洋争端案”的判决指出，在判定岛礁自然属性问题上，“不认为在案件多年(有的是数十年)前开展的调查，对解决问题是相关的”，“不认为……海图对于地物属性的判定有多少证明力。那些海图是用于显示……航行危险，而非用于辨别高潮时地物究竟是否高于水面”。《裁决批判》认为，仲裁庭无视国际法院判决的法理，依据一些年代久远、本质上并非用于判定地物自然属性的资料认定相关地物为“低潮高地”，没有做到在事实上确有根据。[注] 参见《裁决批判》第618段至第621段。
二是仲裁庭错误裁定低潮高地不可被据为领土。关于低潮高地可否被据为领土的问题，仲裁裁决未作详细分析，只是援引国际法院在2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚“领土和海洋争端案”判决中关于“低潮高地不可被据为领土”的表述，并表示赞同这一观点。[注] 《7月12日裁决》第309段。
《裁决批判》指出，考察国际司法和仲裁实践，国际法院2012年判决中的观点并非主流。在低潮高地可否被据为领土的问题上，国际法庭有两项重要观点：一是国际法对这一问题尚无明确规定，二是国际法没有排除低潮高地等同于岛屿或其他陆地领土的可能性。[注] 参见《裁决批判》第629段、第630段至第637段。 仲裁庭没有全面考察国际法庭处理相关问题的案件，仅仅援引一个缺乏分析的判例，就断言低潮高地不可被据为领土，无论如何不能让人信服。
2.仲裁庭将《公约》第13条规定的“低潮高地”解释为“水下地块”没有《公约》和习惯国际法依据。第13条明确将“低潮高地”界定为自然形成的“陆地”，低潮时位于水面之上，高潮时位于水面之下，显然不是海床、底土或“水下地块”。
五、中国在南海活动的合法性问题
菲律宾第8项至第14项诉求涉及中国在南海的相关活动，具体包括下述六个方面。仲裁庭基于错误定性海域归属或错误定性活动性质，裁定中国在南海的相关活动均违反《公约》规定或属非法。这在事实认定和法律适用上站不住脚。
(一)中国在南海的维权、资源管理和开发活动
菲律宾第8项和第9项诉求涉及三项指控：中国海监船2011年对在礼乐滩从事油气调查活动的菲律宾船舶进行劝离；中国2012年发布的南海休渔令未排除位于菲律宾专属经济区的南海海域，未将休渔令限于中国籍船舶；2013年中国通过其海监船的活动，保护中国渔船在菲律宾专属经济区内的美济礁和仁爱礁进行捕鱼。仲裁庭裁定中国上述活动侵犯了菲律宾在其专属经济区和大陆架的主权权利。[注] 参见《7月12日裁决》第649段和第717段、第1203B(8)(9)(10)段。
《裁决批判》分析指出，仲裁庭的上述裁决建立在中方活动所涉海域属于“菲律宾专属经济区和大陆架”这一错误基础之上。[注] 参见《裁决批判》第734段和第743段。 这一错误的根源在于将礼乐滩、美济礁和仁爱礁从中国南沙群岛中割裂出来单独处置其地位或权利问题。
(二)中国在黄岩岛海域“阻止菲律宾渔民捕鱼”问题
菲律宾第10项诉求指控中国非法干扰菲律宾在黄岩岛的“传统捕鱼活动”。仲裁庭裁定支持菲律宾诉求，所谓理据主要有三点：(1)认定有关捕鱼活动发生在黄岩岛领海，而沿海国对于领海主权的行使要受“其他国际法规则的限制”；(2)认定菲律宾渔民的活动构成“传统捕鱼”，并认定这是一种私人权利；(3)援引有关国际案例认为，领海主权的行使应尊重和保护私人权利。
《裁决批判》分析指出，仲裁庭上述三点所谓理据都是错误的：(1)中国并未划定黄岩岛的领海基线，捕鱼所处海域可能是内水而非领海，而沿海国在内水行使完全的主权。(2)仲裁庭仅凭菲律宾渔民采取手工方式捕鱼就认定其为“传统捕鱼”于法无据，其未从时间要素上考察相关捕鱼活动是否具有“长期性”。仲裁庭将传统捕鱼认定为私人权利亦缺乏法律依据，《公约》唯一明确提及“传统捕鱼权利”一词的第51条即是将该项权利定性为国家权利。(3)仲裁庭援引的国际案例与菲律宾捕鱼活动缺乏关联，以此证明传统捕鱼权属于限制行使领海主权的“其他国际法规则”不足为据。[注] 参见《裁决批判》第750段、第752段至第759段、第766段至第768段、第769段至第777段。
(三)中国在南海涉及海洋环境保护和保全的活动
针对菲律宾第11项和第12(b)项诉求，仲裁庭裁定，中国纵容和保护中国渔民在南海海域进行有害捕捞，以及中国在华阳礁、美济礁等七个岛礁的填海和建造活动对珊瑚礁系统造成严重而不可修复的破坏等，违反《公约》关于海洋环境保护和保全的义务。[注] 参见《7月12日裁决》第1203B(12)(13)段。
《裁决批判》主要从两个方面对裁决进行批驳：(1)仲裁庭虽然承认《公约》关于海洋环境保护和保全的义务是勤勉义务，但在本案中却以结果义务要求中国，对中国持续通过立法、行政和司法手段对包括濒危物种在内的水生野生动物进行保护的事实视而不见。[注] 参见《裁决批判》第782段、第792段至第802段。 (2)即便就结果而言，仲裁庭亦偏听偏信，无视中国国家海洋局发布的关于南海岛礁建设环保工作的信息，片面采信三位独立专家关于南海海洋环境评估的报告，作出对中国不利的裁定。令人震惊的是，三位专家不仅从未到南海进行现场观测，而且从专家人选的最后指定到出台报告仅有短短17天。[注] 同上注，第810段、第809段。 基于这样的专家报告作出的仲裁裁决，显然缺乏事实依据。
(四)中国在美济礁的建设活动
基于菲律宾第12(a)和第12(c)项诉求，仲裁庭裁定，中国未经菲律宾授权在美济礁建设人工岛屿、设施和结构，侵犯了菲律宾在其专属经济区和大陆架的主权权利。[注] 参见《7月12日裁决》第1203B(14)段。 这一裁定是荒谬的。
《裁决批判》指出，美济礁是南沙群岛的组成部分，是中国的陆地领土，中国在美济礁的建设活动是行使主权的行为。《裁决批判》强调，仲裁庭将属于中国领土的美济礁认定为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分，这是仲裁庭相关裁定错误的根源。[注] 参见《裁决批判》第824段、第825段。
(五)中国在黄岩岛地区驱离菲律宾船舶的执法活动
基于菲律宾第13项诉求，仲裁庭裁定，中国执法船于2012年4月28日和同年5月26日的操作对菲律宾的船只和人员造成了严重碰撞风险和危险，违反了1972年《国际海上避碰规则公约》和《公约》第94条下的义务。[注] 参见《7月12日裁决》第1203B(15)段。
《裁决批判》分析指出，仲裁庭的裁定主要有两大错误：一是船舶活动的定性错误。中国执法船的活动是对非法闯入中国主权海域的菲律宾船舶实施驱离，这是维护主权的执法活动，不是普通航行活动。二是法律适用错误。《国际海上避碰规则公约》适用于普通航行活动，不得适用于执法活动。《裁决批判》还进一步指出，各国实践也支持采用从逼近、截停、登临到使用武力等一切必要手段进行海上执法。中国执法船面对菲律宾船舶对中国主权的挑衅和对中国执法的抗拒，仅仅采用了靠近、拦截等非物理接触措施，既符合包括《公约》在内的国际法规定，也是非常克制的。[注] 参见《裁决批判》第830段至第832段、第840段至第844段、第845段至第847段和第856段、第857段。
(六)中国在南海的相关活动与“加剧或扩大”争端
基于菲律宾第14(d)项诉求，仲裁庭裁定：中国在美济礁等七个岛礁的建造活动加剧了中菲关于美济礁地区各自权利的争端，加剧了中菲关于相关岛礁海洋环境保护和保全的争端以及中菲关于南沙群岛海洋地物的地位及其海洋权利的争端。[注] 参见《7月12日裁决》第1203B(16)段。
《裁决批判》指出，上述裁定系基于一系列错误的前提而作出，包括错误地认定中国在美济礁的建设属于擅自在菲律宾专属经济区和大陆架进行的“人工岛屿”建设，错误地认定中国的岛礁建设对海洋环境造成了永久和不可弥补的损害，错误地认定中国在南沙群岛的地物是单独而非作为整体主张和拥有海洋权利。[注] 参见《裁决批判》第867段至第869段。 如前所述，这些所谓“前提”都是错误的，基于这些错误前提作出的裁定自然在事实和法律上站不住脚。
六、正当程序和证据问题
正当程序和证据问题是任何国际法庭处理案件的重要组成部分。就南海仲裁案而言，中国自始至终坚持不接受、不参与的立场，坚决反对推进任何仲裁程序。仲裁庭片面理解中国这一立场，仍将中国视为本案的当事国一方，只不过是不出庭的当事国而已。[注] 参见《管辖权裁决》第114段。 《裁决批判》明确指出，“即使按照仲裁庭的逻辑考察本案，也不能剥夺中国与正当程序与证据有关的权利”，因为“不出庭是一国的主权事项和正当权利，不意味着不出庭一方没有相应的程序权利，不意味着国际性法庭或仲裁庭可以不遵守正当程序和证据方面的一般规则和实践”。[注] 《裁决批判》第888段。
《裁决批判》分析认为，仲裁庭在正当程序和证据方面没有严格遵循应当适用的规则与实践。
关于正当程序，《裁决批判》分析指出，仲裁庭的谬误主要体现在四个方面：
一是仲裁庭对若干重要问题的裁定未叙明理由。例如：在关于管辖权问题的裁决中，仲裁庭将《公约》第298条第1款中“关于划定海洋边界的争端”一词擅自解释为“海洋边界本身的争端”。无论从措辞本身还是其含义来看，仲裁庭的解释与《公约》用语差异明显。这种差异对于管辖权问题的裁定影响巨大，但仲裁庭并未对其解释给出相应的理由，显然违反“裁决的作出应叙明理由”这一基本规则。[注] 参见《裁决批判》第900段、第165至第177段。
二是仲裁庭的组建缺乏代表性。五名仲裁员中有四人来自欧洲，一人来自非洲但也常住欧洲，没有一名仲裁员来自亚洲。如此组成的仲裁庭不能代表世界各大文明和主要法系，特别是缺乏对亚洲文明、外交和法律传统以及其他地区因素的认知和考量，从而对有关问题作出错误的裁定。例如，仲裁庭不熟悉《南海各方行为宣言》以及中菲一系列双边文件的谈判历史和东盟国家法律传统，错误地裁定中菲通过上述文件所达成的关于谈判解决争端的共识不属于《公约》第281条所称的“协议”。[注] 同上注，第902段至第911段、第274段至第306段。
三是仲裁庭对有关程序问题的处理未体现公正性。例如，仲裁庭一再允许菲律宾变更诉求，甚至在仲裁提起后33个月、实体问题庭审业已完成的情形下，仍然允许菲律宾修改有关诉求，有悖国际仲裁惯常实践。此外，一些仲裁员关于重要法律问题的立场在本案前和本案中也前后不一。[注] 同上注，第914段、第915段。 所有这些做法都有利于菲律宾。
四是仲裁庭不当地允许多国以观察员的名义参加仲裁庭审。在《公约》和本案仲裁庭《程序规则》中并未规定观察员程序的情形下，仲裁庭主动提起观察员问题，并且罔顾中国全盘反对推进仲裁程序的严正立场，允许多国作为观察员参加庭审，并且未说明理由，不符合国际仲裁案件的一般规则和实践。[注] 参见《裁决批判》第916段至第920段。
关于证据问题，《裁决批判》主要从证明责任、证明标准、证据采信和事实推定四个方面分析仲裁庭存在的谬误：
一是违反证明责任的基本要求。例如，在判断有关海洋地物是否属于低潮高地以及太平岛是岛屿还是岩礁的过程中，菲律宾提供的证据缺乏证明力。按照“证明责任主要由提出诉求的当事方承担”的规则和实践，仲裁庭本应作出不支持菲律宾相关诉求的裁定。然而，仲裁庭却自行、主动获取所谓“关键证据”，并基于此作出有利于菲律宾的裁定。这一做法实际上是代替菲律宾履行证明责任，越俎代庖。再如，关于证据提交，仲裁庭在书面程序结束后，甚至在实体问题庭审结束后乃至在《7月12日裁决》作出前一个月，仍然允许菲律宾多次提交补充证据，相关做法明显违背了证据应在合理期限内提交的一般规则和国际实践。[注] 同上注，第923段至第933段、第934段至第940段。
二是刻意降低证明标准。本案仲裁庭《程序规则》虽无关于证明标准的直接规定，但《公约》附件七第9条中关于“查明所提要求在事实上确有根据”的规定事实上确立了一个高证明标准，其高于或至少不低于一般适用的“优势证据标准”。然而，考察仲裁庭有关论断及推理，其适用的证明标准比“优势证据”更低。例如，在确定南沙群岛一些地物潮差的过程中，仲裁庭基本使用的都是19世纪后半期或20世纪前半期的老旧资料，并且相关资料的内容还不一致。这样的证明标准远不能满足“在事实上确有根据”的要求。[注] 同上注，第949段至第957段。
三是基于缺乏相关性、实质性或证明力的证据认定关键事实。例如，仲裁庭采信100多年或80多年以前的航海调查报告、海图等资料来认定有关海洋地物是低潮高地还是高潮地物。然而，正如国际法院在尼加拉瓜诉哥伦比亚“领土和海洋争端案”判决中指出的那样，年代久远的航海调查报告对于认定目前某一地物在高潮时是否露出水面的事实不具相关性；海图的目的是便利航行，并非旨在判定地物的法律地位，无法为判定地物是否属于低潮高地提供证明力。[注] 同上注，第958段至第961段。参见：Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia) , Judgement, I.C.J. Reports 2012, p.624, at para 35。
四是错误推定事实。《裁决批判》称：“国际性法庭或仲裁庭可以基于事实进行推定，但这种推定必须基于确定的事实。”《裁决批判》指出，仲裁庭多次运用事实推定得出所谓的结论，例如推定中国渔民在美济礁和仁爱礁从事了捕鱼活动，但支撑有关推定的“事实”或者不真实、或者不准确，相关推定本身以及推定的结果自然也是错误的。[注] 参见《裁决批判》第968段、第969段至第972段。
综上，通过梳理和分析仲裁庭在正当程序和证据方面的诸多谬误，《裁决批判》进一步凸显仲裁庭所作裁决的不公，进一步阐明仲裁裁决不可能具有效力。
七、南海仲裁案裁决冲击国际法治
《裁决批判》在结论部分专门论及“仲裁庭枉法裁判冲击国际法治”，其结合前面章节关于就管辖权和实体问题所作裁决的评析，指出仲裁庭给国际法治带来诸多负面影响，具体归纳为七个方面：
一是引发“司法扩张”担忧。《裁决批判》总结提炼仲裁庭在处理管辖权问题时的一系列重大谬误，包括“错误否认中国和菲律宾乃至其他缔约国对争端解决方式作出的选择，恶意降低《公约》强制争端解决程序的适用门槛，越权管辖非《公约》调整的事项，恶意规避中国乃至缔约国根据《公约》第298条作出的排除性声明”，进而指出，“这种做法将侵犯缔约国自主选择和平解决争端方式的权利”。[注] 同上注，第982段第一点。
二是侵害国家主权和领土完整原则。《裁决批判》指出，“仲裁庭无视菲律宾提请仲裁事项涉及中国在南海的领土主权问题，非法处理作为中国南沙群岛和中沙群岛组成部分的有关岛礁的地位问题，进而企图否定中国在南海的领土主权”，并进一步点透其实质和危害，称“这种以解释和适用《公约》为名行侵害缔约国领土主权之实的做法，挑战国际法基本原则，违背《公约》宗旨和目的”。[注] 同上注，第982段第二点。
三是危及有关国家享有的历史性权利。《裁决批判》指出：“仲裁庭贬损了历史性权利，错误认定《公约》取消了任何超出其专属经济区和大陆架制度限定范围的历史性权利，将危及有关国家根据一般国际法所享有的历史性权利。”[注] 《裁决批判》第982段第三点。
四是危及拥有远海群岛的大陆国家的合法权益。《裁决批判》认为，这是“仲裁庭错误否定习惯国际法中的大陆国家远海群岛制度”的当然后果。[注] 参见《裁决批判》第982段第四点。
五是危及岛屿所属国的合法权益。《裁决批判》指出：“仲裁庭‘司法造法’，肆意解释和适用《公约》第121条特别是第3款，将危及岛屿所属国的合法权益。”[注] 《裁决批判》第982段第五点。
六是损害《公约》争端解决机制公信力。《裁决批判》称：“仲裁庭明显越权管辖，枉法裁判，‘司法造法’，损害《公约》附件七仲裁乃至《公约》争端解决机制的信誉。”[注] 《裁决批判》第982段第六点。
七是损害《公约》的完整性和权威性。《裁决批判》总结提炼仲裁庭在解释和适用《公约》相关条款时的明显谬误，认为仲裁庭“断章取义”、“篡改和歪曲《公约》的真实涵义和精神”，点出其错误的性质为“改写了《公约》，背离了《公约》的宗旨和目的”，揭示其错误的危害在于“打破了《公约》内部的微妙平衡以及缔约国之间的利益平衡，篡夺了缔约国的立法权”。[注] 参见《裁决批判》第982段第七点。
《裁决批判》深刻地点出南海仲裁案裁决在七个方面对国际法治带来的负面影响，无疑向国际社会清晰地表明：南海仲裁案涉及的一系列重大法律问题绝非仅仅存在于中国和菲律宾之间，仲裁庭的越权管辖和枉法裁判绝非仅仅危及中国一家的利益。
纵观世界，依据一般国际法主张历史性权利的并非只有中国，拥有远海群岛并将之作为整体主张和行使权利的大陆国家不在少数，依据《公约》第298条作出排除性声明的国家数目更多，仲裁庭对相关具体问题的错误裁决对这些国家的利益当然具有潜在的不利影响。至于仲裁庭滥用《公约》争端解决机制、违背“国家同意原则”、侵害国家主权和领土完整原则等行为，更是在本质上危及《公约》全体缔约国乃至国际社会所有国家的共同利益。
《裁决批判》以事实为根据、以法律为准绳，全面、深刻地揭示了南海仲裁案裁决存在的重大谬误，是专业性的、高质量的研究报告。《裁决批判》的发表，有利于各方正确认识南海问题的本质和真相，正本清源；有利于国内外法律界客观全面评判南海仲裁案裁决，明辨是非；有利于国际社会维护《公约》的完整性、权威权和有效性，促进国际法治。《裁决批判》立足当下、着眼长远，相信其价值和意义必将随着时间的推移而愈发显现。
[作者简介 ]马新民，亚洲国际法学会副会长、中国海洋法学会副会长；刘洋，中国海洋法学会会员(北京 邮编：100161)
[中图分类号 ]D993.5
[文献标识码] A
[文章编号 ]2096-0484(2019)01-0025-50
[责任编辑：常 娜]
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