隐性现物出资规制比较研究，本文主要内容关键词为：隐性论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
隐性现物出资是股东在公司设立或增资时将现金出资与货物交易结合起来的一种出资安排，也即股东首先按规定向公司履行现金出资义务，然后再向公司出售货物，并以收回货款的方式收回其缴纳的股金。①就其行为本质而言，隐性现物出资乃规避现物出资规则之行为，其将现物出资拆解成现金出资和财产交易两个过程，两个过程单独来看都是合法的行为，但从经济效果的角度观察，实际上只是一个没有遵守现物出资规则的出资行为。从结果上看，隐性现物出资轻松绕过了现物出资的强制性审查规则，从规制目标的角度似乎直接可以得出其非法性的结论，但这种以“目的”为导向的跨越式论证在说服力和证明力上颇为单薄。结果认定无法替代过程分析，在以法律目的衡量行为结果之外，我们必须解释两个合法行为何以生成一个非法结果，也必须解释法律何以限制两个合法的行为的组合。对此，本文思考的出发点是，如果法律限制隐性现物出资具有结果上的正当性，那么，与现金出资相联系的财产交易必然存在法律上的限制。
二、法律规制比较考察
（一）德国：从判例到明文
2008年11月1日开始生效的德国《有限责任公司法现代化及反滥用法》（以下简称《现代化法》）②对《有限责任公司法》进行了修订，《现代化法》第一章第17条增加了关于隐性现物出资之规定。2009年7月30日通过的《股东权利准则实施法》（以下简称《实施法》）③第一章第1条对《股份公司法》第27条进行了修订，也增加了关于隐性现物出资的规定，内容与《现代化法》之修订完全相同。两法修订之前，虽然没有关于隐性现物出资的专门规定，但司法实践从逻辑解释的角度认定隐性现物出资乃规避法律之行为，对其进行了十分严苛的规制。逻辑解释的基础是德国《股份公司法》中关于实物接收和实物设立之规定。
《现代化法》第17条（C）规定了隐性现物出资之认定及其法律规制。以前的司法实践对隐性现物出资采广义说，除了股东与公司之间进行的实物交易之外，还将诸如分配—取回程序、以股东缴纳的股款清偿欠股东的债务、来回支付等形式界定为隐性现物出资。《现代化法》则采狭义说，其所确定的隐性现物出资仅指股东与公司之间存在实物交易的隐蔽行为。与先前的司法实践相比，该法对隐性现物出资的法律规制在协议效力、责任范围和举证责任三个方面有了新发展。
第一，从协议无效到有效。根据以前的司法实践，一旦股东的出资被认定为隐性现物出资，股东的出资义务不能被免除，股东必须继续履行现金出资义务。根据德国原《有限责任公司法》第19条第5款之规定，股东与公司之间达成的债权性协议无效。但根据德国民法上的物权变动抽象原则，转让文件是有效的，也就是说物权变动是有效的。股东不但未能通过实物的转移免除出资义务，而且还无法从公司取回被转移的实物。由于公司与股东之间的债权性协议无效，公司取得股东之实物给付缺乏法律上的依据，公司之行为构成不当得利。根据不当得利之处理原则，公司与股东之间进行的隐蔽实物交易应当恢复原状，对给付及其对价进行清算。如果公司因支付不能而陷入破产，股东则不能或不能完全实现其返还请求权。④
依《现代化法》之规定，虽然交易行为不能免除股东的出资义务，但关于实物出资和履行出资法律活动的协议并非无效。债权性协议的有效性使得股东的出资形式由现金出资变更为现物出资，并且现物出资的履行是有效的，只不过该现物出资没有经过价值鉴定和公示，不能直接免除股东的出资义务。第二，从完全责任到差额责任。《现代化法》实施之前，隐性现物出资的股东必须在交易所涉及的全部范围内重新缴纳现金出资。《现代化法》虽然没有免除股东的出资义务，但股东的责任却发生了实质性的变化，即由完全责任变更为差额责任。在确定股东还需履行的现金出资义务时，交易行为所涉及的财产标的在公司申请登记到商事登记簿之时或财产标的转移给公司之时的价值需要从股东的现金出资义务中扣除；在公司登记到商事登记簿之前，财产标的之价值不能计入现金出资中。也就是说，股东尚需缴纳的现金出资乃认缴出资额与实物价值之间的差额。如果所涉实物在观察时刻之真实价值达到了认缴的现金出资额，则股东的出资义务履行完成。
由完全责任到差额责任的变化是因为隐蔽实物出资在实践中受到的批评和对其法律后果科学性的质疑。中小企业的股东在公司法上的认识水平非常有限，其对一些隐蔽实物出资形式往往并不知晓，一旦被发现并确认为隐性现物出资，往往感到震惊并要承担重大责任。差额责任形式则比较合理，因为其保证股东不必重复缴纳出资。差额责任形式既保护了公司债权人，又兼顾了公司股东的利益。
第三，举证责任。股东要对现物出资标的富含的价值承担举证责任。差额责任实际上已经原则认可了隐性现物出资的效力，但这种行为毕竟没有遵守现物出资规则，这一事实不能被完全忽视，仍然需要相应的“惩罚措施”对隐性现物出资进行规制。出资标的价值的举证责任就是规制措施之一。距离缴纳现物出资时间越长，证明的难度就越大，如果股东不能或不能充分地就出资之价值进行举证，就必须承担差额责任。因此，为了不至于几年之后陷入证明现物价值的举证困境，股东本身对于按规定缴纳全值的现物享有利益。
（二）英国：交易须经独立评估和成员批准
根据《英国2006年公司法》（Companies Act 2006）⑤ 第598条的规定，公司注册并取得开业证书后两年内，不得向章程签署人购买总值相当于已发行股本面值10％以上的资产，除非遵守了独立评估要求，并经公司成员批准。⑥ 根据评估要求（第599条），公司将收到的对价以及公司将提供的除货币外的任何对价必须进行独立评估，评估人必须在协议签订前的6个月内向公司提出评估报告，评估报告副本必须发送给作为当事人的章程签署人。评估报告必须载明对价之描述、评估方法及日期。评估人报告还必须附注（第600条）：a.如果是他以外的其他人作出的评估，他认为安排或接受这样的评估是合理的；b.无论谁作出评估，评估方法在任何情况下都是合理的；c.评估人认为，自评估开始后该对价的价值没有发生重大变化；d.基于评估，公司将收到的对价价值不低于其将提供的对价价值。转让非货币资产的协议必须经公司普通决议批准，做出决议之前，必须向公司成员和协议当事人提供评估报告副本。如果公司批准协议，必须在15日内将决议连同评估报告一同提交给登记官。如果公众公司违反第598条之规定而签订协议，并且协议其他当事人没有收到评估人报告或者有其他违反本章要求的行为，且协议其他当事人知道或应当知道该违反，则公司有权追索其根据协议提供的任何对价或与协议签订之时对价价值相同的数额，并且协议在未被执行的范围内无效（第604条）。
英国采取了“独立评估”与“成员批准”的双重程序，“独立评估”在于确认公司受让财产的价值，而“成员批准”在于确认受让财产对于公司的使用价值，即公司受让的应是对公司经营有用的财产。对于违反法律规定而签订的协议的效力，英国采取了区分原则。首先，区分了协议执行部分和未被执行的部分，协议在未被执行的范围内无效。其次，区分了协议其他当事人主观上的善意与恶意。按照法律的规定，当事人应当收到评估报告，如果当事人没有收到而签订了协议，说明该当事人存在主观恶意；如果存在其他违反法律的行为，而当事人知道或应当知道，则该当事人同样具有主观上的恶意。在当事人存在主观恶意时，协议无效，公司可以追索其根据协议所提供的对价。如果当事人在签订协议时没有主观恶意，则该协议在被执行部分应视为有效，公司不能追索已经支付的对价：
（三）韩国和日本：财产认购须在章程中记载
根据《韩国商法》第290条之规定，“约定公司成立后可以受让的财产的种类、数量、价格及其转让人的姓名”因记载于公司章程而发生效力。⑦ 发起人可能滥用其为设立中公司机关的地位，约定不公正的财产认购，给成立后的公司带来经济上的负担而追求自己的私利；财产认购也可能被用以规避现物出资制约、实质达成现物出资之目的。为了防止这种情况的发生，法律规定财产认购与现物出资相同，将其作为章程上的变态记载事项，并须经检查人的调查程序或鉴定。未记载于公司章程的财产认购无效。但不符合条件的财产认购不影响设立登记，因此，出现过隐匿财产认购的约定而设立之后立即实行的例子。⑧
根据《日本公司法》之规定，⑨ 如果“股份公司成立后约定受让财产及其价额和转让人的姓名或名称”不在公司章程中记载不生效。如果发起人在章程中记载了该事项，为调查该事项，发起人必须向法院申请选任检查员。检查员必须进行必要的调查，向法院提供记载了调查结果的书面或电磁记录，并进行报告。对于调查员的报告，如果法院认为需要明确其内容或确认其根据时，可要求检查员作出进一步的报告。如果受让财产的价额未超过五百万日元，或经律师、律师法人、注册会计师、监查法人、税务师或税务法人证明章程中记载的关于现物出资财产等的价额是相当（适当）的，不适用前述规定。
韩日采取了“章程记载才生效”的规制方法，即约定公司成立后受让财产的情形必须在章程中规定，否则不生效力。其内在逻辑在于，章程之记载既有向社会公示之作用，也有公司成员批准的意义。这种规制方式针对的是“事前约定”，即公司成立之前的财产认购约定，其出发点在于，公司成立之前没有独立的人格和自己的机关，发起人代表设立中的公司，此时，与发起人的协议可能损害公司的利益。由此导致的逻辑结果是，公司成立之后达成的财产认购协议不在规制范围之内，如果在司法实践中不能推定“事前约定”的存在或由相关当事人证明不存在“事前约定”，无疑会形成漏洞。
（四）比较分析：公开化与价值检验
考察上述各国立法例，其在观察点上的差异主要有：第一，在时间点上。英国法以交易行为发生时间为考察点，即公司成立之后两年内的交易受到规制；其他国家则以协议达成时间为考察点，即在公司设立过程中存在协议或在公司章程中公示。
第二，在协议效力上。韩日采取“无效说”，英国采取“未执行部分无效说”，德国采取“有效说”。第三，在认定标准上。英国以及韩日采取形式标准，即只要相关财产交易未在章程中记载或依循特定法律程序，无论实质内容是否侵及资本充实，都会产生不利后果；而德国法采取实质标准，不是所有交易行为，而是只有构成现物出资的交易才受到相应的规制。
综合分析上述各国的法律规则可以发现，公开化和价值检验为普遍遵循的规制原则。在公开化方面，德国法要求登记到商业登记簿，英国法要求向登记官提交评估报告，日韩则要求必须在公司章程中记载；在价值检验方面，德国法要求隐性现物出资之股东必须证明其现物出资具有声称之价值，英国法要求进行独立评估，日韩则要求由检查员进行调查并提出报告。公开化属形式要求，是公司与股东之间交易“存在”的合法性条件，未经公开的交易在法律意义上即不存在、不被认可。价值检验属实质要求，是交易内容合法性条件，未经价值检验的交易其真实性存在疑问。
三、法律规制之法理与体系基础
（一）法理基础：交易受限
从经济的角度观察，现物出资可以通过现金出资和财产交易的组合方式完成。如果法律对这种组合方式以强制性规范施加限制，其逻辑结果即，相比于一般交易，股东与公司之间的财产交易受到了“差别对待”。
德国著名学者卡尔·拉伦茨认为，在一般情况下，如果法律所规定的法律行为有效的前提条件，如法律行为能力、对交易对方的表示以及法律所规定的法律行为的形式等都具备时，而且合同没有违反法律的禁止性规定或者善良风俗，合同也不违反法律的强制性规定，那么，合同便是有效的。在符合这些前提条件的情况下，根据现行的法律，任何人都可以与自己所选择的人缔结合同（合同自由），并且自由地确定合同规范的内容（确定合同的内容的自由）。⑩ 缔约自由和选择相对人自由是契约自由的重要内涵，缔约自由即决定是否与他人缔结契约的自由，选择相对人自由即决定与谁缔结契约的自由。在当事人有缔约的意愿时，选择相对人自由也就是自由选择交易伙伴的权利。(11) 契约自由就意味着合同当事人意思自治。(12) 意思自治原则以“经济人假说”为出发点。在亚当·斯密之后，“经济人假设”成为古典经济学的支柱之一。它奠基于三个前提：第一，经济主体的完全理性，借此他们可以明了自己的利益；第二，经济主体的完全意志力，这是他们坚持自己利益的必要条件；第三，经济主体的完全自利。但行为经济学系统地证明了现实人在上述三个方面的有限性，这必然导致国家的家长制决定完全或部分地取代当事人的意思自治。(13) 也就是说，意思自治以经济主体的完全理性、完全意志力和完全自利为前提，如果在具体交易行为中行为主体某一方面存在欠缺，其自治能力必然受到限制。
公司与股东分别具有独立的法律人格，均为适格的市场交易主体，所以，在交易法的框架内，公司与股东之间具有交易的自由和能力，公司与股东有选择对方作为交易伙伴的权利。但公司与股东之间存在组织法上的关系，这种关系将对他们之间的交易产生影响。股权是股东与公司之间的联系纽带。股东是股权的法律主体，公司则是公司财产所有权的法律主体，股权与公司所有权的分化带来了公司地位的双重性，即公司既是独立的民事主体，又是股权的客体；既能独立自主地对外交往，又因是股权的作用对象而受股权的制约。(14) 虽有股东之外的利益相关者存在，但公司利益与股东利益仍有极高的重合度。这样，在与股东进行交易时，公司缺少充分的自利性，自利性不足使公司不再是可以自治的“理性经济人”。公司的利益取向具有两面性，在面对债权人时，公司与股东利益趋同，在面对股东时，公司与债权人利益趋同。在与股东的交易关系中，公司保护了自身的利益，也就间接地保护了债权人利益。只有公司作为“理性经济人”的时候，公司债权人的风险才在合理的范围内。因此，公司与股东之间的交易就不能完全依循契约自由原则，公司法上的强制性规范将介入依意思自治无法圆满的领域。基于公司法的中立性，公司法中的国家强制是以防阻私人强制为目的的国家强制，即国家为最大限度地防止一些人对另一些人施加强制而威胁施加的强制。(15) 如果依契约自由原则不对公司与股东之间的交易进行检验，可能对公司债权人造成强制。
在美国公司法中不但没有关于隐性现物出资的规定，甚至连现物出资的评估、公示规则都没有。在美国，现物出资只需董事会认可，董事会没有必要确定财产的真正价值，只要确定“取得的或将要取得的作为将要发行的股票的对价是充分的”就可以，就股份是否有效发行、是否完全支付以及是否不必增缴而言，董事会对“对价是否充分的决定”是决定性的。(16) 这种制度安排的基础在于，美国公司法奉行彻底的董事会中心主义，“公司的所有权力应由董事会行使或在董事会的授权下行使，公司的业务和事物应由董事会管理或在其指导下管理”。(17) 所以，在美国法中由董事会所代表的公司具有更强的独立性，董事会拥有的权力和担负的责任一定程度上矫正了公司的自立性不足。
交易受限并不代表不能交易，而是规定交易公开化，用“公开、透明”的阳光驱散“自利性不足”的阴霾。法律并不禁止现金出资与财产交易的组合方式，只不过采取这种方式的，必须采取公开的方式并经价值审查，用外界的监查弥补、矫正自身自利性不足。隐性现物出资是在公司自利性不足未得到弥补、矫正的情况下进行的交易行为，该交易因主体的“非理性”而遭遇质疑。
（二）体系基础：禁止规避法律
现物出资须经严格的程序审查，目的在于确保公司资本充实，保证公司债权人的利益。资本充实是公司资本制度中的一项重要原则，我们暂且不谈资本充实原则能否自始至终切实保证公司债权人的利益，但如果资本充实原则在出资缴纳过程中得到了完全的贯彻，至少是达到了法律的阶段性目标，即保证公司在设立阶段的资本充实。如果现物出资的法定规则由于虽然约定了现金出资，但从经济上的角度观察，公司应当是根据与认购出资相关的协议从出资人处获得一项实物价值而被破坏，就应当视为隐蔽的实物出资，(18) 保证实物出资真实缴纳的法定出资规则（在章程中公开和价值审查）被规避。
对于规避法律(19) 有不同的理解：①规避法律的民事行为是以迂回的方法巧避法律强制规定或禁止规定的行为，一般包括两层内容，一层是外在的伪装行为，行为人设立的目的是用来掩盖其他民事行为，使其他民事行为披上合法的外衣；另一层是内在隐藏行为，这种隐藏行为直接违反国家法律并为法律所明令禁止。(20) ②规避法律是在一国范围内，行为人为达到非法或不正当的目的，虚构或隐瞒事实，规避本应对其适用的强制性法律规范的民事行为。该学者认为，规避法律的原因是客观上的立法缺陷和行为主体主观上的缺乏守法信念。(21) ③规避民事、经济法律行为是指违反民事、经济法律的立法宗旨，阻碍法律适用而又以某种合法形式表现出来的行为。(22) ④观点四将“私了”现象视为对法律的规避，“当事人为了自己的利益，通过相互间的协议而不是根据法律的规定按正常的司法程序来解决他们之间纠纷”，(23)即民间法得到了遵守，而国家法被规避或被试图规避。(24) 观点一认为，被规避的行为是法律明令禁止的行为，该观点仅考虑了行为合法性问题，没有考虑到行为成本问题，规避对象不仅仅是非法行为，还包括高成本的行为。观点二将立法缺陷确定为没有“以立法的形式将规避法律行为界定为非法并确认其无效”。本文认为，导致规避法律现象的立法上的缺陷应该是法律上存在漏洞，调整相应行为的法律存在“规整漏洞”，即“依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则”。(25) 观点四所涉及的规避法律是在冲突或纠纷解决中“法”的选择问题，与前面三种情形中为积极追求某种利益而绕过法律不同，这是一种消极行为，前面都有迂回措施，这里没有。规避法律取决于主观上的愿望和客观上的通道条件。如果行为人依循法律实施一项行为的成本越高，其规避法律的愿望就越强烈；如果规整体系越不健全，其规避法律的通道越畅通。
法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”，欲判断是否存在法律规整脉络范围内的漏洞，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的“计划”为准。(26) 在现物出资规则中，法律要规整的根本意向就是确保股东的现物出资具有真实的价值，其追求的目的就是保证公司资本充实、保护公司债权人的利益。而隐性现物出资通过将现物出资分解为现金出资和财产交易的方式，规避了现物出资的法定规则。这种迂回措施使法律的规整意向无法落实，法律追求的目的落空。“为作出满足权利的裁判，法官必须以合于法律的规整意向及目的方式，填补法律规整的漏洞。”(27) 只有完整的法律规整体系才能保证法律规整的目标得以实现，法律规整上的漏洞将“分流”应受法律调整之行为，使之背离法律规整的意向及目的。
四、适用原则与自行补救
（一）隐性现物出资之认定
正式立法之前，德国隐性现物出资的认定标准是由法院在司法实践中发展出来的。法院掌握的标准可分为实质标准和形式标准，而且只要满足其中一项衡量标准，就足以将股东之规避行为认定为隐性现物出资。
实质标准就是出资行为与交易之间存在实质上和时间上的内在联系。但是，“实质上的内在联系”究竟指什么？德国法学界对此看法不一，主要有三种意见：第一种意见认为，它是指股东以现金缴纳股金的数额与公司为购买股东的货物而付给股东的货款数额完全相等；第二种意见认为它应该是指股东向公司所出售的实物是非替代性的，只有在这种情况下，有关出资才是隐性现物出资，反之则为正常的交易行为；第三种意见把股东用以履行其现金出资义务的手段与公司用以清偿货款的手段之间的同一性当做现金出资与交易行为之间的实质上的内在联系。(28) 德国联邦最高法院在2006年11月20日的判决中认为，如果股份公司在设立时从其中一位设立股东或者由其控制的企业处接收一项财产标的（本案中为仓库），并且为此所支付的对价超过该出资义务人所认购的出资额，就构成实物出资和实物接收组合形式的混合（隐性）实物出资。如果该种形式的出资缴纳是一项不可分割的给付行为，就必须将其作为一个统一的法律行为，原则上在其全部范围内适用有关实物出资的规则。同时，不允许将所谓的“经常性业务范围内的一般销售业务”从隐蔽实物出资的适用范围内完全排除。(29) 由此可以看出，股东支付的股金与获得的货款是否等额以及所涉及的实物是否具有可替代性并不影响对隐性现物出资的认定。“支付手段的同一性”只是一种外部表象，即使不考虑支付手段的多样化和规避可能性，也不能作为“实质上的内在联系”的判断标准。“实质上的内在联系”应该是现金出资和交易行为之间具有行为归一性，两项行为可以合并为一项实物出资行为，从经济效果和结果上考虑，股东缴付的和公司最终获得的是一项实物，而非现金。
如何确定时间上的内在联系同样是一个难题。如果交易行为与现金出资义务的设定或履行是同时、相继或者只相距几周时间发生的，无疑可以确定存在时间上的联系。但问题是，是否存在一个时间上的最高期限，超过该期限就不能认定存在时间上的联系。学者们曾提出半年、一年甚至两年的期限。(30) 但法院在司法实践中并没有采纳确定最高期限的观点，原因在于这将导致规避可能性，股东肯定会设法使两项行为之间的时间差超过该确定期限，使得具有实质内在联系的隐性现物出资行为仅仅因为时间关系而得不到规制。法院坚持采取综合各种情况进行个案审查的方式确定是否存在时间上的联系。
形式标准则较为客观，只要股东与公司之间存在关于现金出资和实物交易的协议，就可以认定存在隐性现物出资。在联邦最高法院审理的一个案件中，(31) 在现金出资和交易行为之间已不再存在时间上的内在联系，联邦最高法院则要求在相关当事人之间必须存在“一个约定——即使它是无效的”。联邦最高法院认为，如果出资的缴付与交易行为之间存在一种较为紧密的时间上和实质上的联系，就可以由此推定当事人之间存在这样的约定。联邦最高法院似乎要将“存在协议”作为认定隐性现物出资的必要条件，这种意见不能令人信服。协议的意思要件是不可能从两个外部行为之间的实质上和实践上的联系中就能推导出来的。只要两个行为之间存在实质上和实践上的联系就足可以认定存在隐性现物出资，没有必要推定存在协议。对于这一问题的正确理解应该是，只要当不存在实质上和时间上的内在联系，有关公司和股东之间达成的实物交易取得现金出资的约定的证据就已经足够了。(32) 也即是说，如果不能从紧密关系的角度认定隐性现物出资，只要能证明存在协议，就足以认定隐性现物出资。
《现代化法》和《实施法》对隐性现物出资之认定规定了两项条件，即经济一致性（die wirtschaftliche entsprechung）和存在事先协议（die vorherige abrede）。(33) 如果只满足其中的一项条件，就不能认定存在隐性现物出资。在认定方法上并没有质的变化，仍然采用在司法实践中的一般定义，但新法要求必须同时满足两项条件。另外，新法也没有为缴付出资和交易行为在“时间上的内在联系”规定固定的期限，立法理由书认为，固定的期限很容易被规避，并且法律已将隐性现物出资的法律后果限制为差额责任，规定固定期限只会将简单问题复杂化。但法院仍有在法律界定的范围内发展认定条件的自由，也不排斥法院在认定时考量时间因素。
（二）一般性业务交易
股东与公司间的交易可以分为业务性交易和非业务性交易。一般性业务交易是与双方的经营范围相关的交易，多为重复性交易；非业务性交易是与经营项目无关的特定财产交易，多为一次性交易。
在2006年的一个案件中，(34) 德国最高法院推翻了Hamm州高等法院所持的“经常性业务范围内的一般销售业务”不属于隐性现物出资范畴的观点。Hamm州高等法院认为，不能将公司与股东之间在日常业务范围内的通常销售业务视为与隐性现物出资相关的财产交易。此类规避禁止的例外不仅仅适用于满足日常需要的业务，而且在股份公司设立之时也适用于接收企业经营所必需之属于设施范围的仓库。对于认定通常销售业务关键的是，在追求企业经营目的范围内进行的法律行为是否以与外部第三人同等的条件达成。但德国联邦最高法院法官认为，不能像学术观点主张的那样将所谓的“经常性业务范围内的一般销售业务”从隐性现物出资的适用范围内完全排除。
首先，如果存在此类协议，即根据协议在经济效果上出资人缴纳的现金出资又以实物履行的补偿形式返还给出资人，则公司设立或出资义务履行与实施反向业务之间的时间间隔以及是否存在销售业务的问题都不重要。
其次，购买仓库不属于债务人与相关设立人所控制企业之间的“经常性业务交易中的一般销售业务”，因为提供整套的仓库明显不属于H.有限公司的通常性业务经营，仓库作为整体实物的转让实际上与出让公司的主要资产的转移等同。从购买仓库的债务人的角度来看，也是一项一次性的、特殊的交易。
最后，在股份公司设立阶段通常不存在应受法律保护的“经常性业务往来”；经常性业务往来通常发生在既已存在的公司之间。联邦最高法院还认为，在公司增资过程中也存在隐性现物出资问题。如果股东向公司缴纳现金出资之后又因财产交易而从公司取得现金对价，只要该现金对价源自公司收缴的资本金，就构成增资过程中的隐性现物出资。(35)
（三）主体一致性
在上一个案件中，德国联邦最高法院认为，规避资本缴付规则的事实存在不以出资人和“给付接受人”的人格一致为前提。如果出资人通过第三方的给付或向第三方提供给付而间接得到与直接提供给付同样的利益，就足以满足条件。如果以出资人和“给付接受人”的人格一致为前提，则出资人很容易通过其关联方规避应受之规制。在结构复杂的企业集团中，经济上的“人格一致”比法律上的“人格一致”更具现实意义，实质一致比形式一致更具合理性。
（四）隐性现物出资之补救
隐性现物出资的补救同样源于司法实践的创造。德国联邦最高法院在一起案件中认为，股东大会可以通过决议修改公司章程，将现金出资转换成现物出资，以此来补救隐性现物出资的效力。(36)《现代化法》和《实施法》并没有规定隐性现物出资的补救程序，主要因为补救程序在实践中意义并不大，隐性现物出资通常只有在公司破产时才被发现，而此时已不可能再进行施救。虽然法律没有明确规定补救程序，但这并不表示法律对隐性现物出资的补救进行了限制或排除，(37) 补救程序对于股东而言仍是可选择的路径。在完全责任情况下，补救程序为股东事后消除隐性现物出资的危险提供了必要的活动空间。在差额责任情况下，补救程序同样具有意义，有效的补救可以消除日后可能产生的差额责任。
在2003年7月7日的判决中，(38) 德国联邦最高法院就隐性现物出资的补救条件、配合补救义务和补救效果等问题做出了裁判。在有限责任公司法上，如果公司股东就出资方案持一致意见，共同选择了法律上错误的路径，但这种违反《有限责任公司法》的规避行为可以得到有效的补救，则隐性现物出资的出资人从股东之间负有忠实义务的角度完全可以要求其他股东协助对出资方式进行“补救性”变更，将现金出资变更为实物出资。只有当规避行为可以补救并且申请做出的补救决议在其具体安排上也可以产生“确定的”的补救结果，股东的忠实义务才要求其他股东协助需要补救的隐蔽实物出资的出资人做出补救决议。对隐性现物出资进行补救时，不是要求补交未缴的现金出资，而是要缴纳需予以公开和进行价值鉴定的实物价值（或者是替代性的请求权）。
五、我国规制隐性现物出资之建议
（一）产生隐性现物出资的内因与外因
有学者提出以资产信用代替资本信用，其强调的是对公司经营过程中的财产监控，实际上并不排斥、也不能排斥对资本形成制度的实质要求，资本真实缴纳仍是我国《公司法》中不可动摇的原则。“公司资产彰显公司信用时固然重要，但注册资本毕竟是公司自有资本的原始构成，是公司存续中变化多端的公司资产之基础。因此，强调注册资本的真实、充足和足额到位依然十分重要。”为了确保现物出资真实缴纳，我国《公司法》设定了相应的缴纳规则。《公司法》第27条规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价；全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。对于股份公司也有相似的规定。从上述法律规定可以看出，法律规制的重点在于确保用于出资之实物具有声称之价值，维护公司资本真实，以保护公司债权人的利益。
现物出资缴纳规则对于公司而言意味着资本真实，对于债权人而言意味着权利保护，但对股东而言却意味着义务与责任。自利如水，直击缝隙与缺口。一旦存在可能，股东就会千方百计规避本应承担的义务与责任。现物出资规则在发挥积极作用的同时，也可能引发规避动机。首先，现物出资须经评估作价。为了保证出资价值真实、公正、透明，评估程序必不可少，但股东必须承担评估费用，在评估对象比较复杂或价值较高时给股东带来的费用负担也比较高。这就可能导致股东为了避免评估费用而采取隐性现物出资的规避手段，即先以货币出资，而后再通过与公司进行交易取回现金出资。其次，法律规定货币出资不得低于公司注册资本的30％，即实物出资价值不能超过股本的70％，在这种情况下，如果拟用于出资的标的价值超过该限制比例，股东就可能会采取隐性现物出资的方式规避这一规定。再者，出资标的之实际价额显著低于公司章程所定价额时，股东要承担差额补充责任，其他股东要承担连带责任。这是为了防止评估严重失实或故意造假而设定的责任负担，其必要性和积极作用显而易见。但这也成为股东采取隐性现物出资的诱因之一，股东为了避免将来可能遭遇的差额责任或连带责任，可能采取隐性现物出资的方式，以约定的交易价格取代实物出资的评估价值。由此可见，在我国现有的出资制度之下存在规避现物出资规则的动机。
当然，规避行为的实现不仅需要内在的动机，还需要外在的条件，即规避可能性。如果缴纳规则不存在缝隙与缺口，规避行为则无法实现，但我国《公司法》却存在这样的缝隙与缺口。有学者早在十多年前就提出我国《公司法》对于常用来逃避现物出资规制的财产承受和事后设立两种情形没有相应的立法防范措施，从而引发了不少问题。我国《公司法》没有为可能出现的“财产接收（认购）”设定公示、评估的要求，这样，法院很难从现有出资规则中直接引申规制隐性现物出资的法律意旨。在法国，见不到相当于财产承受和事后设立的规定，对于以买卖形式假装实物出资，是作为带有欺诈性的过高评价来处罚的。这种完全依赖在司法中发展出法律规制原则的方式缺乏确定性、可靠性，在我国尤为不适用。我国《公司法》第21条规定，如果股东利用关联关系给公司造成损失的，应承担赔偿责任。但从关联交易的视角规制隐性现物出资也不妥当。首先，关联交易条款乃出于公司及其他股东利益之维护，而现物出资条款更倾向于债权人利益之维护；其次，交易是协商、妥协的结果，具有复杂条件，而出资条件简单明确，关联交易因交易本身的复杂性不像出资问题那样容易确定责任；再者，关联交易条款针对的是公司成立后的行为，而隐性现物出资则属公司设立中的问题。另外，公司法人格否认制度也不能用以规制隐性现物出资问题，因为法人人格否认制度规制对象的本质在于滥用公司人格与股东有限责任，责任范围为未受清偿之债务，而隐性现物出资的本质在于规避了现物出资缴纳规则，其可能承担的责任绝不会超过财产交易的定价。可见，《公司法》现有的债权人保护措施无法担负起规制隐性现物出资的任务，缴纳规则存在规制体系上的漏洞。
规则缺失仅是产生现实规避的制度环境，并不必然导致规避现象的出现。如果股东之间具有良好的制衡关系，公司自利性欠缺将得到一定程度的弥补，某一股东的规避行为必将受到其他股东的抵制，因股东的私人自利性而在公司内部形成的张力将在一定程度上填补外部规则的缺失，规避现象不易出现。而在我国的中小企业中，实质性一人公司及挂名股东大量存在，股东之间往往不存在真实、有效的制衡关系，这种情况成为规避现象产生的现实基础。换言之，遏制隐性现物出资的法律规则的缺失以及股东内部的制约失衡共同构成了规避现行出资规则的外在条件。
（二）规制模式选择与规制要点
作为以自有财产承担有限责任的法人，公司的资本真实至关重要。如果公司资本真实得不到有效维护，不仅损及个案中的公司债权人利益，更伤及公司制的信誉度和健康发展。我国《公司法》应当借鉴德国公司法之经验，对隐性现物出资进行专门的立法规制。日本和韩国以“实物接收”制度规制隐性现物出资，在《现代化法》和《实施法》颁行之前，德国也是以“实物接收”制度来规制隐性现物出资的。但这种规制模式所采取的“无效说”不仅带来规制过激的担忧，也没有区分以公司资本为资金来源的接收和以公司盈余为资金来源的接收，难免有超出规制目的而扩张适用的嫌疑。“英国模式”同样没有区分资金来源，并且两年的期限很容易被规避。从成本、效率、确定性的角度观察，针对构成隐性现物出资的无效财产接收（认购）的法律调整，要经历无效——恢复原状——追讨出资的复杂矫正过程，矫正的结果还充满不确定性。而德国《现代化法》和《实施法》所确定的规制规则不仅在形式上采取了较为简单的技术路径，更强调应受规制的隐性现物出资侵害公司资本充实的行为本质；与“无效说”相比，其所采取的差额责任形式也比较柔和。因此，与英、日、韩等国的“硬规制”相比，德国的“软规制”更为可取。
结合我国《公司法》所确定的资本构成、缴付原则，法律规制应从以下几个方面着手：第一，确定隐性现物出资认定标准。这是必须首先解决的问题，即何为隐性现物出资、如何认定隐性现物出资。隐性现物出资的认定是一个难题，我国立法应当采取实质性认定标准，瞄准隐性现物出资行为之本质，即综合考察股东与公司之间进行的系列行为，如果这些行为共同导致在经济结果上公司取得股东转移的实物及股东取回缴纳的现金出资，即可认定存在隐性现物出资。进一步讲，只要股东采用了现金出资和财产交易的组合方式，并且股东所获得的交易对价源自公司资本，即公司获得的交易标的实际计入了公司资本的范畴，就应当认定存在隐性现物出资。第二，如果股东采取隐性现物出资的方式，日后就必须证明出资标的的当时价值足以缴付其所认购的出资额；否则，股东必须承担差额补偿责任，包括差额部分在此期间形成的利息，公司设立时的其他股东对此应承担连带责任。第三，我国《公司法》规定现金出资不得少于注册资本的30％，隐性现物出资不能突破该项规定。如果隐性现物出资中的财产交易对价超过了注册资本的70％，超出部分应计为股东之债权，如股东已收取超出部分的对价，应以借贷形式返与公司。
本文系上海市第三期重点学科即经济法学（S30902）建设的科研成果；上海市选拔培养优秀青年教师科研专项基金项目（HZF08018）的科研成果。
注释：
① 参见高旭军：“论德国公司法中禁止隐性现物出资问题”，《南开大学学报》2001年第2期。
② 参见Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts.und zur Bek
mpfung yon Missbruchen (MoMiG) yore 23.Oktober 2008,Bundesgesetzblatt Jahrgang 2008 Teil I Nr.48,2026～2047。
③ 参见Gesetz zur Umsetzung der Aktionresrechterichtlinie vom 30.Juli 2009,Bundesgesetzblatt Jahrgang 2009 Teil I Nr.50,ausgegeben zu Bonn am 4.August 2009。
④ 参见［德］托马斯·莱塞尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第423页。
⑤ 参见《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第371～375页。
⑥ 该项规定在《英国1985年公司法》中为第104条。参见［英］丹尼斯·吉南：《公司法》，朱羿锟译，法律出版社2005年版，第207页。
⑦ 参见《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第59页。
⑧ 参见［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第172～174页。
⑨ 参见王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第66～69页。
⑩ 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第516页。
(11) 参见姚新华：“契约自由论”，《比较法研究》1997年第1期。
(12) 参见王丽萍：“对契约自由及其限制的理性思考”，《山东大学学报》2006年第6期。
(13) 参见徐国栋：“反思意思自治原则”，载《中国社会科学报》，2010年1月7日。
(14) 参见江平、孔祥俊：“论股权”，《中国法学》1994年第1期。
(15) 参见邓辉：《论公司法中的国家强制》，中国政法大学出版社2004年版，第59～61页。
(16) 参见［美］罗伯特·W·汉密尔顿：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第138页。
(17) 沈四宝：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第90页。
(18) 参见《联邦最高法院民事裁判集》第155卷，第329～334页；2006年1月16日之判决－II ZR 76/04，《经济法杂志》2006年，载《联邦最高法院民事裁判集》第166卷，第8页。
(19) 规避法律区别于法律规避，法律规避属于国际私法的范畴，指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范，故意改变构成冲突规范联结点的事实因素，以避开本应适用的强制性法律规范，从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。参见周江：“国际私法中法律规避问题再思考”，《法律科学》2007年第4期。
(20) 参见殷元庆：“规避法律的民事行为初探”，《政治与法律》1993年第6期。
(21) 参见王金沙、熊海博：“论规避法律及其对策”，《汕头大学学报》1999年第6期。
(22) 参见黎拯民：“论我国民事、经济法律的规避与对策”，《法学适用》1993年第10期。
(23) 喻名峰、蒋梅：“法律规避的社会历史成因及其对策”，《政法论坛》1998年第3期。
(24) 参见苏力：“法律规避和法律多元”，《中外法学》1993年第6期。
(25) ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第251页。
(26) 同上注。
(27) 同上注。
(28) 参见前注④，［德］托马斯·莱塞尔书，第425页。
(29) 参见BGH Urteil v.20.11.2006-II ZR 176/05。
(30) 参见Thomas Breiken,Die verdeckte Sacheinlage und ihre Heilung,MittRhNotk 1994 Heft 10,270～283。
(31) 参见BGHZ 132,133。
(32) 参见前注④，［德］托马斯·莱塞尔书，第425～426页。
(33) 参见Begründung von Gesetzentwurf der Bundesregierung,Stand:23.Mai 2007,S.94。
(34) 原告为D股份公司破产管理人，该公司主要设立股东和同时也是债务人第一任三人董事会成员的是被告人、G.S.和W.P.，每人认购了价值128000欧元的股份；剩余的十五位设立人分别持有价值20500欧元的股份。被告和其他设立股东于1999年12月1日将需要现金缴纳的出资支付到公司账户。在债务人成立之前，被告就持有H.有限责任公司75％的股份，同样属于债务人设立股东的Si.Sch.持有该公司25％的股份；同时他们也是该公司的业务执行人。在债务人设立之时设立股东就相应约定，D公司应当接收H.有限公司的仓库。根据约定，债务人于1999年12月以377260.61欧元的总价格购买H.有限公司的仓库。原告基于实物设立的观点提起诉讼，要求被告支付金额为250000欧元的部分认购出资。德国联邦最高法院2006年11月20日判决—II ZR176/05；一审法院：Bielefeld州法院，2003年9月18日判决—13 O 31/03；二审法院：Hamm州高等法院，2004年8月17日判决—27 U 189/03。
(35) 参见BGH Urteil vom 9.Juli 2007－II ZR 62/06。
(36) 参见BGHZ 132,141。
(37) 参见Begründung von Gesetzentwurf der Bundesregierung,Stand:23.Mai 2007,S.92。
(38) 第一被告为1993年8月26日设立的有限责任公司，注册资本为250万马克；其中，原告认缴230万马克的现金出资，同为公司业务执行人的第二和第三被告各认缴10万马克的现金出资。与持股数无关，所有股东享有相同的表决权。1993年9月2日原告分两笔共缴纳57.5万马克的认缴注册资本。1993年9月8日第二和第三被告以及C不动产管理公司（c有限责任公司）共同设立D不动产有限责任公司（D有限责任公司），注册资本为30万马克；每个股东认购10万马克的股份。在同一天，作为无限股东的D有限责任公司（享有25.5％表决权）与作为有限责任股东分别出资300万马克（各占37.25％的表决权）的第一被告和C不动产两合公司（C两合公司）共同设立了D不动产两合公司（D两合公司）；从1994年12月起，第一被告成为名义出资600万马克的单一有限责任股东。原告既没有参与D有限责任公司的设立，也不是C两合公司的股东。根据1993年9月8日的合同，原告以100万马克的价格向第一被告转让了一块土地（以下称一号土地），根据同一天的另一份合同，以1340万马克的价格并获无偿居住权向D两合公司转让了另一块地产（以下称二号土地）；两份合同在法律上和经济上构成一个整体；其中一个合同的不履行将使原告有权解除另一个合同。1993年10月26日和11月11日第一被告分两次各50万马克向原告支付了一号土地的价款（贷款筹资）。对于二号土地的1340马克的价款，D两合公司以W.L.银行的贷款支付900万马克，其余部分用有限责任股东缴纳的出资支付；1993年12月1日向原告支付了444.5万马克，1993年12月2日向原告支付了895.5万马克。1993年12月1日原告向第一被告缴纳了剩余的172.5万马克注册资本。1996年10月2日第一被告去函要求原告再次支付230万马克的注册资本。1997年4月15日第一被告召开了股东会，在股东会上以第二和第三被告的多数票做出决议，确定1994和1995年的年度决算，要求原告支付230万马克的现金出资，同意在第一被告的地产上为W.L.银行登记金额为100万马克的地产债；原告申请根据其提出的文件草案为补救其向第一被告提供的隐蔽实物出资做出股东会决议，但遭第二和第三被告的多数拒绝。参见BGH Urteil v.7.7.2003—II ZR 235/01。