摘要：本文主要简述家庭暴力中的正当防卫，家暴中的正当防卫与一般正当防卫相比，其拥有特殊性，具体讨论受到家暴的家庭成员因为忍无可忍而采取的以暴制暴的行为的认定及量刑。本文主要分为四段，第一段概述家庭暴力和正当防卫的具体概念和家暴对社会的影响；第二段则说明家庭暴力的特殊性及家庭暴力中的正当防卫的适用；第三段总结我国关于家暴中的正当防卫的适用存在的问题和不足；最后一段则是对我国关于家暴中的正当防卫的认定和量刑的完善预想。
关键词：家庭暴力；量刑；立法完善
前言
家庭暴力简称家暴，是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、心理、性等方面进行伤害和摧残的行为。父母对子女或者对自己的亲兄弟姐妹施暴也是家庭暴力。
家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或心理上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力发生于有血缘、婚姻、收养关系生活在一起的家庭成员间。妇女和儿童是家庭暴力的主要受害者，有些中老年人、男性和残疾人也会成为家庭暴力的受害者。家庭暴力会造成死亡、重伤、轻伤、身体疼痛或精神痛苦。
家庭成员在人身受到极大威胁时会选择反抗，使用暴力手段对他人进行回击，在这种情况下容易出现正当防卫的认定问题，一是有可能不满足正当防卫的时间条件，因为更多遭到迫害的当事人不会选择在第一时间进行反击，所以正当防卫的时间要件不满足；二是可能被认定为防卫过当，由于被侵害的当事人受到的不同程度的威胁迫害，其不能预判即将发生的侵害程度而选择最严重的方式以充分保护个人的人身安全，所以在这种情况下会容易造成防卫过当。
大量案件事实表明，家庭暴力的产生因素和可能造成的后果都相对极端，若直接适用现行有效的正当防卫的相关适用条款，有可能造成量刑过重的事实。
2015年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的通知，以积极预防和有效惩治家庭暴力犯罪，加强对家庭暴力被害人的刑事司法保护。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了《中华人民共和国反家庭暴力法》。作为中国第一部反家暴法，该法于2016年3月1日起施行。
一、正当防卫、家庭暴力的基本概念和家庭暴力对社会的影响
我国传统正当防卫是指在对正在进行不法侵害行为的人，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
家庭暴力是个普遍存在的社会问题，联合国《清除对妇女暴力宣言》将家庭暴力定义为“在家庭内发生对身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、强奸配偶和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为。”2001年12月24日《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释》第一条对家庭暴力做出了法定解释：“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这是对家庭暴力广义的解释，家庭暴力狭义解释为婚姻中丈夫对妻子所实施的暴力行为。狭义的家庭暴力又可分为身体暴力、精神暴力和性暴力。身体暴力主要指对受害人身体进行的伤害，殴打、捆绑等行为。精神暴力主要指通过语言、行为对受害人的人格进行侮辱，或者对其感情的摧残，冷漠、漠视等冷暴力行为使受害人精神上产生巨大压力。性暴力主要指强迫发生性行为以及在发生性行为的过程中进行的性凌辱、性虐待等。
社会的稳定和每一个家庭的稳定紧密相连，家庭的不稳定会直接影响社会的稳定和发展。家庭是每一个人的幸福港湾，但家庭暴力却会摧毁家庭的本质，变成一个令人害怕的暴力场。长期的家庭暴力会使一个家庭解体，也会使家庭成员存在潜在的心理疾病，甚至是身体上不可恢复的伤害。长期处于这种状态的妇女可能会出走或者在不堪虐待凌辱的情况下做出过激行为，造成更大的家庭悲剧。在这种家庭长大的孩子大多患有恐惧、焦虑、自卑、孤独、不相信别人等心理障碍。这些心理疾病如果在他成年后没有治愈，会对他以后的生活有重大的影响，有的人就是新的家庭施暴者，有的可能成为把自己的人生遭遇转化成敌视社会、报复社会的怒火最终走向违法犯罪的道路。所以家庭暴力的危害会直接影响到社会秩序和发展进步。
本文就在经历家庭暴力的人在维护自身安全而对施暴者采取制止暴力行为的行为认定进行讨论。我国《婚姻法》第3条第2款规定：“禁止家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员。”在受害人面对家庭暴力的发生时所采取的适当的维护其自身安全的行为为正当防卫行为。
二、家暴中的正当防卫的特殊性
家庭暴力具有其特征使其区别于其他人身伤害，具体有以下四点：
（1）暴力对象是特定的
家庭暴力是发生在家庭成员之间的暴力行为，从而区别于其他一般暴力行为。家庭成员也不止传统意义上的家庭成员，还包括随着社会的发展以新的形式而具有家庭意义的成员之间，比如，虽不具有法律承认的婚姻，但却以夫妻相称长期生活在一起的人。在我们的认识中家庭暴力的对象多是妇女，儿童老人。然而随着我们社会的不断发展，男女平等观念不断深入人心，男性遭受家庭暴力的案件也是屡见不鲜。
（2）家庭暴力具有隐蔽性
家庭是我们社会中的一个个小团体，是私生活的所在，这也就决定了它具有相当的隐蔽性，如果是家庭中发生了一些不太光彩的事，多半人是不会像外人道的。这就是我们常说的“家丑不可外扬”。所以即使是在家庭暴力中遭到暴力伤害的受害者对于这样的伤害也是会咬着牙只字不提，这样的情况再加上我国司法机关对家庭暴力的介入也是少之又少，除了造成重伤和死亡的情况外。这就决定了家庭暴力与一般的暴力相比取证较难。
（3）家庭暴力具有反复性
家庭暴力不是一次性的暴力行为而是反复，经常性的暴力行为。施暴者多与受害者是通过感情的纽带联系在一起的，所以施暴者在对受害者进行了暴力伤害行为后，事后又会通过向受害者表达自己的悔改之意，发誓以后绝不再犯，受害者往往基于各种原因还是会选择原谅。但是当某一件事再次触犯道他的怒火时，他还是会情绪失控从而对受害者又是一顿拳脚相加。这样恶性循环的周而复始。在原谅后得到一次又一次的暴力伤害。
（4）家庭暴力的形式具有多样性
在家庭暴力中施暴者对受害者实施暴力的形式是多种多样的，我们也可以通过上面的对家庭暴力概念的定义中知道，最主要的是身体上的伤害有通过殴打、捆绑还有精神上的伤害有谩骂、恐吓、侮辱及性方面的性骚扰性虐待和经济上限制没有收入的受害者的经济来源。
由于其与一般暴力的不同，所以我们在确定正当防卫时也应有所不同。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆在我国正当防卫的定义中表示，正当防卫应发生在不法侵害行为发生中，但由于家庭暴力的特殊性，往往家庭暴力都是以一种持续存在的形式存在，受到家暴的人长期处于恐慌中。为满足正当防卫的构成要件，正当防卫应在施暴人施暴过程中发生，但受害人处于弱势，不敢在家暴过程中进行反抗，而是在施暴人暂时不施暴的时间段进行防卫行为，这也就形成家庭暴力中的正当防卫和其他正当防卫的本质区别。家庭暴力中的正当防卫的认定还存在很多争议。
三、我国传统正当防卫在家庭暴力中的适用问题
3.1我国传统家庭暴力中的正当防卫防卫时间规定过于僵化
上文提到的赵秀琴案，法院判决为故意杀人，且否定其行为为正当防卫，但其行为是受到其丈夫但恐吓下实施，防止其丈夫将其用汽油焚烧，但法院否认其其正当防卫的存在。但在判决书中提及其丈夫的责任，即对其人身的侵害，认定其丈夫对其殴打行为应当承担一定责任，从而影响对赵秀琴的量刑，判决赵秀琴有期徒刑十三年。我国传统正当防卫的实践条件是“正在进行”，对“正在进行”的理解是侵害人的不法侵害还在侵害中，尚且没有结束或者某种侵害是以一种危害状态存在的，这种状态也一直在持续之中，要想进行正当防卫只有对这种现实存在的且是紧迫的才可以去防卫，提前或者是事后的防卫是不能被认定为正当防卫的。赵秀琴案则是典型由于时间规定过于僵化而使其正当防卫并未成立，判定其为故意杀人。
国外对“受虐妇女综合症”在家庭暴力中的应用已经较为成熟，“受虐妇女综合症”原来是一个社会心理学的名词。在北美成为一个法律概念是在70年代末80年代初。它在法律上被用来指长期受丈夫或男友暴力虐待的妇女表现出的一种特殊的行为模式。受虐妇女长期遭受暴力后，在心理上就会处于瘫痪状态，她们从无数次的挨打中“认识”到，她们无力阻止丈夫或男友对她们实施的暴力。每一次来自丈夫或同居男友的暴力，都使她们更清楚地“认识到”自己的无助。久而久之，她们在这种心理状态下变得越来越被动，越来越顺从，也越来越无助了。大多数关于受虐妇女综合症的专家证据，都着重描述和解释受虐妇女的这种无助感现象。“受虐妇女综合症”理论使我们认识到，在长期持续的家庭暴力中家庭暴力的受害者在这样的过程中总是无奈的忍受，受害者在长期遭受这样的过程中心理上是无助的和绝望的，但是这样的忍耐并没有换回施暴者的良心上的一点点觉醒，反而觉得受害者就是软弱无能，反而对受害者的暴力就更加的变本加厉，受害者在家庭暴力中的弱势地位，使得他不管是在长期遭受暴力环境下形成的悲观心理还是与自己的体能相较本就占优势地位的施暴者，他的反抗都是那样的物理，在这样的情况下再要求他们的反抗必须是针对“现实的和紧迫的”的暴力往往是强人所难。传统正当防卫是要求其在被施暴过程中进行防卫行为，但在现实家庭暴力中，这几乎是很少有的，所以妇女权利在这种情况下就受到严重的不公平对待，在家暴发生过程中没有能力替自己维护权益，在家暴过后为防止家暴行为的再次发生对其进行事后的防卫行为却不被认定为正当防卫，受到法律的制裁，这几乎是没有给予受到家暴的弱势群体可以选择的机会，严重危害到受到家暴的人的权益。
3.2防卫限度过于严苛
我国刑法中对正当防卫的防卫限度规定是要达到两个条件即没有超过必要的限度和未造成重大的损害。在我国《刑法》第20条明确规定了弱势超过必要限度造成防卫过当是应该负刑事责任的。在实践中我们在考虑是否超过必要限度，从不法侵害的角度来考量正当防卫的限度条件，这时我们应该首要考量的就是不法侵害的强度，进而分析不法侵害的所处的环境、缓急、双方力量的体能对比，还有就是在受害者进行防卫时的地点、心理状态、后果，经过这样的分析和综合的研究。如果是认定不法侵害和防卫的强度是基本相当的，那我们就可以认为是不超过正当防卫的限度的。
四、对家庭暴力中的正当防卫的完善预想
4.1对家庭暴力中的正当防卫防卫时间的立法完善
由上文提到，家庭暴力有其特殊性，使其其中的正当防卫与一般正当防卫相区分。传统正当防卫要求防卫行为应发生在危害行为发生中，但家庭暴力存在其持续性，要求受到家暴人在家暴发生过程中进行防卫行为不完全符合现状，因为双方力量悬殊，往往有家庭暴力的家庭是不平等的主体之间发生，受侵害人没有能力在发生家暴时对施暴人进行反抗，若在施暴中进行反抗有可能受到更为严重的家庭暴力。基于这种特殊情况，对于家庭暴力中的正当防卫应进行立法完善，对正当防卫的防卫时间进行完善，根据家庭暴力的特殊性规定在家庭暴力中的正当防卫，防卫时间应宽限到施暴行为后且存在继续受到家暴的可能的情况下，正当防卫在不超过适当限度的情况下应被承认，以更好的保障受到家暴的家庭成员的人身权益。
4.2扩大家庭暴力中的正当防卫的限度
家庭暴力的发生往往是不平等的主体之间发生，而一般的正当防卫，立法者出于平等的主体之间，一方施暴，另一方有能力对其进行防卫的情况下确立了正当防卫的构成条件。而在家庭暴力中，由于家庭暴力的持续存在，受侵害人长期处于绝望、痛苦的状态下，无法预估侵害的结束，从而采取最极端的方式来结束自己的所受侵害的发生。而这种极端方式在传统理解上为防卫过当。因为传统正当防卫是基于某一次侵害行为认定，而在现实家庭暴力中，侵害行为持续存在，而某一次侵害行为可能不会威胁到到受侵害人生命，但这种持续存在的侵害行为使得受侵害人心理承受巨大负担，使其认为只有结束侵害人生命才能维护自己的人身权益。所以对于正当防卫的限度应根据家庭暴力的特殊性进行合理调整，具体分析这种正当防卫的特殊性。
4.3统一立法标准均衡司法实践中的量刑
根据我国《刑法》第二十条第三款规定，防卫过当减轻或者免除处罚，而在不构成正当防卫的情况下，法院多是按照犯罪进行处罚。而家庭暴力中的正当防卫存在其特殊性，受害者的反抗行为往往会失当，以上两种处罚行为都没有充分考虑到家庭暴力的特殊性。在我国家庭暴力没有被认为是一种特殊的暴力行为，这样的结果是对受害者的不公平，在施暴者的长期暴力下还不能反抗，反抗的结果可能给自己带来的又是国家的制裁。这样看来法律制裁倒成了施暴者的温床。在我国的正当防卫中只是规定来防卫过当应当减轻或者是免除处罚，但是在家庭暴力中正当防卫应当考虑到，受害者反抗行为是由于施暴者长期的施暴造成的，应当把被害人认错看作是一个量刑情节，由于我国并没有把被害人过错明确的规定在法律中，所以导致法官在判案的事后不确定的取舍使得家庭暴力中“以暴制暴”的案件总是出现量刑的不均衡，这样类似的案件不同量刑，是我国的司法权威也受到威胁，我们在处理这种家庭暴力中“以暴制暴”的案件时，应该将被害人的过错，作为法定的量刑情节，统一适用。这样做有利于公平争议在这类案件中的彰显。
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作者简介：卢珺瑶（1994.06-），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学法律硕士（非法学），硕士研究生。
论文作者:卢珺瑶
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月60期
论文发表时间:2020/3/4
标签：家庭暴力论文; 正当防卫论文; 受害者论文; 暴力论文; 妇女论文; 家庭成员论文; 家庭论文; 《知识-力量》2019年12月60期论文;