工程招标投标中围标的机会和对策，本文主要内容关键词为：标的论文,招标投标论文,对策论文,机会论文,工程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
温家宝总理指出：“腐败现象在一些领域易发多发，重要原因在于制度不完善、体制机制有漏洞。”为此，本文拟从围标的概念和围标成功的条件入手，对我国现行相关制度可为围标所提供的机会展开研究，试图从中发现相关制度的缺陷，并根据缺陷进行对策，为我国工程招标投标制度的完善提供参考。
一、围标与其他操纵投标行为的特征
操纵招标投标的违法行为的种类，有规避招标、虚假招标、泄露标底、串通投标及围标等。我国从上世纪八十年代开始实施招标投标以来，除围标外，其他各种操纵投标的现象就相继出现了，而围标则是本世纪初才逐渐出现的。这与招标投标相关制度有关，现在讨论围标与其他操纵投标行为的关系及特征。
（一）围标是一种特殊的串通投标
《刑法》第二百二十三条；[3]《招标投标法》第三十二条都提及“串通投标”一词。《招标投标法》第三十二条第一款和第二款分别规定如下：
“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”
这里说明串通投标有两种，第一种是指投标人之间相互串通投标，谁中标，项目由谁承包经营。当然，中标人会按约定给不中标的串通投标人以一定的经济回报。第二种是指投标人与招标人之间串通投标。
围标属于第一种串通投标中的一种特殊情况。它是指招标投标时所有参加投标的企业其实都是同一个个人或个人合伙挂靠参加投标的，不论哪个单位中标，都由这一个个人或个人合伙承包经营。这一个个人或个人合伙称围标人。从围标人的地位来看，他可以决定所有投标企业的报价，也可以决定由那个企业中标。其中各不中标的企业称陪衬人，围标人和陪衬人组成一个集团，称围标集团。
从围标的实际操作过程来看，与一般的串通投标还是有很大的区别的。本文之所以把围标列入串通投标的一种特殊情况，是因为我国司法实践中通常都将围标按串通投标论处。如浙江省温州市三个公路工程项目围标案就是这样。
（二）围标的花费及围标出现较晚的原因
各种操纵投标的花费，围标最大；一般串通投标次之；泄露标底再次之；规避招标和虚假招标最低。除规避招标和虚假招标外，泄露标底，通常只需满足一个知情者即可；而一般串通投标，则需要满足一伙参与者才行；对于围标而言，由于工程施工是大宗买卖，要使陪衬人愿意放弃承揽大宗买卖的机会，围标人必须要给每一个陪衬人以足够的经济补偿。所以，围标是花费最大的一种操纵投标的行为，如浙江省温州市三个公路工程项目总投资2.96亿元，围标人给陪衬人的经济补偿达1216万元，经济补偿费占总投资的4.108%。
围标之所以出现较晚，就是因为花费大，且有其他方法（花费少）也可以笃定中标。但是，当采用最低价中标原则进行评标时，而制度又存在漏洞，那么围标就是唯一的可以笃定高标价中标的方法。所谓最低价中标原则是指各投标人中报价最低（低于成本的除外）者中标。此时，如所有投标企业都由同一个围标人挂靠投标，那么，所有投标企业的报价都由该围标人决定，围标人自然可以高标价中标，而围标时的所有花费都可以在该高标价中得以补偿，并获得超额的回报。2003年国家标准《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2003》颁布实施，最低价中标原则被定为主要的评标原则，此后，围标现象就进一步蔓延，并日趋严重，个别地方甚至到了无标不围的地步。
二、挂靠经营和先确定投标人是围标的必要条件
最低价评标原则是围标的前提，而挂靠经营和先确定投标人则是围标的两个必要条件：所谓“挂靠经营”是指可以在不违法（或看起来不违法）的前提下进行挂靠经营；所谓“先确定投标人”是可以在不违法（或看起来不违法）的前提下最终入围参加投标的企业先行确定下来。从我国现有的相关制度来看，这两个条件都具备或看起来具备。
（一）企业内部承包责任制形式的挂靠经营
如果不能挂靠经营，那么围标人就无法挂靠所有投标企业参加投标了，因而也就无法围标，所以挂靠经营是围标的必要条件之一。“挂靠经营”一词，至今没有权威或统一的定义。笔者认为，挂靠经营在本质上属于承包承租经营。它是指挂靠方与被挂靠方订立挂靠合同，挂靠方作为被挂靠方的一个下属自负盈亏、自主经营。挂靠的具体方式由挂靠合同条款决定。
被挂靠方通常是具有某种商誉或资质的法人。如连锁店总部一般是因为具有较好的商誉而被挂靠；而施工企业则一般是因为具有某种资质而被挂靠。挂靠方可以是个人、个人合伙或其他单位组织，也可以是被挂靠企业内部人员。其中由被挂靠企业内部人员挂靠的经营属于企业内部实施承包责任制形式的挂靠经营。
在市场经济条件下，只要不损害国家、社会公共和他人利益，按照商事维持原则，避免社会经济秩序发生紊乱，同时照顾善意当事人的利益，一般应将挂靠合同定性为合法有效的合同。这在立法上必然（也应该）会给挂靠经营留下一定余地，但同时也会给围标提供必要条件。在工程施工承包方面，我国相关制度对挂靠经营的规定就属于这种情况。具体如下。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
此外，《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款也有相应的规定。
上述法律、法规对挂靠经营的禁止限于两种情况。第一，只禁止施工企业允许“其他单位或个人”挂靠经营，没有禁止施工企业允许内部人员挂靠经营，即没有禁止（也不应该禁止）施工企业实施内部承包责任制形式的挂靠经营。第二，只禁止施工企业以其他企业的名义承揽工程（包括“投标人不得以他人名义投标”），没有禁止这一个“其他企业（或他人）”以自己的名义投标，中标后实施内部承包责任制，由本“其他企业（或他人）”自己的内部人员承包经营。
那么，如何定义内部人员？从《劳动合同法》来看，只要与被挂靠施工企业签订劳动合同的人员就是被挂靠企业内部人员。也就是说“企业内部人员”不仅包括传统意义上的正式职工；还包括各种形式的临聘人员；甚至包括兼职人员。从劳动合同的期限来看，可以有固定期限；也可以无固定期限；还可以以完成一定工作任务为期限。那么，围标成功（即中标）后，围标人完全可以按需要当一回中标施工企业的内部人员。
因此，在我国现有法律制度下，挂靠经营，作为围标的必要条件是具备的（或者可以具备的）。即围标人能够在不触犯（至少看起来不触犯）现有法律制度的前提下，挂靠所有参加投标的企业进行围标。
（二）先确定投标人
只有先确定投标人，围标人才知道与谁串通来组织围标；反之，如果投标人不是先确定的，那么围标人就不可能知道与谁串通，想围标也无从着手，所以先确定投标人是围标的另一个必要条件。现在讨论我国法律制度在这一方面的相关规定。
《招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”
从邀请招标定义来看，邀请几个企业及哪几个企业参加投标，由建设单位确定。这里投标人是先确定的，因而围标的这一必要条件是具备的。
从公开招标定义来看，是向非特定的投标人招标，其投标人不是先确定的，因而是无法围标的。但是，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十七条第二款专门就公开招标作了特别规定：“在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。”这一规定导致投标人是（或可以是）先确定的，从而为围标创造了这一必要条件。
因此，作为围标的必要条件——先确定投标人，在我国是具备的，或者通过操作可以使之“具备的”。
三、对策和建议
挂靠经营与先确定投标人，都是围标的必要条件，如有一个条件不具备就不能围标。对于挂靠经营，如采用企业内部实施承包责任制形式的，应当允许，因此，重点防范措施应从“先确定投标人”这一条件来考虑。为此，笔者有以下几点关建议。
（一）所有资格预审合格的投标申请人都应入围
根据上述《招标投标法》第十条规定，公开招标与邀请招标的根本区别，在于最终入围的投标人是“不特定的”还是“特定的”。公开招标的投标人是不特定的；邀请招标投标人是特定的。
如在公开招标的程序中，加入上述建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十七条第二款特别规定的步骤后，实际上是在“资格预审合格的投标申请人”的范围内，由招标人从中邀请不少于7个特定的企业参加投标。其招标程序中的主要步骤如下.
①招标公告→②投标申请→③资格预审→④招标人在“资格预审合格的投标申请人”的范围内，邀请其中不少于7个特定的企业（称入围单位）参加投标→⑤入围单位编制并报送投标书，招标人接受投标书→⑥开标、评标、定标→⑦签发中标通知书、签订承包合同。
上述第④个步骤是，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十七条第二款特别规定增加的步骤。增加这一步骤后，这种招标就具备三个特征：(1)入围单位才是真正的投标人。此外，其他“资格预审合格的投标申请人”，虽然没有任何过错，却都不能成为投标人；(2)入围单位都是招标人先确定的，也是特定的；(3)只有这几个先确定的特定投标人才可以编制并报送投标书（即上述第⑤个步骤），其他单位都无需编制投标书。招标人也只接受这几个特定投标人报送的投标书，不接受其他任何单位报送的投标书。从这三个特征来看，这种招标已经不是真正意义上的公开招标，而是一种特殊的邀请招标，国际上称之为选择性招标。
笔者认为，应当撤销建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十七条第二款的规定，理由有二：第一，就公开招标的定义而言，这一规定与《招标投标法》不符。而《招标投标法》是这一规定的上位法，因此这一规定违反上位法。根据《立法法》第八十七条第（二）项和第八十八条第（三）项规定，应由国务院将其撤销。当然，也可以由住房和城乡建设部自行废止。第二，以国家投资为主的项目应公开招标，而这一规定为公开招标时的围标洞开大门，必然会损害国家利益。
有必要指出，现在一些地方政府为了防范围标，在“资格预审合格的投标申请人”的范围内，采用摇号（或抽签）的方式确定入围单位。笔者认为这种做法甚为不妥，对围标也不能有效防范。其理由如下：
首先，这种做法与社会主义市场经济的精神不符。摇号（或抽签）的方式，虽然也能体现某种公平，但这是“公平碰运气”。市场经济追求的是公平竞争，不是“公平碰运气”。
其次，一些确实有实力的优秀企业，仅仅是因为“运气不好”摇号时没有摇中而没有入围。这一方面对优秀企业而言也是一种不公平的表现；另一方面与招标的初衷也不符，招标的初衷就是选择一个优秀企业来承建工程。
第三，对防范围标没有实质性的作用。围标因发起人的不同可分为三种：第一种是建设单位掌握一定权力的人参与发起，这通常在正式招标前就开始操作，但入围单位确定后也可以操作。当然，建设单位大权独揽者，反而不会围标，而会搞花费低得多的规避招标或虚假招标。第二种是入围单位确定后，由某一个入围的投标人发起，以重金购买其他入围单位的中标机会，使其愿意当陪衬人。也有时候入围的投标人之间事先通过投标的方式确定围标人和陪衬人。第三种是入围单位确定后，由第三者发起围标，以重金购买所有入围单位的中标机会，并挂靠所有入围单位进行围标。很明显，对于这三种围标方式，“摇号”之类的做法都不能有效防范。
第四，这一规定，对其他没有任何过错的“资格预审合格的投标申请人”而言，仅仅因为“资格预审合格的投标申请人过多”而失去了承揽大宗买卖的机会，这是很无辜、是很不公平的。
（二）对公开招标实施“开全评三”
公开招标时，资格预审合格的投标人很多是正常的，也是应该的。当投标人数多到一定程度（如100个），若每一个投标书都交由评标委员会进行评审，则评标阶段人力、费用、时间的投入必然会太大，与项目的价值相比，通常是不值得的。因此，建议实施“开全评三”。
“开全评三”的做法是：所有的投标书都要公开开标并做好记录。唱标的主要内容是工程质量、投标工期和投标报价。并作一下处理：(1)没有承诺保证工程质量合格的，不中标；(2)投标工期不符合招标文件要求的，不中标；(3)上述第(1)和(2)两项符合招标文件要求的投标书，按投标报价从低到高进行排序，然后只将其中投标报价最低的3个投标书交由评标委员会进行评审。其中3个是笔者推荐，也可以只评4个或5个，这要在招标文件中予以确定。在最低价中标原则下，投标报价高于他人本身就不能中标，因此这么做是合法又合理的。
评标的内容主要是工程量清单报价和施工组织是否合理，是否满足招标文件的实质性要求。
（三）扩大公开招标的范围
工程施工是大宗买卖，其经济利益巨大，因而腐败动机自然也会更大。邀请招标，由于竞争不充分，不仅容易滋生腐败现象，对于投资者而言也不合算。所以凡关系国家利益和社会公众利益的项目都不宜邀请招标，应当公开招标。目前仅规定国家投资为主的项目应公开招标，仅此不够，应扩大公开招标的范围。
笔者认为，应公开招标的项目至少应包括：(1)国家投资或国家参与投资的项目；(2)国际援助的项目；(3)慈善机构或其他单位和个人捐赠建设的公益性项目，捐赠者没有特别要求的；(4)上市股份有限公司投资的项目；(5)房地产开发项目；(6)其他关系国家利益和社会公众利益的项目。
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