“监督”考,本文主要内容关键词为:,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
汉语“监督”一词在现代使用较广泛,并不局限于法律和法学领域,日常生活中也常用。现代意义上的“监督”有两种含义,既指“察看并督促”,也指“做监督工作的人”。①在法律的意义上,现代“监督”一词的用法,存在三个方向:自上而下的监督、自下而上的监督、平级的监督。以《中华人民共和国宪法》为例,其文本上出现了18处“监督”,三个方向的监督均有体现。自上而下的监督例如第3条规定的“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”和第127条的“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。自下而上的监督例如第27条的“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”。平级的监督例如第129条的“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。第91条的“国务院设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,进行审计监督”。那么汉语“监督”一词和监督的权力的起源和流变是什么样的?本文拟对此作一探讨。
在我国的古文字中,“监”字出现得很早,在甲骨文中即已出现,写作“”或“”。其形象一边是一个器皿,另一边跪着一个面朝器皿的人(后一种写法右边则是一个“女”字,指女人),人头上是一只大眼睛(目)或者容颜(后一种写法,以圆代表。一短横代表器皿中有水,水下有映照出的容颜),表示人(或姑娘)利用皿中的水照照自己的模样,所以“监”的本义为临水自照。②到了金文里,监字写作“”,③人的眼睛的形象变大了,而且移到了“皿”的上方。在小篆中,监字的写法是“”,此时“目”已伪变为“臣”字,“人”也跳到了“皿”的上方,以更符合汉字方块形体的要求,也正因此,导致了东汉许慎写《说文解字》时对“监”的本义的错误解释,他认为“监,临下也。从卧,省声”。④由于许慎是以小篆的字形为基础解释字的本义的,“因形见义”,而近现代以来,地下陆续出土了甲骨文、金文,“尤可考订许氏原文之失”。⑤“监”的本义并不存在居高临下之意,许慎的错误已经为现代一些学者明确指出。《现代汉语词典》以“从旁察看”为监字的第一义项,当是取监字的本义。⑥
“督”字出现得较晚,在小篆中写作“”,字型与今天的写法已经非常相近了,《说文解字》解释为:“督,察也,一曰目痛也。从目,叔声,冬毒切。”⑦也就是察看的意思。虽然督字的出现较晚,但其组成部分却都已在甲骨文中出现。上半部“叔”字甲骨文中写作“”,金文中写作“”,出土的战国青铜器纹样上,“叔”字是一个人弯腰拾取东西的样子。⑧《说文解字》:“叔,拾也。从又尗声,汝南名收芌为叔。”⑨尗即豆菽之“菽”的本字,是豆类的总称。现在我们所熟悉的“伯仲叔季”之“叔”则反而是叔字的假借义,是后起之义了。下半部“目”字在甲骨文中写作“”,众所周知就是一只眼睛的形象,不需分析,一目了然。目的本义就是“眼睛”,引申为“看”。所以“督”字是个从叔声的会意字,是从“叔”的本义“拾取豆子的果实”和“目”的本义“用眼睛看”而来,要拾就得细细地看,督就指察看,并无现代所用的“督促”之义。⑩
“监”和“督”这两个词义相近的单音词连在一起,作为一个双音词“监督”来使用,最早见于东汉。《周礼·地官·乡师》有云:“大丧用役,则帅其民而至,遂治之。”郑玄注:“治谓监督其事。”唐贾公彦疏:“云‘治谓监督’者,谓监当督察其事。”(11)“监督”一词在正史中最早出现是在《后汉书·郑孔荀列传》:“臣闻古之遣将,上设监督之重,下建副二之任,所以尊严国命,谋而鲜过者也。”(12)两者比较当以郑玄的注为早。因郑玄为东汉人,生于公元127年,卒于200年。他注《周礼》的时间是在因“党锢之祸”被禁锢期间,从公元170年开始到184年解禁。而《后汉书》的纪传作者范晔是南朝刘宋人,生于公元398年,卒于445年,其写作《后汉书》是在被贬为宣城太守后,也即432年开始的。所以郑玄注中出现“监督”一词,要比范晔书中出现“监督”一词早248到275年。目前有观点认为“监督”一词最早出现于《后汉书·荀彧传》,此说不确。(13)
与“监督”一词用法相近的还有“监察”一词。如上《说文解字》的解释就是“督,察也”,《辞源》对“监察”的解释也是“犹监督”。[14]可见监督与监察在我国古代是被作为同义词使用的,除了用于官名等专用名词外,大多数场合均可互换通用。所以在追溯监督权的历史演变时,应该注意历史典籍所记载的监察与我们今天用于行政监察之监察是不同的,历史上的监察一词等同于监督,其外延要比今天的行政监察广泛得多。
古汉语的发展规律是从单音词发展到多音词,在“督”字出现之前的殷周时期,古人仅以“监”表示从旁察看的监督之义,而且这个“监”也是官名。在《史记》中即已记载了黄帝“置左右大监,监于万国”。(15)当然,由于年代久远,目前关于黄帝时期的历史,尚无确切的文物予以证实。有出土文物证实设监进行监督的,目前最早可追溯到殷商时期,在殷墟卜辞中出现商王令某人监某地的记载,(16)周灭商后,对设监一事可能进一步予以推广。在出土的周朝金文上已经有“仲幾父使幾使于诸侯诸监”的记载,其他铭文也有提到“监”的记载。这说明周王在诸侯国是设置有监加以监督的。周王朝在处理地方与中央的关系上是采用分封诸候的封建制,所谓“列爵曰封,分土曰建”,(17)封建的本义是指“封土建国”、“封爵建藩”,早期的封建制出于夏朝,商、周均沿袭。不过夏、商的封建还是氏族封建,周朝的封建制则发展到比较完备的子弟封建,逐步进入一姓(异姓辅佐)掌控天下的政治格局。周初的封国数量其说不一,约在数十到数百之间。(18)那么周王是如何控制这众多的同姓和异姓诸候的?金文材料说明主要是设监来进行监督。但毕竟金文字数都较为有限,只能给我们传递片言只语的信息,至于具体的监督方式、监督者的法律地位如何等问题,则无法进一步表述了。因此我们虽然可以确定在商、周时期即已经出现行使监督权的职位,却难以进一步分析其权力的具体内容。
从“监督”这一双音词的用法上看,开始应只是通过同义词并用的方式,从单音词演化为双音词,这是我国语言文字发展的普遍现象。从词义上看也可以认为在原始的“察看”的基础上,增加了少许“督促”的意义。因为虽然监督者在当时的责任主要是根据职务的需要到现场察看了解情况并向派遣者汇报,但我们难以设想一旦情况有所不妥的话,他们在现场会一言不发,不提出一些意见建议。当然,他们的意见建议并不一定对现场的官员具有约束力。《周礼》中乡师的职责是掌管其分工所管之乡的教育(按二人共治三乡编制),并且负责监督各级乡吏的工作。其中遇到天子、王后、太子去世,就要率领所管之乡的民工前往服役地点,并监督他们的服役。贾公彦疏的“监当督察其事”主要还是应从监督的本义来理解,就是在现场从旁观察掌握情况,而并不是直接地调度指挥,因为调度指挥是职位比乡师高的大司徒的职责。如上所述,《周礼》中的乡师并非专司监督职责的官员,说明在《周礼》的成书年代或所指的年代,监督职责并未从其他行政职权中分化独立出来,成为一项专门的国家权力。关于周礼的成书年代,历史学界争论颇多,自汉及今,意见分歧,约计有七种:周公手订说、西周说、东周说、春秋说、战国说、周秦说、汉初说、刘歆伪造说。时代的跨越千年有余。时至现代,多数学者认为《周礼》既非周公之作,也不是刘歆的伪书,其真实作者已难考证,所以把注意力转向成书年代,钱穆、郭沫若、杨尚奎、顾颉刚、朱谦之、洪诚、陈连庆、彭林等纷纷作文考证,但也难有一致的结论。至今仍争论不断,但基本上集中于东西周之交和战国成书之说。(19)但无论《周礼》成书于东西周之交还是战国,学者们大都承认作者(们)是运用了大量的周朝文献的,书中所记载的职官制度既有大量地保留了西周的历史实况,也有一些理想化的创造。此点得到了出土文物的证实,经与出土青铜器上的铭文分期整理对比,《周礼》在主要内容上,与西周铭文所反映的西周官制有许多一致或相近的地方。具体说来,据对照考证金文材料,《周礼》中涉及具有监督职责的“乡师”的职责与西周中晚期金文中的“邑人”相似,《周礼》中“小宰”的职责与金文中的“宰”相似。(20)因此我们可以认为虽然《周礼》的成书年代不在西周,但除了上述由周王派往各诸侯国进行监督的“监”外,在西周时期的周天子的政权中,我国已经有了司职监督的官员。但这种监督的权力并不是独立的,而是分散的、附属的,在不少的官职设置中,都有着对特定情况和特定人员的监督,虽然“监督”一词在郑玄所注《周礼》中仅被用在乡师一职上,但从《周礼》的内容看,其他不少官职(例如小宰、宰夫,后文有述)设置其实均负有某种监督的职权内容。而对金文的研究也更印证表明,周的省(眚)史、司士均具有监督职权。(21)
上述殷、周派往诸侯国的“监”是否专司监督,目前难以确定。而周天子政权中的各负有监督职责的官员却又不是专司监督的。有据可考的专司监督的职权,产生于军事战争的需要,最早始于东周时期。据《史记》记载,齐景公以田穰苴为将军,“将兵扞燕晋之师。穰苴曰:‘臣素卑贱,君擢之闾伍之中,加之大夫之上,士卒未附,百姓不信,人微权轻,愿得君之宠臣,国之所尊,以监军,乃可。’景公许之,使庄贾往。”(22)对于这个“监军”一职,唐太子李贤的写作班子注《后汉书·郑孔荀列传》时,引用了史记的这段记载,并认为“即监督之义也”。从《史记》的这段记载来看,可以分析这个专门派往军中司监督之职的监军的职务特点。首先,这是临时委派的,并非常设官职。其次,这个监军所要监督的对象其实不是代表国君监督出门在外的“一把手”将军,以确定其是否忠诚,而是监督军中的其他军官和士兵,使他们服从将令,树立将军的权威的。这从田穰苴请求设置监军的理由是由于自己出身低微,威信不足以服众,才愿得宠臣来任监军可以看出。最后,在监军与将军的关系上,将军具有绝对的权威,可以对监军生杀予夺,而看不出监军对将军存在着居高临下的权力。事实上这个庄贾还未出兵就因迟到而被田穰苴斩了立威,连齐景公派使者要来特赦也来不及。田穰苴还把齐景公使者的仆人也斩了并破坏了使者的车辆立威。此后,监军一职逐渐发展并有所变化,汉武帝时置监军使者。东汉魏晋都有监军使者,简称监军,也称监军事。隋末有时以御史充当监军,唐玄宗时以宦官为监军,(23)明朝又以御史为监军,清朝不设。历代监军的职权,主要是代表中央专司监督,但在曹魏,有以监军直接领军的,曹魏之前和唐以后,监军都是在军队中专司监督职权。(24)而且后世的监军的监督对象有了重要的变化,不但帮助在外的将军监督军中的军纪,而且还代表中央(皇帝)对将军本人的行为进行监督。例如《后汉书》记载,马援从壶头(山名)攻打下隽(县名)不利,皇帝就派虎贲中郎将梁松责问他,并且充任监军。恰好马援病死了,梁松与马援有宿怨,“遂因事陷之。帝大怒,追收援新息侯印绶”。(25)
由此可以归纳中国历史上的监督权的发展,先由萌芽状态的“监”和常设的但非专职的如“乡师”、“小宰”等官员,以及专职的但临时设置的“监军”等官员并存。而最终发展到独立的、常设的、专职的行使监督职责的官员,则是秦朝的台谏制度。这也是监督权的最重要的成熟形态。
台谏制度包括御史制度和谏官制度。这两者在《周礼》所记载之年代开始具体化,在秦朝完成制度化,大行于汉以后。《周礼》记载小宰担任常设的监督职责,“小宰之职,掌建邦之宫刑,以治王宫之政令,凡宫之纠禁”。郑玄注:“纠犹割也,察也,若今御史中丞。”(26)这就明确把小宰比作御史了。当然,小宰还有其他许多职责,所以说此时的监督权虽然是常设的,但是并不是独立的、专门的,没有从其他权力中分立出来。而且,《周礼》中的宰夫一职,也较明显地具有监督权的属性。“宰夫之职,掌治朝之法,以正王及三公、六卿、大夫、群吏之位,掌其禁令”。(27)可见,此时的监督权也是分散的,不同的官员都可能具有某方面的监督职权。当然,《周礼》里也提到御史一职,不过这个御史跟监督权无关,应是史官。而秦朝的御史却不是史官,而是专门独立行使监督权的官员,这是秦朝一大创举。自秦以后,监督权从其他权力中独立出来,并且相对集中地行使了。秦置丞相、太尉、御史大夫分掌行政、军事、监督以来,中央国家机构的权力配置,形成了行政、军事、监督三大系统鼎立的格局。《汉书》记载:“御史大夫,秦官,位上卿,银印青绶,掌副丞相。”(28)此后直至清朝,历代均设有御史(名称有所不同,但大都含有“御史”二字)。但其中值得一提的是西汉时的监督权制度颇具特色,在一定程度上恢复采取了多元监督制。不过与古典的多元监督相比,西汉的多元监督却是专职而非兼职的,这是西汉监督制度的一个特色。西汉除了御史掌监督权外,另有两个职位也专司监督,一是司直,一是司隶校尉。司直属于丞相(请注意此“司直”一官职,近代“检察官”由此而来,后叙)。而司隶则无所属,可谓直隶天子,但其仅设置于京畿。二者皆创设于武帝时。(29)这样一来,御史可以纠劾御史已如上述,而司直、司隶与御史三者之间,又得互相监督。例如“司隶校尉王尊劾奏:‘衡(丞相匡衡)、谭(御史大夫张谭)居大臣位……罪至不道。’”(30)“丞相司直緐延寿奏:‘……案望之(御史大夫萧望之)大臣,……受所监赃二百五十以上,请逮捕系治。’”(31)秦和西汉的御史还兼副丞相职,平时辅佐丞相治理国事,东汉以后的各朝代都不再兼,监督权与行政权完成分立。御史的职权用西汉朱博的话说是“典正法度,以职相参,总领百官,上下相监临”,(32)就是监督官的官。但各朝代职权或大或小不很一致,主要任务是监督百官,也有其他与监督有关的相应职权,以调节国家机构的正常运转,防止官吏渎职失职,保证帝王政令的实施。自秦至清,行使监督权的御史组织独立于行政权之外,御史官员则秩卑权重,这成为中国古代监督权制度的显著特点。
据台湾学者归纳我国历朝御史的职责主要是九项。一是建议政事,这在宋初以前主要是谏官的职责,但宋真宗后御史兼有此权。二是谏正君过,其职权归属和演变与上同。三是封驳诏书,此权西汉时原属丞相权力,后几经演变,经南朝梁陈由御史行使,经唐发扬,直到清未改。四是纠弹官员,史称纠察百僚。这是御史的主要职权,而且历代御史的纠弹范围并不仅限于官吏的职务言行,往往明定得察及豪宗大族和妖猾盗贼等。五是参与或复核审判,御史被视为法吏虽然是从唐朝开始,但秦汉以来大抵均有参与或复核审判之权。六是政务审核,史称受公卿奏事或分察百司,明清这方面的权力特大。七是财务审计。八是人事考核,史称对官吏的考课或课第。九是侍班及纠议,史称侍左右和监威仪。(33)
谏官则历代名称很多,例如谏大夫、谏议大夫、议郎、给事中等等,其职责主要是对皇帝谏诤,就是监督皇帝的官。同时也兼管对百官的纠劾,这部分职责与御史有些重合之处。很显然,对皇帝的谏诤属于自下而上的监督,有时候是需要冒着生命危险的。
从历史上看,御史行使职权时可以直接拘捕犯人,这充分说明了古代御史具有现代所说的侦查、逮捕权,而不仅仅是调查权(当然,在古代没有这样细致的区分)。以御史制度成熟定型的唐朝为例,唐御史台是受理讼案、拘捕犯人、审讯犯人三位一体的政权机构,而且还设置了专门的监狱(看守所)。唐初御史台本不设狱,如需留讯犯人,则寄拘于大理寺。贞观22年(公元648年)李乾祐任御史大夫时,上奏要求在御史台中设东西两狱。理由有二。一是囚自大理来往,滋其奸故。也就是来往押解容易给囚犯以接触外界的机会,从审讯心理等方面也使囚犯减少了孤立感,增强了抵抗心理。二是案事入法,多为大理所反。也就是翻供严重。于是“别置台狱,有所鞠讯,便辄系之。由是自中丞、侍御史已下,各自禁人,牢扉常满”。(34)崔隐甫上奏取消,后来怕泄漏狱情,又恢复了,一直沿袭到唐末。有论者认为“御史台设狱,保证了司法审判的保密性和独立性,亦增强了御史台的地位”。(35)这种将职务犯罪侦查权赋予监督权机关是具有内在必然性的。其合理性来自于对官员实施有效监督的需要,是直接服务于皇权统治的。君主设独立监督权的主要目的,在于为其耳目,以监察行政官吏,防止官吏违法滥权。所以如果将职务犯罪侦查权设于行政权之内,则彼此利害关系一致,官官相护,殊背其设官分职之本旨。此后宋太祖将中央监狱整个从大理寺移归御史台管辖,称为“台狱”,至神宗时恢复大理寺狱,形成大理寺狱与御史台狱并存的局面。后大理寺狱的存亡有所反复,但无论如何案情重大者,仍须送“御史台(狱)推究”。(36)后金、元、明皆因之。明朝改御史台为都察院,为最高监督机关,仍下设监狱,负责侦查职务犯罪。直至清朝监狱才由刑部总管(满人特别监狱除外)。
当然,“人主之患,在于信人”,虽然古代担任御史的人一般都是皇帝所信任且性格刚正耿直、素有清望的人担任,皇帝籍此来监督控制臣下。但大臣不可信,御史监督官员又如何可赖?所以今人所谓的“监督监督者”的问题同样摆在了古人面前。古人并未因噎废食地取消监督权了事,而是设计了一系列巧妙的机制来解决这一问题。否则的话,我们同样可以追问“谁来审判审判者”、“谁来行政行政者”,国家权力就无法建立。
具体办法有三。一是使监督者具有很强的独立性。这种独立性体现在机关的独立和个人的独立两方面。从机关的独立来说,御史机关不仅独立于行政机关,而且上下级之间也是独立的。从个人的独立来说,同一机关内的御史,虽然以大夫为台主,但对下属监督权的行使,不得指使或干涉。御史不但得以独立查办和举劾百官的职务犯罪,即使其直属长官如有不法之处,亦可单独劾奏。御史们的品秩虽有高低之分,但监督权的行使则一。只有唐朝一个短暂的历史时期,“武后长安四年,御史大夫李承嘉尝召诸御史责之曰:‘近日弹事,不咨大夫,礼乎?’众不敢对。监察御史萧至忠进曰:‘故事台中无长官,御史人君耳目,比肩事主,得各弹事,不相关白。若先白大夫,而许弹则可,如不许弹,则如之何?’”。诸御史实际上都不听李承嘉的,后来于德宗建中元年,明令撤销关白之制,“建中元年三月令御史得专弹劾,不复关白于中丞大夫”。(37)此后代代相传,御史均得各自个人独立办案(当然,自愿的联合办案在所不论)。二是监督者互相监督。由于各御史的监督是个人独立的,所以就相当于设置了许多个独立的监督机关,这些监督者就可以互相监督,甚至下级也可以监督直属上级,历朝均如此。例如西汉孙宏当御史中丞时,御史大夫翟方进想提拔他的名叫隆的秘书做侍御史,孙宏就上奏说隆这个人以前办事轻慢,不宜执法近侍。(38)三是西汉时采取了多元监督制。此点已如前述。随着辛亥革命的胜利,皇帝制度灭亡了,谏官制度自然也随之消亡了。但监督权则保留了下来。孙中山先生创立了“五权宪法”,继承中国自古以来的御史制度,将监督权作为一个独立的国家权力,由监察院行使(包括审计权、弹劾权、纠举纠正权等很重要的监督权组成部分,但是却只有调查权,有关部门必须配合,却无刑事侦查权)。但目前的台湾监督权则通过修宪被弱化了,“国民大会”经修宪取消后,“监察委员”改为需要由“总统”提名、“立法院”通过,因此监督权并没有发挥应有的作用,甚至在陈水扁的第二任“总统”任期内“监察委员”由于“总统”的提名一直未获“立法院”通过,所以已经从2005年2月1日起一直空缺,直至2008年8月1日由马英九“总统”提名选出的新任“监察院院长”王建煊与“监察委员”正式上任,空缺达三年半之久。这说明监督权一旦受制于行政权、立法权,极有可能步履维艰甚至丧失功能。这是个值得研究和反思的宪政问题。
中华人民共和国成立以后,监督权并没有直接仿照御史制度设立,而是仿照苏联模式设立,由检察机关行使。需要特别指出的是,新中国的检察制度,与清末修律以来直至中华民国(及其后中国台湾)的检察制度虽然名称相同,但实质已有不同,需要引起注意。“检察”一词早在汉朝即已使用,是查看、考察之意,与“监督”的本义是同义词。如汉朝新汲令王隆撰、汉胡广注的《汉官解诂》即说到郡太守的权力包括“检察郡奸,举善黜恶,诛讨暴残”,(39)而东汉末曹操的《收租调令》中:“郡国守相明检察之”,均用此义。到唐朝则唐太宗李世民对黄门郎王硅说:“国家本置中书、门下以相检察,中书治敕或有差失,则门下当行驳正。”(40)从旁监督之意昭然。而清末修律仿照西方建立检察制度时,却不是用其本义。光绪三十二年(1906年)九月二十日,军机处、法部、大理院会奏核议大理院官制摺中认为:“远师法德,近仿东瀛,其官称则参以中国之旧制,亦既斟酌中外得所折衷。查推官之名肇自有唐,相传甚古,然历代皆属外僚,不系京职。考宋时大理有左右推事之称。拟改推官为推事。司直官称,亦缘古制,惟名义近于台谏,拟改总司直为总检察厅丞;改司直为检察官。”检察官由此得名。虽然在此官制定名时,已经参酌了中国旧制,也考虑到了检察官之来由的司直一职“近于台谏”,但具体的职权上,则斟酌上是旧瓶装新酒,承继了西方大陆法系国家检察官制度,基本不是履行监督权的。至民国时期,监督权的沿袭已如前述,专门由“五权”中的监察权来行使,而检察制度仍如清末修律之旧。但是,新中国的检察制度则不然,取消了民国政府的独立监察权设置,明确检察机关为法律监督机关,虽然直接仿照苏联模式,用的却是“检察”的本义。
从1957年反右斗争开始到十年浩劫结束后的十一届三中全会的近二十年,监督权受到了极为严重的干扰,甚至实际上已不存在。从1978年拔乱反正及1982年立宪至今,各项监督权制度得以重构恢复或部分恢复。目前的制度是专司监督的权力被分割成由检察机关行使的法律监督权(包含职务犯罪侦查权等)、由隶属于行政机关监察部门行使的行政监察权、由隶属于总理的审计部门行使的审计权。但是御史监督权中的弹劾权则又没有授权给上述三个机关中的任何一个,而由人大直接行使。因此可以说御史制度所集中行使的监督权被分散了,并且由于监察部门和审计部门隶属于行政机关或行政首长,而弹劾权又属于人大,因此一定程度上可以认为监督权被附属化了。尽管如此,我国宪法将检察机关定位为法律监督机关,从而确立了人大之下的“一府两院”体制,明显不同于以美国为代表的“三权分立”体制,是极具中国特色的。其独立于行政、司法机关的监督机关的权力配置,是具有深厚的历史渊源的。
总之,监督权作为一项国家权力,在中国经历了从临时的、分散的、附属的到常设的、集中的、独立的过程,当代又成了分散的、一定程度上附属的权力。也是“分久必合,合久必分”。而相对于自古以来的行政权和现代独立出来的司法权来说,监督权从来没有过凌驾于其上的历史和现实。尤其是当代中国大陆的检察机关行使的法律监督权,无论从宪法权力配置上还是权力的实践运行上,均以其程序性而不存在凌驾于法官之上的可能性。一些学者的所谓检察官成了“法官之上的法官”的担心是没有法律和事实依据的,(41)也是多余的。正如“监督”的本义那样,这项国家权力只是“从旁察看”,并引发相应的程序。这些相应的程序在古代主要表现为向皇帝奏事和弹劾,在现代主要表现为引发刑事诉讼(检察机关的外部监督)或在行政权内部进行行政处理(行政监察部门的行政权内部监督)。任何力量合则力强,分则力弱,由于行政监察、审计权隶属于行政权内部,而弹劾权则属于人大且缺乏可操作性的程序,罕见运用,所以目前我国由检察机关行使的法律监督权,从对行政权、司法权的外部监督权配置上基本可以说是自秦朝以来二千多年最弱的时期(只有与中华民国的监察院的权力比较,各有所强弱)。这样的从分到合,又从合到分的权力结构的利弊得失,以专门的国家监督权对国家公权力行使恰当的监督制衡的度如何把握,当可从历史的、宪政的等多种角度另行分析。
注释:
①《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第663页。
②中国社会科学院考古研究所编辑:《甲骨文编》,中华书局1965年版,第355页;左民安:《细说汉字——1000个汉字的起源与演变》,九洲出版社2005年版,第406页;谢光辉主编:《汉语字源字典》,北京大学出版社2000年版,第75页;谷衍奎主编:《汉字源流字典》,华夏出版社2003年版,第550页。
③容庚编著:《金文编》,中华书局1985年版,第582页。该书共收录殷周金文上的11种写法,大同小异,本文录其一种。
④《说文解字》,中华书局1963年版,第170页。
⑤《说文解字》,中华书局1963年版,前言,第3页。
⑥《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第662页。
⑦《说文解字》,中华书局1963年版,第72页。
⑧左民安:《细说汉字——1000个汉字的起源与演变》,九洲出版社2005年版,第57页。
⑨《说文解字》,中华书局1963年版,第64页。
⑩吴润仪编:《汉字详解字典》,四川人民出版社2001年版,第175页。
(11)《周礼注疏》,北京大学出版社2000年版,第341页。[清]孙诒让:《周礼正义》(第3册),中华书局1987年版,第825-826页。
(12)《后汉书·郑孔荀列传》,中华书局1965年版,第2290页。
(13)持“监督”一词最早出于《后汉书·荀彧传》的观点的法学论著,例如蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第1页;邵爱红:《试论古代监察制度与当代检察制度的渊源联系》,载《犯罪研究》2002年第6期;谢如程:《关于检察机关民事诉讼同步监督权的思考》,浙江省人民检察院2005年度检察理论年会提交论文。从引文内容看,这很可能是由于作者们所使用的《辞源》版本较老导致的。但《辞源》并没有表示这是最早的“监督”一词出处。《辞源》系商务印书馆出版的工具书,于1915年出正编初版,该版中对“监督”的解释仅释为“官职名称”一个义项(即现版本的第二义项)。1931年12月出续编初版,该版中补充了“监督”的“监察督促”义项,作为第二义项,但该版中的例句则举了《后汉书·荀彧传》,引文到“臣闻古之遣将,上设监督之重,下建副二之任”为止,未列《周礼·地官·乡师》的郑玄注(参见该版第570页)。1939年6月,正续编合订本一版。1981年12月出修订一版,在修订一版中,已经将“监察督促”作为第一义项,将“官职名称”作为第二义项。此修订版已经列入了《周礼·地官·乡师》的郑玄注,同时也在此后列《后汉书·荀彧传》,且引文到本句末:“臣闻古之遣将,上设监督之重,下建副二之任,所以尊严国命而鲜过者也。”(参见该版第2191页)该引文与中华书局版的《后汉书·郑孔荀列传》原文对照脱漏一“谋”字,且句读不同。中华书局版为“所以尊严国命,谋而鲜过者也”并刊唐朝李贤等注曰:“左传曰:‘谋而鲜过,惠训不倦。’”可见应以中华书局版之《后汉书·郑孔荀列传》为是。而且《后汉书》并无《荀彧传》,而是将郑太、孔融、荀彧三人共作一传,为《郑孔荀列传》,故《辞源》引文不确。
(14)《辞源》(修订本),商务印书馆1981年版,第2191页。
(15)《史记·五帝本纪》。
(16)张亚初、刘雨:《西周金文官制研究》,中华书局1986年版,第49页。
(17)《皇朝文献通考》卷二四六之“封建考”。
(18)冯天瑜:《“封建”考论》,武汉大学出版社2006年版,第9-27页。
(19)张国安:《〈周礼〉成书年代研究方法论及其推论》,载《浙江社会科学》2003年第2期;杨天宇:《略述〈周礼〉的成书年代与真伪》,载《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第4期;孙景坛:《〈周礼>的作者、写作年代及历史意义新探》,载《南京社会科学》1997年第10期;吕友仁:《〈周礼〉概说》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》》2001年第1期。
(20)张亚初、刘雨:《西周金文官制研究》,中华书局1986年版,第112、117、140页。
(21)张亚初、刘雨:《西周金文官制研究》,中华书局1986年版,第32、38、39页。
(22)《史记·司马穰苴列传》。
(23)《文献通考·五九职官·十三监军》。
(24)王涛:《曹魏两种监军制度的本质特征》,载《许昌学院学报》2003年第3期。
(25)《后汉书·马援列传第十四》。
(26)《周礼注疏》,北京大学出版社2000年版,第63页。
(27)《周礼注疏》,北京大学出版社2000年版,第77页。
(28)《汉书·百官公聊表上》。
(29)《汉书·百官公卿表上》。
(30)《汉书·匡张孔马传》。
(31)《汉书·萧望之传》。
(32)《汉书·薜宣朱博传》。
(33)陶百川:《比较监察制度》,台湾三民书局1978年版,第22-23页。
(34)《旧唐书·良吏下》。
(35)[清]赵钺、劳格:《唐御史台精舍题名考》,张忱石点校,中华书局1997年版,“点校说明”第4页。
(36)《宋史·刑法志》。
(37)《唐会要》卷六十一。
(38)《汉书·杜周传》。
(39)[清]孙星衍等辑:《汉官六种》,周天游点校,中华书局1990年版,第20页(以下简称“今版”)。另笔者藏有旧线装书《汉官六种》,为“上海中华书局据平津馆本校刊”,“桐乡陆费逵总勘”、“杭县高时显、吴汝霖辑校”、“杭县丁辅之监造”之版本,分为“册一、册二”两册,但未明出版年月(以下简称“旧版”)。中华书局成立于1912年元月,由陆费逵(伯鸿)先生在上海创办。中华人民共和国成立后,1954年5月,中华书局实行公私合营,总公司迁至北京。故应可推定该旧版出版于民国时期。在该旧版第6页,本文所引之句为“检举郡奸”,而非用“检察”一词。但考虑到今版系以用包括平津馆本在内的现存五种版本汇校而成(见今版之“点校说明”),而旧版仅据平津馆本校刊,故以今本之点校较为全面精善。况且,“检举”一词在古文中乃是“推荐,荐举”之义,是褒义词,与今义并不相同,故亦断无“检举郡奸”之理。故本文从今版为正。
(40)《资治通鉴·唐纪八》。
(41)陈兴良:《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权》,载《中外法学》2000年第6期。后成为流行语,有时被人用在检察监督权上,有时被人用在人大的监督权上。