关于“使用盗窃”行为在网络背景下入罪化的思考，本文主要内容关键词为：背景下论文,网络论文,入罪化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号] D924.399[文献标识码] A[文章编号] 1672-4917（2007）03-0044-09
“使用盗窃”在中国刑法理论和刑事立法中，均被认为属于一种不构成盗窃罪的行为，虽然近年来时有将“作用盗窃”行为入罪化的建议，但是始终为立法所不采，究其原因，可能是中外刑法理论界认为“使用盗窃”行为毕竟不具有非法占有目的，因而难以构成盗窃罪。应当说，这一通说观点在长期的立法和司法实践之中，并没有引发大的争议。但是，在网络环境下，这一学说却受到了巨大的冲击。
一、传统刑法理论关于“使用盗窃”的定性争议
“使用盗窃”行为是近年来为各国刑法所关注的一个问题，即行为人没有非法占有某一特定财物的犯罪目的，只是出于一时使用的需要而占有该财物，并且事后予以返还。刑法理论界认为，使用盗窃，传统意义上是指行为人将不以非法占有为目的的所窃取的他人财物，在不使该财物发生质变或降低价值的条件下，使用后加以归还的行为。例如，某甲系一少年，与某乙并不相识，某日未经某乙同意，将停于路旁的计程车私自驶往他处，供自己练习驾驶之用，事后仍将该车驶回停于原处。①
（一）关于使用盗窃是否具有“非法占有目的”的争议
一般认为，由于使用盗窃客观上存在“使用后返还的意思，只是一时地将他人所有之财物为自己所用”，因此，大陆法系传统刑法理论认为，使用盗窃属于不可罚的行为，其根据是由于行为人没有“不法取得”的意思。在早期日本的判例上，要求对他人财物以不正当取得的意思侵害其持有，并将该财物变为自己所持有为必要条件。所以单纯为一时的使用，虽然把财物变为自己所持有，也并不构成盗窃罪。其原因在于必须具有不法取得财物的意思，而且在内容具体理解上，应当是存在“排除权利者”，即把他人之物作为自己的所有物，按照该物经济上的用法加以利用或者处分的意思。当然也有学者提出，“不法取得的意思”即使是一时的，只要完全地排除权利者，以自己的所有物同样的意思即可。[1] 但是应当注意，即使在日本刑法理论界，关于“使用盗窃”行为是否构成盗窃罪的问题上，也存在肯定说与否定说之争，持肯定说的日本刑法学者有小野清一郎和团藤重光等人，持否定说的有牧野英一等人。中国刑法理论界甚少有关于此类问题的讨论。
1.国外刑法理论界的观点争议
在日本等大陆法系国家“使用盗窃”的性质应该如何认定，实际上成了非法占有目的问题的议论焦点，甚至可以说是有关非法占有目的的理论形成的出发点：（1）有一部分学者认为，非法占有目的不是盗窃等取得罪的构成要件，只要有故意即对侵害占有的事实有认识，就具备了犯罪的主观要件。因此，窃取他人财物尽管只是为了一时使用，但由于客观上有窃取他人财物的行为，主观上又有故意，应该认为原则上构成盗窃罪。还有学者进一步指出，使用盗窃是否构成犯罪，与行为人有无非法占有目的并无直接关系，关键在于其行为是否具有可罚性。如果只是一时擅自使用，而又不会对物体的价值有多大消耗，这种使用盗窃就不可罚；反过来，如果一时擅自使用就会对物体带来较大的价值消耗，则属于可罚的使用盗窃，应该按盗窃罪来处理。（2）另有一部分学者认为，非法占有目的是盗窃等取得罪的构成要件，不具有此种目的者，当然不构成取得罪。至于使用盗窃者有无非法占有的目的，由于这部分学者对非法占有目的的理解不同，结论也有较大差别。其一，排除权利者意思说认为，非法占有目的是排除权利者对财物的占有、自己作为所有者行动的意思。如果严格贯彻这种主张，非法占有目的应该以有取得所有权的意思为必要，只有一时使用的意思时，原则上不构成盗窃罪。但是，也有例外。如果使用盗窃伴随着有较大程度的价值消费，那么，这种价值消费的意思就是占有的意思，就可能构成盗窃罪。其二，利用处分意思说认为，非法占有目的是按财物本来的用法利用的意思，即使是一时使用，也仍然是按财物的用法来利用，具有此种意思者，无疑是有非法占有目的，所以，使用盗窃原则上构成盗窃罪。不过，也不是所有的使用盗窃都具有可罚性。例如，短时间内擅自使用朋友的物品，能够推定所有者会同意，或者不会给所有者带来太大的麻烦，总之，在被害的程度轻微的场合，可以认为使用盗窃没有达到盗窃罪所要求的违法性程度，或者说不符合盗窃罪的构成要件。其三，折中说认为，非法占有目的既要有排除权利者对财物的占有、自己作为所有者而行动的意思，又要有按财物本来的用法利用或处分的意思。但是，所谓“作为所有者而行动的意思”，并不是指要有把财物归属于自己所有的意思，而是指按社会通常的观念，权利者一般不允许采取那样的方式利用的意思。因此，不能认为所有使用盗窃者均无非法占有目的。另外，对按财物的本来用法利用的意思，也应该从实质上把握。例如，擅自骑走他人自行车，但动用时就打算归还，几分钟之后返还原处，这就不能认为有实质的利用意思，即无非法占有目的，因而不构成盗窃罪。又比如，擅自动用他人停在路边的高档轿车，使用几小时后返还原处。在这种场合，行为人明知权利者不会允许这种行为，并有实质的利用意思，应该认为有非法占有目的，自然构成盗窃罪。②
2.中国刑法理论界的认识
无论是各国的刑事立法，还是刑事司法实践，最为典型和受到关注最多的使用盗窃行为，是偷开机动车行为，对此有观点认为，对此类案件的行为人应当以盗窃罪论处。[2] 理由是：行为人以秘密方法将属于他人的汽车开走，就非法占有了公私财物，而且被盗的财物数额巨大，具备盗窃罪成立的全部构成要件。至于行为人后来又将所盗汽车遗弃，则属于盗窃行为实施完毕以后对被盗财物的处置问题，不应当影响盗窃罪的成立。持这种观点的学者还认为，如果行为人偷开汽车以后的行为又触犯了刑法中规定的其他罪名，应当对行为人适用数罪并罚。笔者不赞同此种观点，理由是：对于盗窃罪的认定，应当基于主客观相统一原则。中国刑法中盗窃罪的成立，要求行为人不仅在客观上有盗窃公私财物的行为，而且在主观上必须具有非法占有公私财物的目的。这种目的的基本含义是行为人意图使被盗财物永久地脱离所有人或合法占有人，进而为本人或者第三人非法占有。如果行为人只是暂时地对公私财物加以利用，而根本不具有非法占有之目的，就不具备盗窃罪成立所要求的主观要件，显然也不能以盗窃罪论处。
关于整体上“使用盗窃”是否具有“非法占有的目的”，中国刑法理论界对此未作深入的探讨。一般认为，盗窃罪的犯罪人必须具有非法占有公私财物的犯罪目的，如果行为人不具有非法占有的目的，误把公私财物当作自己的财物拿走，或者私自将他人物品拿走，用完即归还的，不构成盗窃罪。上述论断的出发点和根本理由，是行为人主观上“不具有非法占有的目的”。[3] 但是，也有学者认为，私自拿走（甚至是抢夺、骗取）他人财物，用后归还的，通常不构成犯罪，但如果财物的价值数额大，造成的后果严重，也可能构成犯罪。不构成犯罪的真正原因，是由于财物的价值数额小，用后又归还给了对方，其社会危害性达不到犯罪的程度，而不是因为主观上无非法占有的目的（事实上，非法占有目的还是有的）。③
而上述两种观点之所以针锋相对，根本原因之一，在于对“使用盗窃”中的“非法占有目的”的内涵的理解不同。
笔者认为，所谓“使用盗窃”行为在实质上只是一种未告知财物所有人的非法使用，行为人根本不具有非法占有该财物的主观目的，只是对所有人行使所有权的轻微妨碍，不属于刑法意义上的盗窃罪。因此，不应将其称作使用盗窃。正是由于使用盗窃行为的实施者在主观上并不具备“非法占有目的”，因而不可能构成盗窃罪，也正是由于这一原因，大陆法系国家在刑事立法上专门设立有“使用盗窃罪”以解决这一问题，值得中国刑法借鉴。
（二）关于使用盗窃是否未触及财物的本权
在“使用盗窃”中，行为人虽然侵犯他人针对某一财物的占有权、使用权或收益权，但是并未触及他人的处分权也即并未剥夺他人的处分权的，是否能以盗窃罪定罪处罚呢？依据“本权说”的观点，不能以盗窃罪论处；而依据“占有说”的观点，则应当以盗窃罪论处。中国刑法理论界倾向于“本权说”，认为，如果行为人不具有非法占有的目的，私自将他人物品拿走，用完即归还的，不构成盗窃罪。[4] 换言之，此种仅侵犯使用权的行为，并不构成盗窃罪。即“使用盗窃”行为不构成盗窃罪。
国内刑法理论界与“本权说”不相容的观点，也是现实存在的。国内有学者尝试对“使用盗窃”给予不同的定义，有的认为：使用盗窃是指行为人以非法使用（非法获利）为目的窃取财物，使用后随意抛弃、毁坏而不归还的行为或使用后财物价值损失数额较大的行为。④ 对于这种观点，笔者认为有失稳妥，理由是：虽然这一观点指出“使用盗窃”实际上是出于使用的动机秘密窃取公私财物，但是，所谓“使用”，应当是指在使用后原样加以归还。如果使用后任意处置，显然表明盗窃行为人是将该财物视为自己有权处置的物品加以处理的，而认为自己有权处置，则显然是认为该财物属于自己所有，已经具有了非法占有的目的，因而已经构成犯罪，应当以盗窃罪论处，此种情况下的使用后加以抛弃、毁坏的行为，属于非法占有后的处分行为，因而是一种事后不可罚行为。当然，如果行为人盗窃之时即是出于毁坏等目的，则可能构成故意毁坏财物罪。
二、中外刑事立法和司法中关于“使用盗窃”的处置模式
对于“使用盗窃”的特殊情况，中国刑法和国外刑法理论尤其是大陆法系刑法的处理方式各不相同。
（一）大陆法系国家的刑事立法
大陆法系国家的刑事立法普遍承认使用盗窃罪，许多国家的刑事立法都明确规定了使用盗窃的具体罪名，通常在刑法理论界较常举出的立法例，包括以下几种情况：其一，德国方式。德国刑法典第248条B（未经授权使用交通工具）规定：“违背汽车或自行车所有人意愿，擅自使用的，处三年以下自由刑或罚金，但其他条款处罚较重的，依该条款。”⑤ 其二，西班牙方式。西班牙刑法典第516—1条也规定有“汽车使用之偷窃罪”，即：“未经适当许可，亦无据为己有之意图擅自使用别人之汽车……”。⑥ 其三，日本方式。日本刑法典改正草案第326条规定：“因没有得到占有者的同意，把他人的汽车、飞机及其他具有发动机的乘用物一时性的使用者，处三年以下徒刑或10万元以下罚金或者拘留。”[5]
对以上三国的刑事立法加以分析可以发现，三国关于使用盗窃的立法规定几乎如出一辙，不仅均把立法关注重点放在交通工具上，而且法定刑也较相似。与上述三国相比，芬兰刑法典中的使用盗窃犯罪，更具有代表性。因为芬兰刑法中的使用盗窃罪，除了交通工具以外，还包括其他不动产和不可移动的机器或者设备。因此，芬兰刑法可以说是犯罪对象最为广泛的使用盗窃的立法例之一。
（二）中国刑事司法中的处置模式
关于使用盗窃行为的司法定性与处理，中国刑法典并未明确加以规定。但是，中国刑事司法实践中关于“使用盗窃”的司法解释，却多年来在不断出现的同时，保持了基本一致的处置对策：不承认“使用盗窃”构成盗窃罪。
1.关于“使用盗窃”的专门性司法解释
关于“使用盗窃”的专门性司法文件，出现于1990年。1990年8月24日河南省高级人民法院在《关于偷开汽车长期作为盗窃犯罪工具使用应如何处理问题的请示》（豫法研字（1990）第21号）中，请示最高人民法院：“最近，我们在审理一起盗窃犯罪案件中，发现被告人偷开他人汽车作为盗窃犯罪工具使用达20余天，对这种偷开汽车行为应不应该认定为盗窃罪认识不一。一种意见认为，罪犯虽然使用汽车时间较长，但主观上不具有非法占有的故意，因此对偷开汽车的行为不应按盗窃罪论处，不计算盗窃价值数额（注：此案因盗窃数额特别巨大，汽车计不计价值不影响量刑，故审委会决定盗窃的汽车不计价值，仅作为一个情节考虑）；另一种意见认为，罪犯偷开汽车长时间作为盗窃犯罪工具使用，说明被告人占有、留用了偷来的汽车，符合两高《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定的“对偷开汽车的，如果以非法占有为目的，变卖或者留用的，应定为盗窃罪”，应予计算盗窃价值数额。
最高人民法院研究室《关于偷开汽车长期作为盗窃犯罪工具使用应如何处理问题的电话答复》中，明确指出，对于偷开汽车作为盗窃犯罪工具使用的，要结合案情进行全面分析，不宜仅仅根据使用偷开汽车的天数，来推定行为人对偷开的汽车是否以非法占有为目的。如果依据案件事实、证据不能认定其偷开汽车属于以非法占有为目的的，仍按1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第七条第（六）项“如果为了进行其他犯罪活动，偷开汽车当犯罪工具使用，可以按他实施的犯罪处治”的规定办理，偷开汽车可以作为所实施盗窃犯罪的从重情节，在量刑时予以考虑，而不能将汽车的价值计算为盗窃数额。
2.司法解释中关于“使用盗窃”一贯处置对策
1984和1992最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释，均对使用盗窃规定了基本相同的处置模式：其一，对偷开汽车的，以非法占有为目的，变卖或者留用的，应定为盗窃罪；其二，为进行其他犯罪活动，偷开汽车当犯罪工具使用的，可以按其实施的犯罪从重处罚；其三，在偷开汽车中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏了车辆，又构成其他罪的，应按交通肇事罪与他罪并罚；其四，为游乐，多次偷开汽车，并将汽车遗弃，严重扰乱工作、生产秩序，造成严重损失的，可以按扰乱社会秩序罪论处；其五，为游乐，偶尔偷开汽车，情节轻微，可以不认为是犯罪，应当责令赔偿损失。⑦
现行有效的涉及“使用盗窃”的司法解释⑧，对于实践中出现的非法使用他人交通工具的违法行为，规定了下列情况不构成盗窃罪：其一，为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。其二，为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。其三，为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。
3.上述解释中关于“使用盗窃”处理方式的理论尴尬
仔细研读上述几个《解释》，可以发现在关于使用盗窃的问题有自相矛盾之处，从而让人无所适从：其一，《解释》基本上都在首条开宗明义规定了盗窃罪之概念，即“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。但是，在之后却提出“为练习开车、游乐等到目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”。也就是说《解释》在这里是自相否定的。同时，根据前面的规定，如果行为人“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”，那么如果行为人虽然是“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆”，但是并没有将机动车辆丢失，而是每次开完后都送回原处或者原处附近的，是否也构成盗窃罪呢？其二，《解释》规定“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”。那么对于多次偷开机动车辆的，是否就可以认为是犯罪？对以上司法解释加以分析可以发现，如果行为人多次偷开机动车辆，究竟是否构成犯罪和构成何罪，司法解释始终予以回避。从司法解释的应有逻辑入手分析，如果行为人“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”，那么，行为人多次偷开的，应当以犯罪论处。但是，如果在此种情况下，犯罪人既没有非法占有的目的，又在事后将车辆送回原处或者原处附近，究竟以何罪名处罚呢？其三，《解释》规定，“多次偷开机动车辆并将车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”。那么对于非法使用特殊用途的车辆，如医护车、警车、机要车等，虽未致车辆丢失，但造成了严重后果的，是否也构成盗窃罪，或者，是否构成其他犯罪？对于盗用一般车辆的情况，或许可以说，此种情况属于“情节显著轻微而可以不认为犯罪”的情况，可以将此类行为排除在刑法管辖的范围之外。但是，如果行为人盗用的是“备急备警车辆，例如医护车、火匪警用车、运钞车、机要车以及其他备急车辆等维护社会安全用车”[6]，而且实际引起了严重火灾无法扑灭等严重后果的，是否还用于情节显著轻微呢？如果不属于，是否认为是犯罪呢？这就形成一种逻辑冲突：承认是犯罪的话，则行为人的盗用车辆行为并不能适用任何罪名；不承认是犯罪的话，则根据司法解释的规定，根本不具有“非法占有目的”的过失丢失车辆行为尚且要以盗窃罪定罪处罚，而社会危害性远比丢车严重的此类行为却不构成犯罪，那么同一行为构成“出入罪”的标准究竟是什么呢？
综合上述司法解释的精神加以分析，中国刑法实务回避的目的显然还是不愿正式承认“使用盗窃”行为可以构成盗窃罪。客观地讲，中国的刑事立法上没有规定“使用盗窃”的情况，是由于立法的有意回避造成的，而根本不能说是一种立法疏漏。理由是：关于“使用盗窃”的上述多个内容基本保持一致的司法解释，是在中国新刑法典修订通过之前即存在的，因此，以立法预测不足而刑法未加以规定作为理由，显然是不成立的。对此，应当说，立法对于某一危害行为的回避，并不能导致司法的回避和危害行为的减少与不发生。因此，在刑事立法上增加使用盗窃罪，或者说将使用盗窃行为纳入盗窃罪的范畴之内，以打击非法侵犯他人财物使用权、但又不具有非法占有目的的“使用盗窃”行为，在现实社会中已经显得越来越有必要，而在虚拟的空间环境中，则已经迫在眉睫。
另外，还应当顺便指出的是，我国司法解释中认可的类似“使用盗窃”行为，并不限于盗用交通工具的行为。例如，我国刑法中有“挪用公款罪”和“挪用单位资金罪”，而根据有关司法解释，挪用公物情节严重的，也可以构成此种犯罪。⑨ 而挪用公款、公物（或企业、单位的资金、财物），实际上就是不经权利者允许擅自动用其财物，打算用后归还，本质上属于使用盗窃的一类表现形式。⑩
三、针对虚拟财产的“使用盗窃”行为入罪化的思考和论证
笔者曾一直参与网络犯罪的刑事立法草案的起草工作，在搜集和分析案件的过程中，深深感到，在网络背景下，将针对虚拟财产的“使用”盗窃行为加以入罪化，已经成为一个迫在眉睫的事情。因此，此次刑法修正的法条设计过程中，建议增设的“使用盗窃型”新罪名“非法使用网络资源罪”，已经被纳入新的刑法修正意见草案之中。
（一）网络空间盗用网络资源的现状及其巨大危害
网络空间中，大量存在着行为人利用计算机技术，非法使用他人所有或者租用的网络带宽、网络存储空间，非法使用他人计算机的运算能力，非法使用他人的IP地址等网络资源，但是，却没有侵犯他人的所有权，同时，也没有给他人造成损失的情况。还原到现实世界中，这些都是较为典型的“使用盗窃”行为。
网络带宽，是指网络的数据传输能力；网络存储空间，是指在托管主机、虚拟主机等连接到网络的计算机上，用于数据存储的空间。网络带宽、网络存储空间、网络应用服务等网络资源已经具有了实际经济价值，成为违法犯罪分子的重要作案目标。可以提及的参考数字是，2005年，全国公安机关共受理非法占用网络带宽案件1200余起，盗用网络存储空间案件2300余起，而由于此类犯罪黑数较高，报案数远远低于发案数，因此急需对此类行为加以刑法规制。现实中非法使用网络资源的行为泛滥成灾，严重干扰和影响网络秩序，具有相当的社会危害性，而适用现有法律规定无法对此类行为定罪处罚。
实际上，这是一个世界性的问题，盗用网络资源，甚至成为政治性的问题。据报道，美国阿肯色州政府部门曾在不知不觉之间充当了一回“基地”组织的“帮手”。一名“基地”支持者利用阿肯色州公路与运输部的匿名FTP服务器，在公共论坛上连续4天散布“基地”宣传资料。
（二）刑法真空的出现：基于传统刑事立法的回避和刑事司法解释的滞后
回顾前述研讨，大量的使用盗窃行为，无论是在现实世界中，还是在虚拟的网络空间中，均是由于立法的回避或者滞后，而导致刑法真空的出现，从而无法对于盗用网络资源等使用盗窃行为追究刑事责任。但是，应当特别指出的是，客观上讲，刑事解释的滞后，及其与现实的脱节，也是导致有罪不能罚、有案不能立的关键原因之一。
例如，根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”这一规定在当初制定之时，并没有什么问题。但是，伴随着技术的进步及其扭曲使用，这一司法解释的滞后，已经是显而易见。
例如，郭某在调试一个电脑新设备的时候，电脑被黑客侵入。接着他的ADSL上网账号和密码被盗用。当他再次上网时，计算机总是显示“密码无效，拒绝访问”。郭某和北京网通公司取得联系，对方告诉他，记录中显示他的ADSL密码已经被更改。实际上，有人在网上扫描IP地址，发现郭某的计算机系统有漏洞，然后就进一步进入其计算机，盗用其ADSL账号和密码。而此类事情在网络中极为普遍，并且绝非只有高水平的黑客才能实施，任何人随意在网上下载一个IP扫描软件，就可以轻松实施。郭某随后报警，但是公安机关没有立案，理由是：郭某采用的是包月120元封顶的上网方式，黑客的盗用不会给他造成经济损失。郭先生只好持身份证去网通公司办手续，将自己的账号和密码初始化，然后抓住盗用者不在网上的时候，“趁机”修改回自己的密码。（11）
此类案件，根据上述司法中盗窃罪必须导致“造成他人电信资费损失数额较大的”，才以犯罪论处，显然无法追究刑事责任，因而上述司法解释已经明显滞后，无法与现实合拍。
（三）盗用网络资源的客观方式及其刑法定性
如前所述，从刑法学传统理论上来看，非法使用网络资源的行为，本质上属于一种“使用盗窃”行为，即只侵犯公私财产的使用权而未侵犯所有权。但是，此种行为并不属于我国刑法第264条规定的“盗窃罪”，因为普通盗窃行为所侵犯的是公私财产的所有权，而非仅侵犯了使用权。从国外的立法实践来看，将情节严重的“使用盗窃”行为作为犯罪处理，是常见的立法处理模式。在当前网络违法和犯罪处于高发态势的背景下，将各类盗用网络资源的“使用盗窃”行为入罪化，已经刻不容缓。
现实中存在的盗用网络资源的方式，包括以下几种常见的类型：
1.非法占用他人的网络空间和网络带宽
例如，网民非法占用他人的网络虚拟空间，开设网站，提供互联网信息内容服务。2005年，辽宁省一网站管理员利用企业网站部分带宽制作电影网站进行非法牟利，该企业网站自身的正常运营并未受到严重影响。由于此类行为并未侵犯他人网络空间和网络带宽的所有权，而是侵犯了其使用权，根据现行刑法规定无法按照“盗窃罪”定罪。
实际上，多数非法网站都是以盗用服务器的方式存在的。例如，2004年底起，网上先后出现了假冒中国银行、农业银行、工商银行的网站，这些冒牌网站的共同特点是网址及页面均与真网站相似。不法分子通过设立假冒银行网站，试图骗取该行用户的账号和密码。由于制作一个新的假冒网站并不需要很高的技术及很大的成本，一些假冒网站具有很强的生命力。虽然从2005年3月起，信息产业部在全国范围内开展了互联网站备案登记工作，今后，公众只要登陆信息产业部的ICP备案系统，就可以查看网站是否具有合法身份；同时，由于很多个人网站都通过服务器租赁、托管实现建站，但是很多IDC代理商的不规范经营为假冒网站的出现保留了空间，因此信息产业部也明确了IDC（服务器租赁、托管）代理商的责任。但是，更多的假冒网站，是以盗用服务器空间的方式存在的，因而犯罪嫌疑人首先实施了盗用网络资源的行为。此种情况，在网络空间中比比皆是。
有些盗用行为，是以实施其他犯罪为目的而实施的，因而本质上属于其他犯罪的方法行为，因而不存在追究刑事责任的法律困难。例如，近日有媒体报道的建行上海分行服务器可能被新的网络诈骗手段“钓鱼”盗用一事。所谓“钓鱼”事件是指近来有不法分子通过建行上海分行主机系统给客户寄来调查问卷邮件，要求客户完成一项对银行网络满意程度的调查，银行将以20美元作为奖励。客户被要求提供用户名和密码，以便把20美元存入顾客的银行账号，还要求顾客提供银行卡号码、识别码、信用卡识别号码等，进而利用客户资料进行诈骗等违法犯罪活动。
2.电信资费收取方式导致的不同“使用盗窃”
其一，利用包月计费方式的“使用盗窃”。包月计费，在个人网络被盗用的情况下，容易出现上述案例中由于被害人没有实际的资费损失，而难以立案的情况。但是，这只是一种较为简单的“攻击性”“使用盗窃”方式，而更多的方式，则是用户本人在缴纳包月上网费用之后，恶意利用网络授权而实施的“使用盗窃”行为。
例如，在大学校园中，或者封闭式的小区中，经常会发现个别学生或者住户利用个人申请办理的宽带上网线路，通过个人微机改为服务器功能或附加集线器等手段，非法组网以吸纳网络用户，由此非法盗用网络资源，并造成巨大流量而频繁阻塞网络通道，严重干扰了正常的网络运行质量，使合法网络用户的利益受到严重侵害。
其二，流量盗用（即防止用户自行发展网络，但对电信部门隐瞒，并且不缴纳相应的网络接入费用），主要是用户通过ADSL把上网的主机设备当作代理服务器，然后本地局域网的客户机通过该代理服务器访问外部信息资源。
3.盗用上网信号
一个曾引起公众注意的案例是：美国的Benjamin Smith和Gregory Straszkiewicz双双因盗窃而同时遭到逮捕。2005年4月21日，家住匹兹堡的Richard Dinon给警察打了电话，说他看见Smith在其住所外的一辆车中使用笔记本电脑。40岁的Smith被逮捕，并指控犯了重罪，因为根据佛州法律规定，不可以未经允许非法进入他人网络。7月份的时候，Isleworth地方法庭曾裁决Straszkiewicz有罪，他在数个场合下非法进入未经保护的住宅无线局域网。据此，他被处以874美元的罚款，还要接受12个月的有条件释放。
通常的Wi-Fi（Wireless Fidelity，无线高保真）信号可以从接入点或是路由器处向外传输150英尺远。墙壁或玻璃可以降低它的传输速度。但是如果信号接近被害人的住宅后，它绝不会只停在那儿不动的。在人口稠密的地区，利用Wi-Fi设备，如笔记本电脑，可以非常轻松地侦测到多个住宅网络信号。
通过未加保护的无线局域网，任何人都可以轻易地接进宽带网络联接中。一旦Wi-Fi用户发现了网络，用户就可以点击，然后进入这个网络。（12）
通常无线网络的使用者中超过70％的人最基本的WEP安全设定上是关闭的，更有30％的人在无线接入点的设定上完全只用预设值，这相当于把网络上传送的资讯完全曝光，变成不设防网络环境。加上目前无线接入点都使用DHCP，也就是自动分配IP地址的机制，虽然使用及设定上很方便，但是对于怀有恶意的使用者来说，则提供了巨大的盗用便利。在传统的有线网络上，恶意的使用者要入侵这个内部网络环境，若非从外部远端进入，就得在这个局域网中找个接口，连上真实的网线才行。但是在空气中，有心人只要稍微靠近无线接入点的讯号发射范围，配合无线网卡和笔记本电脑就可以扫描周围的无线网络，进而进入并利用网络。如果完全不做任何防护措施，被偷用带宽事小，若被窃取重要数据，比如信用卡、银行密码资料等等，那可就麻烦大了。
这里应当提及的是，此时的盗用无线上网信号并利用网络，虽然同时也可能涉及非法侵入计算机信息系统的违法或者犯罪活动，但是，这两者之间的差异也是巨大的。
4.盗用运算能力和存储空间
现实中大量存在着非法使用他人的计算机信息系统的行为，例如基于商业开发、设计等目的而使用他人的大规模计算机信息系统进行数据演算、模型设计等，这些以牟利为目的而实施的行为，客观上属于情节严重的“使用盗窃”行为。实际上黑客们有非常多的动机去入侵你的机器，比如，免费利用你的PC的闲置运算能力就是一个最简单的理由。当然，他们能干的事情远不止此，攻击者可以利用你的电脑以及其他人的电脑构建一个庞大的破坏性网络来散布病毒或垃圾信息。
现实中最为常见的情况，是窃用计算机。这种情况，通常是指无权使用计算机者非法或者擅自使用计算机，一般是指窃用计算机的工作时间、设备、存储容量、数据和信息等有偿服务而不缴纳租金，日常生活中危害不大而且常见的行为，诸如偷用计算机写小说、编刊物、作曲、通信和玩游戏，等等，有的学者研究统计后指出，这类案件占所有涉及计算机案件的16％。[7] 但是应当注意的是，窃用计算机的行为在司法实践中并不限于无权使用计算机者，对于有权使用计算机者而言，一旦其于合法授权使用时间以外非法加以使用的，或者在使用时间以内为了非经授权或者说为了非授权业务而加以使用的，其使用行为即由合法使用转化为非法使用。这种非法使用行为在本质上与无权使用计算机者所进行的非法使用行为并无区别，而且由于此类行为往往与行为人的职务行为发生联系，因而在认定和处罚上可能有更大的复杂性，而且其行为的危害性往往也更大。窃用计算机的行为通常情况下主要是窃用计算机及其系统所提供的服务。具体而言，司法实践中一般有以下几种窃用计算机的情况：
（1）窃用计算机系统的使用时间或者使用权。窃用计算机系统的使用时间，也即非法使用他人付费的计算机系统机时，例如在国际互联网络中非法窃用他人机时进行各种通讯行为。由于计算机系统具有丰富的功能，因此在现代社会由计算机系统所提供的服务也就成为一种商品存在，使用者只有向计算机系统的所有人支付一定的费用，才能获得由计算机系统提供的服务。例如在计算机网络的使用中，使用者只有交付入网费及使用费之后才能合法地使用网络，而且如果要享受网络所提供的其他服务项目的话还必须交纳附加费用。因此就出现了通过非法手段来免费享受服务的犯罪行为，利用技术建立非法账户或假账户，免费使用机时。再如，非法使用者可以通过盗窃他人IP地址等方式，排除他人的合法的IP地址的使用权，任意使用合法使用者的计算机通讯线路。
（2）窃用他人计算机的存储容量。即非法在他人所有的计算机上进行数据和信息的存储等非法消耗他人计算机存储容量的行为。美国在一项政府资产的调查中，联邦审计师惊讶地发现，一家联邦资助的核武器研究机构的计算机，被它的雇员用来存储了456个未经批准的文件，这些文件包括游戏和这些雇员的个人投资记录。[8] 而在另一个案件中，某一个信息中心偶然发现自己的计算机中被他人以隐含文件的形式偷偷存储了上千个文件。尽管我国还没有公开报道过因为窃用计算机而遭刑事诉讼的案件，但是，非法窃用计算机的犯罪案件在现实生活中是大量存在的，随着这种行为的日益普遍性及其危害性的日益增加，将不可避免地导致对此种行为的刑事追诉。目前在国外已有关于此类犯罪行为的刑事判例。例如United States诉Sampson CLSR 879（1978）一案的被告桑普森是一名计算机服务公司的雇员，该公司与美国太空总署（NASA）签有合同。被告将公司的计算机作为私人目的而使用，因而受到起诉。罪名是盗窃有价值之物（theft of a thing of value），违反了联邦法律18U.S.C.§641的规定（13），应负联邦法上的刑事责任。该案的主要争论在于：计算机的使用时间（computer time）和计算机存储容量（computer storage capacity）是否为该联邦法律所称的“有价值之物”（thing of value）或者说“财产”（property）。而被告声称计算机使用时间和存储容量只是抽象的概念（philosophical concepts），与财产价值应有所区别，因此，起诉并无适当原因，应予驳回。法院拒绝被告关于驳回诉讼的申请，认为计算机使用时间与存储容量与计算机硬件部分是不可分开的，毫无疑义，硬件部分具有财产价值，因此，对于使用时间和存储容量的消耗，也是具有财产价值。不法使用计算机，占有存储单元，足以构成窃用有价值之物（thing of value），因而违反18U.S.C.§641的规定，罪名应成立。这一案首先确立了计算机使用时间和存储容量可以为法律上所承认的有价值之物。
（四）设置“单位犯罪”的原因
在刑法修正建议草案的起草过程中，经过案件调研分析和讨论，考虑到此类危害行为在很多情况下，是由单位集体决定并组织实施的，因而最后对于建议设置的“非法使用网络资源罪”即网络空间中的“使用盗窃”行为的犯罪主体，设置了单位犯罪。
客观地讲，此类由单位实施的犯罪，不仅时有出现，而且影响面广泛，危害巨大。例如，著名的盗用长达半年的网通公司盗用铁通公司网络案。2005年1月，江苏省南通市网通adsl用户惊喜地发现自己访问电信网站的速度明显变快。然而，好景不长，大约半年以后，中国网通南通分公司被南通铁通诉诸法律，网通在现实面前不得不承认自己盗用铁通IP路由访问电信网络的事实。中国电信与网通划江而治，按规定双方可以到对方所辖区内进行网络接入。江苏南通，位于长江以南，属于电信“地盘”，电信用户差不多占了该市全部用户的95％，剩下5％的用户部分选择铁通，部分选择网通。南通的网络情况与全国很多地方不太一样的是，南通铁通的网络资源远远好过网通，因此，铁通用户访问电信网络的速度远远快于网通对电信的访问。南通网通内部有人建议：盗用铁通的IP路由去访问电信，这样即可使本网用户取得和铁通用户访问电信网络时同样的速度。该方案提出后被有关领导采纳。
南通铁通发现网通盗用自己的IP差不多半年之后，网通才停止盗用行为。铁通在发现网通盗用自己的网络资源后，给予了网通警告，然而，网通在接到铁通的警告后，并无收敛，继续其盗用行为。铁通才诉诸法律，最终网通停止该盗用行为并且赔偿铁通在此期间所损失的流量费的若干倍。
注释：
①参见谢兆吉、刁荣华合著：《刑法学说与案例研究》，台湾地区，1976年版，第213页。
②转引自刘明祥：《论刑法中的非法占有目的》，武汉大学法学院网站文章，2005年10月25日。
③参见刘明祥：《论诈骗罪的主客观特征》，载《中南政法学院学报》1986年第2期。
④参见孙力硕士论文：《论盗窃罪的犯罪构成》，西北政法学院，1988年编印，第58～62页。
⑤参见徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第146页。
⑥参见《外国刑法研究资料》（第5辑），中国政法大学刑法教研室1983编印，第139页。
⑦指的是1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》和1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》。
⑧参见最高人民法院1997年11月14日通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。
⑨参见最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》。
⑩参见刘明祥：《论刑法中的非法占有目的》，武汉大学法学院网站文章，2005年10月25日。
（11）参见《低级黑客疯狂盗用ADSL上网账号密码，技术不精深》，http://tech.tom.com，2006年3月20日10时。
（12）参见Stephen Lawson：《从无线网盗用案例看：你需要了解WLAN的东西》，http://anheng.com.cn/news/html/wlan-test/the-case-of-the-stolen-wifi.html。
（13）该法原文为：" whoever embezzle,steals,purloins,or knowingly converts to his use or the use of another,or without authority,sells,conveys or dispose of any records,voucher,money,or thing of value………。"
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