审计机关查处商业贿赂相关法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,机关论文,商业贿赂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、商业贿赂的法律界定
审计机关查处商业贿赂，必须首先明确商业贿赂的法律界定。中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》后，依法查处商业贿赂已成为一个法律问题，商业贿赂已成为一个法律术语。我国的1979年刑法、1997年修订后的现行刑法和1993年的《反不正当竞争法》，都未直接使用“商业贿赂”这个术语。刑法等法律规定包含了商业贿赂行为。我国现行刑法共规定了8种贿赂犯罪，按照犯罪主体不同，包括贿赂犯罪主体为国家工作人员、国有单位的6种贿赂犯罪：受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪，规定在第8章贪污贿赂罪中，由检察机关管辖；贿赂主体为非国家工作人员、非国有单位的2种贿赂犯罪：公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪，规定在第3章破坏社会主义市场经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序中，由公安机关管辖。
我国《反不正当竞争法》也对商业贿赂行为做出了规定，该法第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
为了实施《反不正当竞争法》，1996年11月，国家工商行政管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，第一次从行政规章的层面对“商业贿赂”这个术语作出了明确规定。其第2条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”上述规定抓住了商业贿赂是基于商业目的实施贿赂行为这一本质特征，执法实践中也比较便于掌握。但该界定相当于《反不正当竞争法》第8条和第22条的实施细则，其只是将《反不正当竞争法》第8条所禁止和第22条所处罚的贿赂行为称为商业贿赂，并非是对商业贿赂下一个具有普遍概括力的定义。跟当前我国治理商业贿赂的形势和要求相比，有相当的局限性：一是该界定从工商行政管理机关贯彻执行《反不正当竞争法》的角度，把商业贿赂行为局限为“销售或者购买商品”领域，不能涵盖我国目前治理商业贿赂所包括的工程建设、资源开发、金融服务等其他经济活动领域。二是实践中容易使人产生商业贿赂就是刑法所规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的误解。
因此，当前，对于我国目前正在开展的治理商业贿赂专项工作应做更加广义的理解。基于上述分析，笔者认为对商业贿赂应做如下科学界定：商业贿赂是指商业行为主体在商业过程中，为了谋取商业利益，故意采取贿赂手段侵害市场竞争秩序的行为。理解该定义应注意以下三个方面：一是商业贿赂行贿方的目的是谋取商业利益，如果其目的不是为了谋取商业利益，而是为了谋取其他利益，如职务升迁、升学就业、办理户口、人事调动等，则不是商业贿赂，构成其他贿赂。二是商业贿赂的行贿主体只能是商业行为主体，即经营者。否则，即使行贿的目的是为了获取商业利益，也不构成商业贿赂。如地方政府或其有关部门，为了地方的商业利益，向上级有关部门行贿，以争取有关项目和资金，不构成商业贿赂。如果其为了某企业的商业利益，出面向上级有关部门行贿，为该企业争取有关项目和资金，则构成商业贿赂。三是商业贿赂必须发生在商业活动中。这是判断贿赂行为是否是商业贿赂的重要标准。实践中，有的经营者为了自身商业利益，实施贿赂行为，但因其不是发生在商业过程中，因此不构成商业贿赂。如某经营者为了使自己的经济官司胜诉，向审判人员行贿，就不属于商业贿赂。
商业贿赂行为作为一种违法、犯罪行为，有其自身构成要件：
（一）商业贿赂的主体方面
商业贿赂包括行贿和受贿两方面，其主体也相应包括行贿主体和受贿主体。
1、行贿主体。《反不正当竞争法》第8条第1款对于行贿人作出了规定：“经营者”，即市场上进行商业活动的单位和个人，包括企业、个体经营者、代理人、委托人，包括企业、个体经营者、代理人、委托人、企业的董事、经营管理人员、雇员、控股人员等商业活动的利益相关者。而普通贿赂罪行贿罪的主体是一般主体，即只要是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的”的人员，都是其主体。
2、受贿主体。根据《反不正当竞争法》和《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》等规定，商业贿赂的受贿主体不仅包括接受经营者财物或其他利益的交易对方单位或个人，也包括能够影响市场竞争的单位和个人。既包括国家机关及其工作人员，也包括企业法人、经济组织及其个人。而普通受贿主体是特殊主体，即国家工作人员。
（二）商业贿赂的主观方面
主观方面是指一项违法行为的行为人的主观心理状态，包括行为动机、目的、有无主观恶意、恶意性质程度等，是判定违法行为构成与情节轻重的重要依据。商业贿赂的主观方面只能由故意构成。商业贿赂中，受贿者是为了获取本不应当、不可能或不一定能得到的交易机会和商业利益而给予对方财物等利益，其主观目的是为了获得非法利益。受贿者是为了索取或非法接受他人财务或其他利益而为他人提供商业利益，其主观目的是为了获取对方财物等。
（三）商业贿赂的客体
商业贿赂侵害的客体是指遭受商业贿赂行为侵害的受我国法律保护的社会关系。商业贿赂侵害的客体比较复杂，包括：市场经济的正常竞争秩序；国家工作人员的廉洁性，我国的廉政制度，市场主体的内部管理制度等。
（四）商业贿赂的客观方面
商业贿赂的客观方面包括贿赂行为、危害结果、行为和结果之间的因果关系、手段、情节、数额等。在诸多客观方面的要素中，贿赂行为始终处于核心地位，而贿赂行为必须通过特定的方式和手段才能表现出来，因此，在实践中，常常以采取了何种方式和手段作为是否实施了商业贿赂的标志。商业贿赂的方式和手段也称为商业贿赂的表现形式。实践中，商业贿赂的表现形式主要有：在账外暗中给付和收受回扣；给付各种名义的手续费；给对方代理人（经办人）报销各种不该报销的费用；给对方提供其他各种物质或者非物质利益等。
二、审计机关查处商业贿赂案件应把握的法律政策界限
（一）准确区分折扣与商业贿赂的界限
《反不正当竞争法》明确规定，经营者可以以明示的方式给予对方折扣，给予和接受折扣的双方必须如实入账；在账外暗中给予或者收受回扣的，分别以行贿和受贿论处。因此，如果以明示并如实入账的方式给予对方折扣，性质属于合法的经营让利行为；账外暗中给予回扣，则属于商业贿赂。
（二）准确区分回扣和折扣的界限
回扣是指是一方交易人为争取交易机会和交易条件，在暗中从账外向交易相对人及其有影响的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种典型的商业贿赂行为。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：一是“账外暗中”与“明示和如实入账”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入账”即为折扣，“账外暗中”即为回扣。二是当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）准确区分佣金等服务报酬与商业贿赂的界限
《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”实践中，一些单位明确出台政策规定，给予能够拉资金、项目的人员提成或奖励，如果获得奖励提成的人员没有利用自身的职权，也不违反有关法律规定，不应做商业贿赂处理；利用本人的职权则属于商业贿赂。但是，审计机关查处商业贿赂案件时，要注意区分假借中介费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费之名，行商业贿赂之实的违法犯罪行为。
（四）准确区分一般“红包”与商业贿赂的界限
实践中，医务人员在提供医疗服务的过程中收受病人及其家属给予的“红包”，属于行业不正之风，不应做商业贿赂处理；但利用职权收受下属单位和经济往来单位及其个人的所谓“红包”，数额较大、情节严重的，构成商业贿赂。
（五）准确区分单位违反财经纪律与单位贿赂犯罪的界限
根据刑法第387条的规定，国有单位在经济往来中账外暗中收受回扣、手续费的，以受贿论。但对于国有单位收受经营者“明扣”，未如实入账而设立、转入“小金库”的行为，则要根据具体情节认真分析，不宜一律认定为单位受贿，有的可构成其他犯罪，如集体私分“小金库”资金的，构成私分国有资产罪；有的情节较轻，数额不大，不构成犯罪的，可按违反私存私放公款处理。
（六）准确区分单位犯罪和个人犯罪的界限
单位商业贿赂的主要特征是出于单位意志，为单位谋取不正当利益，违法所得归单位所有；对于个人盗用单位名义实施商业贿赂犯罪，违法所得归实施犯罪的个人所有的，应当以自然人商业贿赂犯罪处罚。
（七）准确区分一般违法违纪和商业贿赂犯罪的界限
商业贿赂犯罪行为必然违法，但一般的商业贿赂行为，其数额较小，情节较轻，危害不大，不符合刑法规定标准的，不属于商业贿赂犯罪，属于一般的违法违纪行为。审计查处商业贿赂行为，要正确把握涉案数额标准，情节轻重，以此区分一般违法违纪和商业贿赂犯罪的界限。如医生从药品经销商手中收取处方药回扣的行为，一般不以商业贿赂犯罪论处；但对于其中积极组织、串通其他医生通过开具特定药品而收取回扣，情节严重的，或者在负责药品及设备采购中个人收取回扣数额较大的，应以商业贿赂犯罪论处。
（八）准确区分公司、企业人员受贿与国家机关工作人员受贿犯罪的界限
根据刑法的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，其受贿行为应认定为普通受贿罪；公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，构成公司、企业人员受贿罪。
（九）准确区分《刑法修正案》（六）实施前后的商业贿赂行为
《刑法修正案》（六）第七条将公司企业人员受贿罪的主体扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，这一修正案的施行，为此类案件的处理提供了法律依据。但在审计查处商业案件时应注意两点：一是根据刑法从旧兼从轻的原则，发生在修正案（六）实施前的公司、企业以外的有关单位非国家工作人员的受贿行为，不能以犯罪论处。二是修正案（六）只是增加了其它非国有单位工作人员受贿的规定，对于国家工作人员受贿罪则没有什么改变。
（十）准确区分受贿财物是否用于公务公益支出
近年来，一些贿赂案件的行为人利用职务上的便利非法收受他人财物后，又将该财物用于公务支出和公益性活动。对此，既不能简单地因其“公用”结果而一律不定罪，也不能简单地因其非法收受财物行为已完成而一律追究刑事责任，要具体案情具体分析。受贿人将财物用于公务或公益性支出时公开了此笔财物的来源或性质的，不以贿赂犯罪论处；如果行为人私自将收受他人的财物用于公务或公益性支出而未予公开的，就只能在量刑时作为从轻情节考虑，而不能不追究刑事责任。
（十一）准确区分受贿时机问题
实践中，有的商业贿赂受贿人利用职务之便，为经营者谋取商业利益，而在其离退休后按约定接受贿赂。对此，最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理的批复》（法释［2000］21号）明确规定：“国家机关工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪处罚”。
（十二）准确区分自查自纠中发现的危害不大的贿赂行为与商业贿赂犯罪的界限
对于在自查自纠中主动向单位、行业主管部门讲清问题或者直接到检察、公安机关自首的，特别是积极检举揭发商业贿赂和其他犯罪，有立功表现的，应当依法宽大处理，根据犯罪金额、情节轻重等，依法从轻、减轻或者免予追究刑事责任。对于立案后如实交代犯罪事实、积极配合执法机关办案的，应根据具体情况依法宽大处理。对于隐瞒商业贿赂犯罪事实、毁灭证据、订立功守同盟、负案潜逃等，要坚决予以查处。
三、商业贿赂的立法完善
（一）我国治理商业贿赂立法现状及不足
为治理商业贿赂，维护经济秩序，建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了一系列有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。一是在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。如《公司法》、《土地管理法》等经济法律、法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为做了规定。《反不正当竞争法》更是比较明确地划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线。二是在国家有关行政立法和制定行政纪律规范方面，从加强行政监督管理、规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院发布施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》等。三是在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定，1997年3月修订的《刑法》，扩大了受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。2006年6月29日，《刑法修正案》（六）第七条将公司、企业人员受贿罪的主体扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，其目的就是要将人民群众反映强烈、严重危害社会经济秩序的公司、企业以外有关单位的非国家工作人员的贿赂行为纳入刑事惩治的轨道。但在实践中，上述体系存在诸多不足，影响商业贿赂的治理效果：一是法律体系内部一般法与特别法之间存在断裂、冲突，没有形成协调统一、彼此配合、疏而不漏的有机整体。如一般法《反不正当竞争法》过于笼统，特别法《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》层级太低，仅为部门规章。二是对商业贿赂的界定不够完善。在范围上，作为一般法的《反不正当竞争法》对商业贿赂的界定仅限于商品购销领域。在主体上，《反不正当竞争法》及一些行业性法律只规定了行贿主体而没有规定受贿主体。三是法律责任形式不统一，惩罚力度偏轻。四是主管机关不统一，职权不明确，商业贿赂案件多头管理、相互推诿现象并存。五是缺乏规制海外贿赂行为的法律规则。
（二）《反商业贿赂法》亟待出台
我国治理商业贿赂立法现状决定了我国应制定统一的《反商业贿赂法》，集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任，以遏制商业贿赂。该法的适用范围应包括：我国领域发生的商业贿赂行为；外国企业或个人在我国领域外进行的贿赂我国企业或个人的商业贿赂行为；我国公民、企事业单位在我国领域外发生的贿赂外国公职人员和国际公共组织官员的商业贿赂行为。该法还应借鉴《反腐败国际公约》和美国的《反海外腐败法》，增加海外反商业贿赂的规定。同时，该法应突破我国刑法将贿赂犯罪的对象规定为财物的局限，把商业贿赂的对象界定为财产性利益，包括金钱、物品及其他财产性利益，与《反腐败国际公约》接轨。
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