量刑实证研究的方法论检视——从实证观念到实证技术，本文主要内容关键词为：实证论文,方法论论文,观念论文,实证研究论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，实证研究技术与统计学方法已有长足的发展，特别是能够融合多元回归与路径分析为一体的结构方程模型技术的形成，能够很好地量化有多个影响因素对因变量产生影响的复杂问题，而且还能揭示各个影响因素对因变量的影响力大小，这一非常适合于处理多个量刑情节对量刑活动影响的统计工具，在我国量刑实证研究中至今还无人运用。这与我国法学研究不很重视实证分析有关。①
量刑，在法律思维层面，可以表述为一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程。一般而言，量刑的主要任务是对刑种的选择与在刑度中确定具体刑量。我国刑法对于具体犯罪一般都规定了相对确定的法定刑，都为法院根据案件具体情况正确地裁量刑罚留下了法律空间。在量刑实践中，对于是否判处刑罚及判处何种刑罚一般不会产生太大的分歧，分歧之处大多表现在判处刑罚的程度差异上。这不难理解，毕竟程度的确定比种类的选择更具困难与挑战性。长期以来，“大多数法官还是采用估堆的方法”裁量刑罚，②笼统地给予定性的事件（社会危害性）指派一个具体数字，这在很大程度上影响了量刑的客观性、公正性和透明性。因此，告别粗放式的“估堆”量刑，积极进行实证研究，将量刑工作向精细化和科学化推进，是刑事审判文明的发展趋势和社会科技进步的必然要求。
一、理想刑量探究：发现抑或建构
法官量刑是在量刑空间内进行运作的，那么运作的结果能否产生“理想的刑量”就成了人们关注的重点。可是，“理想刑量”存在吗？
（一）“存在”抑或“诠释”
理想的刑量是否存在？如果不存在理想的刑量，那么法官所宣告之刑的合理性该如何评价？另外，是否有可能是这样的情况，即理想的刑量是法官在量刑思维过程中相随“生成”，其合理性是经过论证而获得的呢？
依照实在论的立场来看，理想刑量是存在的。实在论是以真假两个世界的分辨作为思想前提和基础的，它内在地包含着由此岸的幻象世界向彼岸本体世界的超越。因此，在实在论者眼里，只要有合适的方法，理想的刑量不仅存在而且可以找到。
可是，与实在论相左的立场认为，在哲学上事实构成不仅仅是事物的自在存在，而且包涵了由事物延伸出的人所认识到的现象，以及由此对现象的认识返回自身并通过反思认识事物的本质和关系相互影响带来的结果的变化。建构论就是基于此种认识。以建构论为出发点，案件事实是一种回溯过去的认识，是一种个体的能动建构。对事物的观察由于视角的不同往往会发现事物不同的“侧显”，在事实建构中对事实的把握除却事物的“侧显”以外，在体验的过程中提高记忆、想象等手段，目光在实显的和非实显的事物之间流转，逐渐地揭开事物现象——本质之间的面纱，即在体验的过程中主体意识强加于事物的作用，在此作用中意识既可能揭示本质也可能改造事物本身及其现象。③因此，仰赖建构论的立场看来，法官的量刑过程是建构“理想刑量”的过程，这一过程不是探究一个既定的目标，而是在“诠释”自己的思维结果，并使自己的思维结果变成一个“理想”的刑量。
由此可见，发现的对象是客观存在的理想刑量，建立于实在论的立场之上，通过描述来确保目标的客观与稳定，维持价值中立；建构则以诠释论为基础，通过构造与诠释将最后宣告的刑量变得合理。
（二）发现还是建构
不同的认识论立场，决定了不同的思维分析模式。如果依据建构立场，那么量刑结论是伴随量刑思考过程而一并生成的，待生成“量刑结论”后，再经历法律论证将其表述为是合理的；如果依据实在论立场，那么量刑结论是经过一系列思维的探索而发现的，只要叙明探索过程的理性即可保证量刑结论的合理。我们可将上述两种刑量的思维分析模式，分为逆向确定的思维模式与顺向确定的思维模式。
首先，顺向确定的思维模式。即先思考“罪量”再确定“刑量”的思路。这种模式最早可见之于意大利刑法学家贝卡里亚的论述，他曾经描述过罪与刑两个“阶梯”之间的对应关系。他首先阐述了在严重程度上由高到低顺序排列的犯罪阶梯，然后指出，“也需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺。”④这个理念是有价值的，如果法官内心真的存在这样的阶梯，存在潜在的共同标尺，这无疑是一条可行的思路。但我国的刑法既没有各罪严重程度的定量排序，而且也不存在各罪法定刑轻重程度的定量排序。不过，有些国家作了较为成功的尝试，美国的量刑指南可以说是量刑思维模式的一个成功范例。
从心理学上看，顺向思维是对决定过程进行先前分析，这种思维往往是精密的。一般而言，顺向思维较多地依赖于人的意识、逻辑与推理，依据这一思维模式所获得的结论，具有主体间“沟通”的功能。⑤
其次，逆向确定的思维模式。即在刑事裁判的过程中，法官在某一量刑幅度内选择某一刑种或确定某一刑量，然后再回过头来衡量所确定的刑量是否合适，或与其他类似的案件进行比较来衡量本案的量刑是否恰当，如果发现不合适或不恰当则再进行一定的调整。依这一思维模式，整个量刑的工作始点就是决定刑量，而所有其他关于犯罪的轻重情节就成为法官记忆中的一种信息而已，与法官已有的偏见信息一道成为法官的“前理解”内容，共同对刑量的选择产生影响。Michael William Dowdle通过实证研究得出结论：“与其说法官是从方法到结果进行思维，倒不如说法官是从结果到手段进行思维的。”⑥这一思维模式有点类似于卡尔·拉伦茨所说的“借结论导出法效果”的模式。⑦
逆向思维是指判断过程中的末端分析，意味着具体的分析发生在已经作出的判断之后，此时一个人的判断过程似乎是一个“捕获”(capture)过程，类似于自动化了的演绎推理，似乎只要具有某种情境就可以获得需求的答案。在自动化的认知运作中，人们借助于一些线索就可以直接得出结论。这一说法与“直觉”颇为相似，L.Jonathan Cohen指出：“直觉是我们的一套基本的确信，它埋藏得很深，我们甚至不知如何质疑它，它无法令我们不相信，因此，它也为我们的推理提供了前提。”⑧依赖于直觉的逆向思维的成果“最初”为量刑提供了分析的前提，这种前提正是在法官大脑里最早“冒出”的适用于本案的刑种与刑量。所以，逆向思维的结论必须经过一定的检验或论证才能被公众所接受，才使“捕获”的结论具有“沟通”的意义。当外部信息（如缺乏量刑基准）不足时，法官可能更多依赖于这种“捕获”式的逆向思维获得量刑结论。
二、实证量刑路径：基准之上调适
基于上述对法官如何发现量刑“答案”的思维过程的分析，如果仅仅考虑完成量刑任务，我们可以进一步归纳成两种基本的量刑模式。这两种模式可以表达为：顺向思考“+”（加上）基准；逆向思考“+”（加上）检测。即，量刑的顺利进行或在基准基础上进行顺向思考；或以逆向思考所捕获的结果为前提，再在此基础上进行检测或论证。
但是量刑思维的任务不仅仅就是提供答案，还必须是客观地提供正当答案。首先，分析两种模式产生答案的正当性。这里正当性的核心内容是合法性，即量刑应当依法进行，不受法外因素的影响。在逆向思考“+”检测的模式中，量刑的结论是法官“直觉捕获”的，所以一切影响法官直觉的因素都将影响法官的“捕获”结论，即案件的内容（量刑事实）与非案件的内容都可能成为法官选择刑量的一种信息（知识）。这一现象可以较好地解释法官在量刑时为何受到法外因素（如被告人外貌、职业等）影响。但如果是顺向思考“+”基准的模式，则情况就不同了，由于这一思维模式是以犯罪事实、量刑情节为分析始点的，那么与量刑无关的一些事实（如相貌、职业）就可以得到理性的过滤，所以法官的量刑也就较少受到法外因素的影响。所以，顺向思考“+”基准的模式比逆向思考“+”检测的模式更加符合“依法”的要求。其次，量刑还必须是客观地为案件提供正当答案，那么这两种模式的客观性有否差异呢？对于顺向思考“+”基准模式而言，由于存在相对稳定的基准，只要案件类似就可以获得较为一致的量刑结论。可是，对于逆向思考“+”检测的模式而言，其量刑的结论是直觉所“捕获”的，而捕获的目光是答案，且所有影响答案的因素都早就装在法官的大脑里了，依据现代认知心理学，这种早已在法官大脑里的案件事实变成了法官长时记忆库中所储存的知识，由于直觉并没有将长时记忆中的知识提取到工作记忆中，所以这些案件事实对“捕获”的影响是自动化的、不可控的，最终导致在不同时间、不同情境下对类似案件量刑的直觉“捕获”难以受同一法律理性的调节，同时还难以兼顾“捕获”与“捕获”之间的横向协调。这一情形已被实践所证明了，由于我国目前没有统一的指导法官量刑的基准存在，所以逆向思考“+”检测就是法官实际量刑时的心理运作，结果量刑不平衡现象较为严重，案件性质相同、情节相近、社会危害后果差异不大，但量刑掌握幅度不一的现象很常见。因此，从量刑结论的正当性与客观性上来看，顺向思考“+”基准的模式比逆向思考“+”检测的模式更有优势。
而且，逆向思考“+”检测的量刑模式还承担着更多的论证负担。因为逆向思考较多地依赖于法官个人的直觉与经验，凭借直觉所产生的“答案”必须经过检测与正当化论证才可能使裁判具有可接受性。更何况，还存在以下情形，在具体案件的处理中，犯罪对刑罚始终只是一种必要而非充分条件，有犯罪不一定有刑罚，而无犯罪则必无刑罚处罚。如果犯罪人本身的犯罪情节轻微，按罪刑相适应原则权衡只应当科以较轻的刑罚，而在审判时已有真诚悔罪的表现，则依刑罚的双重目的考虑就无需再科以刑罚，即可“免除刑罚”。这是因为，刑事责任可以分离为定罪责任和量刑责任进行理解。尽管大多数情形下，犯罪人承担的是定罪责任与量刑责任相统一的刑事责任，但也存在犯罪人负所谓的刑事责任就只是承担定罪责任而无需承担量刑责任的情形。对此类有罪免罚的情形，依照逆向模式或许也能产生免罚的结论，可是论证的困难是显然的，有时还难以摆脱偏袒被告人的嫌疑。因此，如有条件提供合适的量刑“基准”，则顺向思考模式的优点是不言而喻的。
所以，人们尝试采用顺向思维，凭借理性与精算的方式来获取具体的刑量，旨在减少量刑的任意，也为了避免或减少法外因素的影响。在有量刑基准存在的情形下，法官可以凭借量刑基准为顺向量刑提供合理铺垫，也可以依据已有的基准为参照点再进行适当调整。
三、量刑基准实证研究的检视：依“量”还是依“质”
从上述的分析与讨论中可知，运用法定刑前确定量刑基准是顺向量刑模式得以进行的必要条件，也是彰显顺向量刑模式优势的基础。量刑基准的最基本含义就是人们用于比较与衡量的参照点。如果没有参照点，似乎难以理解可以给定性的事物一个确定的数字。而存在基准的情形下，就可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象。
（一）以往量刑基准的确定
我国刑法学界对量刑基准的确定方法问题提出了多种观点，大致有五种：(1)中线论。即把基准点固定在法定刑幅度的1/2处，从重在中线之上，从轻在中线之下。(2)分格论。即在法定刑幅度内分出若干格，增加几个基准点，以应付从重从轻等复杂情况。(3)形势论。即根据治安形势的严峻与否确定基准点，该基准随治安形势浮动，形势稳定时可适当降低量刑基准点至法定最低刑，或以中线为量刑基准；形势动荡时量刑基准须相应地水涨船高，可以和法定刑上限重合或者靠近上限某一个点。(4)主要因素论。该说主张法定刑运用基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。(5)重心论。⑨应当承认量刑基准的确定是由多个因素共同来决定的，主要因素论具有可取之处。
以往确定量刑基准的方法可简单概括为逻辑推演法与实证分析法。⑩我们耳熟能详的逻辑推演法本身是有缺陷的：每一个人都有一套逻辑系统，都有独特的推理起点和过程，所以得出的结论可能各不相同，如此来确立量刑基准不仅可能偏离其作为“标准”的作用，易于出现一个抽象个罪有多个相差悬殊的量刑基准的局面，而且还难以兼顾未使用量刑基准所判的案件与适用量刑基准所判案件的协调与平衡。而实证分析法，是一种针对某种犯罪，以大量的业已判决的案例作为调查对象，以计量的方法查明“平均化”的刑罚量的量刑基准确定方法。(11)实证分析法是以大量已判案件为对象的，这些已判的案件是法官们依照逻辑推演的方法不断积累起来，个案的结果主要考虑的是应然的平衡，因此以这些案件（结果）为分析对象得出“趋中数值”，不仅吸收了抽象的应然平衡的合理因素，又较好地兼顾了历史与现在的关系，即能够兼顾未使用量刑基准所判的案件与适用量刑基准所判案件的协调与平衡。
因此，笔者认为，在方法上采取主要因素论，在具体策略上采取实证分析法，是较为合适的解决途径。
（二）量刑基准应当如何确定
要想确定量刑基准，首先得筛选出影响犯罪的社会危害性的因素；其次，将这些影响因素依功能分为两类，一类用于确定基准，称为第一类因素；另一类用于基准确定后调节刑罚，称为第二类因素。
首先，对于影响因素的分类。从目前我国刑法典规定的犯罪的配刑情况看，绝对确定的法定刑寥寥无几，幅度刑至今仍是我国罪刑关系的主要表现。而且对犯罪的配刑状况往往是分段规定的，例如依据刑法第234条之规定：犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制（格1）；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑（格2）；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（格3）。笔者认为，这众多的影响因素中，其中的伤害程度是用于确定量刑基准的，轻（轻微）伤属于第一格，重伤属于第二格，死亡（重伤并恶劣手段）属于法定刑的第三格。所以，在故意伤害罪中，伤害程度就属于第一类的因素（确定量刑基准）；其余的自首、立功、年龄、犯罪完成状况等因素就属于第二类的因素（在基准上进行调节）。但是，在实践中，不可能存在只有第一类因素的案件，实际裁判的案件都是第一类因素与第二类因素混合的案件。为了避免量刑基准的确定不受第二类因素的影响，而第二类因素又无法消除，所以只能采取“平衡”策略来消除这些因素的影响。平衡策略在社会科学的实验设计中是常用的方法，现将这一思想运用到量刑基准的确定上。
其次，对宣告刑进行等级化处理。以往实证研究对于量刑基准的确定，一般以宣告刑的代数值为直接处理对象。假设没有从重与加重处罚事由的强奸罪的量刑基准是5至6年（对应的法定刑幅度是3至10年），假设故意伤害罪（轻伤）的量刑基准是1年2个月（对应的法定刑幅度是3年以下有期徒刑、拘役或管制），那么其他情节（如自首）是在基准上加上或减去一定数值的刑量还是一定比例的刑量呢？由于3至10年的幅度有7年而3年以下有期徒刑的幅度连3年也不到（即使包含拘役也必须超过1个月），如果其他情节的影响是在基准上加上或减去一定数值，那么对于幅度小的情形就可能超出法定刑幅度，这显然是不妥的。所以，只能将其他因素的影响力表示为在基准基础上浮动的比率。但比率的基础是什么呢？简单地说，假设自首的比率是30%，那么在基准上应减去多少呢？减去的值是30%乘以基准呢，还是30%乘以该罪刑单位的幅度？如何协调基准与法定刑幅度的关系呢？从统计学上看，将30%乘以基准与将30%乘以法定刑幅度的意义是不同的。为了让基准的统计含义不仅代表宣告刑的趋中量度，而且还与法定刑幅度发生联系，那么将宣告刑依据其在法定刑中的位序转化为相应的等级或许是一个可行的选择，因为这种转化可以建立宣告刑与法定刑的内在联系。
再次，量刑基准应当是针对某一具体的法定刑范围(12)或法定刑中的某一“格”，(13)是实然刑量的参照基础。(14)笔者在此并不关心一个罪名究竟对应一个法定刑还是若干个法定刑的争议，只是关心量刑的特定空间。为了行文方便，在具有两个或两个以上罪刑单位的条文中，将犯罪适用的罪刑单位称为法定刑中特定“格”，因为法定刑中的“格”是与法条规定的特定罪刑单位相对应，如果每个特定的罪刑单位都有一个对应的量刑基准，那么量刑基准的功能也就能够充分彰显。
（三）确定量刑基准的实证样式
以前人研究的合理因素为基础，结合主要因素论的原理，对影响因素进行区分，并采取等级化处理。笔者收集了某基层法院2004年一整年已审结刑事判决书进行实证分析。该法院审理的案件共290件，涉及罪名31种，其中盗窃罪就有114件，占总数的39.3%，一年发生10件以上的案件除盗窃罪外，还有寻衅滋事罪、交通肇事罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪与抢劫罪。
依据第一类因素（前文已述）可以判定具体个案的适用法定刑中的“格”，由于是基层法院的判决结果，所以法定刑基本上以自由刑为主。具体操作是将某一具体的法定刑分为3个等级，再对宣告刑进行归类，例如依据基本因素某一个罪的法定刑中的“格”是3到10年的有期徒刑，那么3至5.33年（约为5年4个月）就为等级1，5.33年（5年4个月）至7.66年（7年8个月）为等级2，7.66年（7年8个月）至10年就为等级3，当判决书中的宣告刑为5年就定为1，这样确定的等级可以反映第二类因素（前文已述）的影响力大小。这样处理的优点有二：一是可以对依据不同法定刑产生的宣告刑进行比较；二是可以对不同种类的案件进行比较。依据这样的方法，对290份判决书中的宣告刑进行等级分类，这是一个相对客观的过程，不需要加入笔者任何主观评定或赋权等情形。
首先，笔者对盗窃罪的量刑基准进行计算。对于基层人民法院而言，依据刑法第264条之规定，实际上只有三种选择的情形：一是处3年以下有期徒刑（含拘役、管制）；二是处3年以上10年以下有期徒刑；三是10年以上15年以下有期徒刑（数罪并罚20年以下）。在114份盗窃罪的判决书中没有适用管制刑，适用拘役的归类到等级1中。将具体个案的宣告刑依据其在相应法定刑中所处的位序转化为相应的等级，然后计算等级的平均数（即等级基准），只要有等级基准就可获得刑量的代数基准（即量刑基准）。得到结果如表1所示：
其次，笔者对所有犯罪的量刑基准进行计算。由于对个案的刑罚量进行了等级化的处理，所以不管何种犯罪的实际刑量都可采用等级进行表示了。由于等级可以反映宣告刑在法定刑中的“格”幅度内的位序与程度，所以依据等级就可以知晓法官对量刑情节轻重的评价程度。例如：某盗窃罪，依据其自身的罪质，它的法定刑中的“格”是3年以下有期徒刑，所以法官依法判处有期徒刑2年；而另一盗窃罪，依据自身的罪质，它的法定刑中的“格”为3年以上10年以下有期徒刑，法官依法判处4年有期徒刑。表面上后一犯罪的宣告刑（4年有期徒刑）是前一犯罪的宣告刑（2年有期徒刑）的2倍，但这仅仅反映了综合刑量的关系，并没有揭示量刑情节的影响力，而法官的自由裁量权或导致量刑分歧的原因恰恰在于法官对量刑情节的主观评定上。那么，究竟量刑情节部分（扣除基本罪质）所反映的社会危害性在这两个盗窃罪中何者更大呢？我们不能简单地说量刑情节部分在被判处4年有期徒刑的案件中比被判处2年有期徒刑的案件要大。实际上恰恰相反，因为在3年以下的法定刑中被判处2年有期徒刑，其等级就为2，而在3至10年的法定刑中判处4年有期徒刑，其等级才只有1，说明量刑情节对宣告刑在法定刑中的“格”中的位序贡献前者比后者要大。如果要考察量刑情节的影响力的大小，则更加复杂了，既不能以宣告刑的代数值大小进行比较，也不能仅仅以等级的绝对大小进行衡量，而应当以各自的宣告刑在法定刑中所处的等级与等级基准的差异量为依据。由于等级所反映的是宣告刑在法定刑中的“格”中的位序，而位序本身是不受犯罪的种类及法定刑中的“格”所制约的，或者说以等级数据表示宣告刑在法定刑中位序的方法在不同的犯罪种类之间是具有同质性的，所以我们可以对不同种的犯罪计算其等级基准。表2是某县人民法院一年来所判处案件的等级基准，共有290件刑事案件。
从表1、2中可知，不同案件所计算出的等级基准与盗窃罪所计算的等级基准极为相近，尤其在法定刑中的“格”1上，盗窃罪的等级基准是1.3958，依不同案件所计算的等级基准是1.3702。这也从实证的角度证实了对不同犯罪中的宣告刑进行等级化处理所反映的位序仍具有同质性。依据这一方法所得出的量刑基准等级可以应用到所有案件（对于基层人民法院而言），法定刑中的“格”1意为基本事由的罪刑单位，法定刑中的“格”2意为有从重事由的罪刑单位，法定刑中的“格”3意为有加重事由的罪刑单位。对于某一特定的犯罪行为，如果依照法律或司法解释的规定应适用法定刑中的“格”2，那么依据等级基准量刑就可以在1.4043等级值上下进行调节。由于等级在宣告刑与法定刑之间建立了类似于桥梁的作用，所以只要有等级基准与法定刑就可以获得相应的宣告刑参照点，如在3年以下有期徒刑的区间内，1.4043的等级对应着具体的刑量即为1年4.8个月。以这样的方法作为基准操作起来极为方便，而且可以兼顾历史与现在、此罪与彼罪的均衡。
另外，从表2中还可以发现，对于基本的犯罪情节，等级基准为1.3702，较中线(1.5)略低，而有加重事由的犯罪行为，其等级值为1.875，显然高于中线(1.5)。这意味着，对于较轻的犯罪行为，法官量刑时倾向于科以较轻的刑罚，而对于有加重事由的犯罪行为，法官则倾向于科以较重的刑罚。这与轻轻重重的量刑政策比较一致。
四、量刑情节实证研究的检视（调适的实证）：“赋权”还是“运算”
依照量刑的顺向思维模式，似乎有了量刑基准就可能顺利完成量刑任务，通过对量刑情节进行评价，在基准上下进行适当调节，最终宣告适当的刑量。这种说法在表面上好像比较完整了，但实际上仍禁不起追问，要想在基准上下进行调节，就得弄清楚调节的幅度，要想知道调节的幅度，就得明白量刑情节对社会危害性评价的影响力。而如何获取量刑情节对社会危害性评价的影响力呢？这是在量刑基准上的进一步深入。
（一）量刑情节的归纳（形成因素）
为了便于问题的说明，需要对一些量刑情节进行归纳。笔者认为影响量刑的主要因素可概括为两个：一是人身危险性；二是社会危害性。(15)结合判决书中作为量刑理由的陈述，人身危险性又可分为：认罪态度、罪史（犯罪人的一贯表现）、年龄、自首与立功等。这些因素基本上可从判决书中获得必要信息，对于认罪态度而言，如果被告人认罪态度较好，判决书一般会交待被告人认罪态度较好；如果被告人认罪态度恶劣，则判决书也会有所交待；如果认罪态度一般，则判决书中一般不提认罪状况的好坏。对于被告人的年龄问题，在被告人的状况中是必须交待的，但作为量刑情节而言，判决书会交待被告人是否是未成年人，尤其是否处于14至16岁。对于罪史，如果是累犯，判决书中都会做相应的说明；如果具有前科的，有的判决书会在本院认为部分交待，但至少都会在被告人的状况中有所说明；如果判决书中没有关于被告人是否累犯或前科的信息，则说明被告人是“初次犯罪”，或已将被告人作为初次犯罪来对待。对于自首，判决书会交待被告人有自首或以自首论处的状况，没有自首的则不予说明。对于立功而言，判决书会交待被告人有重大立功或立功的状况，没有立功则不予交待。因此，从判决书中至少可以获得上述的5种关于被告人人身危险性的因素状况。同样结合判决书中作为量刑理由的陈述，社会危害性的具体因素又可分为：危害恢复（损害是否得到了恢复）、优势犯罪(16)（如利用某些身份、特权）、完成状况（犯罪行为是否完成）、公众恐惧（民愤、安全感）、道德谴责（如盗窃孤寡老人的钱财等）。这些因素状况也很容易在判决书中获得结论。
上述这些因素基本上可将常见的量刑情节包含在其中。首先，对于从重处罚情节而言。1.以下从重处罚情节都可归入到道德谴责（道德罪量）(17)因素之中：教唆不满18周岁的人犯罪；奸淫不满14周岁的幼女；猥亵儿童、引诱未成年人参加聚众淫乱；利用教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或向未成年人出售毒品；向不满18岁未成年人传播淫秽物品；挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。因为这些量刑情节原本就是因为更大的道德损害才予以法定化的。2.以下从重处罚情节可归纳到优势犯罪的因素之中：掌握国家秘密的国家工作人员，背叛国家、投靠境外机构、组织，危害国家安全；国家机关工作人员非法拘禁他人或者非法扣押他人；国家机关工作人员犯诬陷罪的；司法工作人员滥用职权非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的；司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的；监管人员指使、纵容被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人致人伤残、死亡的；邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮电、电报而窃取财物；司法工作人员帮助当事人毁灭、伪造证据情节严重的；司法工作人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；走私人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子；旅店业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的；索贿的。3.以下从重处罚情节可归纳到公众恐惧的因素之中：策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱；战时破坏武器装备、军事设备、军事通信；与境外机构、组织、个人相勾结实施分裂国家、武装叛乱、颠覆国家政权。4.有些归类并非很明显的量刑情节依照就近的原则（与那个因素的关系最为密切）进行归类。例如：冒充人民警察招摇撞骗的；盗伐、滥伐国家级自然保护区内的林木；伪造货币并出售或运输伪造的货币。这三种情节可视为普通欺骗或盗窃的严重情形，所以仍可归入道德谴责因素之中。其次，对于从轻、减轻情节而言。1.自首、立功、年龄与认罪态度都作为独立因素存在了。2.未遂、中止、预备可归入完成状况这一因素中。3.又聋又哑的人或盲人犯罪、防卫过当、紧急避险、国外已受刑罚处罚等情节归入道德因素中。
至于免除的情节，这里暂不予讨论，因为在司法实践中免于处罚毕竟比例很少，在笔者调查的案件中也没有一例是免除处罚的，况且本研究关注的重点是法官通过量刑情节对围绕刑量基准进行调节的情形。当然，在实践中也可能会遇到一些无法归入到上述因素的量刑情节，那么就在最后（依据上述因素确定刑量后）进行调节。
（二）因素影响力的确定
根据上述的分析，法官量刑时主要考虑两类因素，即人身危险性与社会危害性。人身危险性又包括罪史、认罪态度、年龄、立功与自首等5个因素；社会危害性又包括危害恢复、优势犯罪、完成状况、公众恐惧与道德谴责等5个因素。依照顺向量刑的思维模式，量刑基准确定后，研究者都会考虑因素的影响力大小，便于在基准上下作适当的浮动。
以往关于量刑情节影响力的确定大多是通过主观赋予的，其合理性受到怀疑。笔者认为，法官的自由裁量主要体现在法官对量刑情节的影响力的评价上，简单地赋予量刑情节以一定数值难以让人信服。而以往关于量刑定量化研究的共同特点是：量刑情节的影响力是主观赋予的，只不过在影响力确定后，借助于电脑程序算法或数学计算公式来确定最后的刑量。虽然客观性值得肯定，但合理性受到质疑。因为赋值数据，不是来自于司法实践和法官量刑经验的定量化分析，即使后续的算法或公式是如何精密也难以弥补这一“前提性”的缺陷。所以，本质上是某个专家的“主观擅断（赋权）”代替所有法官的“擅断”，并用后续的客观化手段掩盖这一“擅断”而已。
其实，许多研究者都已经意识到通过定量的方法来规范量刑的重要意义。笔者认为，对于量刑基准的以往实证研究还是颇有成效的，毕竟基准可以使用统计的集中量数予以反映，所不同的可能是具体指标有差异，但背后的原理却是共同的：都是探求集中量数。但是，量刑情节、影响力的确定远比量刑基准的确定来得复杂，其复杂性主要表现在以下两个方面：一是，要确定量刑情节（因素）对量刑的影响力，即如何用数量来表示这一因果关系；二是，要保证不同的量刑情节具有同一的量纲，即各量刑情节或因素之间可以进行比较。要同时解决这两个问题，传统的统计学是难以完成的，即使使用多元高级统计手段也需要将回归分析、方差分析与路径分析等结合在一起。而且，对于人身危险性这一潜变量(latent variable)也难以有合适的、可以数量化的外显指标可以反映，传统的统计分析方法是不能妥善处理这些潜变量的。由于我国运用司法统计学的方法进行法学研究还较薄弱，法学研究者大多缺乏数理方面的训练，所以在一定程度上阻碍了定量量刑的深入研究，或无奈之下转而求助于最初的主观“赋权”的办法。如果可以对量刑情节通过直接的主观赋值来解决，那么，与估堆量刑法直接产生的量刑“数值”（宣告刑）又有何差异呢？
我国部分法学研究者对量刑的定量研究还存在着一定误解，主要表现在以下两方面：一是，量刑的定量化与刑事立法趋势相冲突。理由是：实行罪刑相当原则和刑罚个别化相结合是刑事立法趋势，即对某一类犯罪行为所判处的刑罚应当与该行为的社会危害性成正比，实施行为的社会危害性越大，所判处的刑罚应当越严厉，但在判处具体刑罚时，不仅要考虑所犯罪行的严重性，还要考虑犯罪者的人身情况，所以量刑的定量研究必将与哲学上普遍性与特殊性的基本原理相悖。二是，量刑的定量化虽然给法官确定被告人的刑期提供了便利，但同时也不适当地限制了法官的自由裁量权。理由是：极为有限的裁量权在某些情况下根本无法满足案件审理的需要。对于第一个误解，笔者认为，定量方法本身是一种形式，关键是某种定量方法所体现的“思想”是否与立法趋势相冲突，如果设计定量方法的思路是依据罪刑相当和刑罚个别化的，那么定量方法的研究就未必与立法趋势冲突；其实，量刑活动的自身就是一个定量的过程，例如判处某被告人因犯交通肇事罪2年有期徒刑，这里的交通肇事罪本来是反映社会危害性的“定性”事件，正是通过定量的过程才与2（年）联系在一起的。至于第二个误解，笔者认为量刑的定量化并非是量刑数值的固定化，其实定量化也是可变的，关键是因何而变，量刑的定量化所追求的是：“刑”因“罪”而变，而不是“刑”随“法官”而变。法官有足够的自由裁量权可能会带来个案的正义，但也容易制造更多个案的不正义。其实位于“罪”与“刑”中介的法官自由裁量权所带来的变数远比定量难以顾全某个个案所造成的危险性要大，因为，人们对于前一个危险难以预见，而对后一个危险至少可以预见，正如没有法律的社会绝对比有法律的社会在应付个案上来得灵活一样，可是又有谁还会主张为了个案适应的灵活而废弃法律呢？
为了完成量刑，法官需要了解量刑情节（因素）对量刑的效力。前述已经指出，要确定量刑情节（因素）对量刑的效力的关键是：如何以数量的方式来表示量刑情节与量刑之间的因果关系；并且要保证不同的量刑情节具有同一的量纲，即各量刑情节或因素之间可以进行比较。依据判决书记载的内容，将上述对量刑情节归类所形成的10个方面的因素逐一予以登记，每一因素依照其对社会危害性的影响程度分为三个等级，具体的登记办法如下：(1)罪史。被告人先前没有犯罪记录的记为“1”，被告人先前有犯罪的但不属于累犯的记为“2”，被告人系累犯的记为“3”；(2)认罪态度。判决书有关于被告人认罪态度较好的认定记为“1”，判决书没有评价被告人的认罪态度记为“2”，判决书有关于被告人态度恶劣、拒不认罪等表述的记为“3”；(3)年龄。被告人的年龄在14-16岁之间的记为“1”，被告人的年龄在16-18岁之间的记为“2”。被告人的年龄为18周岁以上的记为“3”；(4)自首。被告人有自首情节的记为“1”，被告人以自首论处的记为“2”，被告人没有自首的记为“3”；(5)立功。被告人有重大立功的记为“1”，被告人有立功的记为“2”，被告人没有立功的记为“3”；(6)危害恢复状况。被告人已经恢复结果的（如赃物退还）记为“1”，部分恢复结果（伤害给付医药费）记为“2”，没有恢复或不能恢复（剥夺生命）记为“3”；(7)优势犯罪状况。普通的犯罪记为“1”，利用财富、技术、信息等优势的记为“2”，利用权力、职务等优势的记为“3”；(8)犯罪完成状况。犯罪预备与中止的记为“1”，犯罪未遂的记为“2”，犯罪既遂的记为“3”；(9)公众恐惧状况。除国家安全、公共安全、侵害人身之外且判决书中没有关于民愤较大的表述记为“1”，侵害公民的健康权、自由权的记为“2”，侵害公民生命权与危害国家安全与公共安全的记为“3”；(10)对道德伦理的侵害状况。一般的状况记为“1”，涉及孤寡老人、妇女儿童、聋哑盲人的财产的犯罪记为“2”，侵害妇女、儿童等社会弱者的人身健康权的记为“3”。这些数值属于等级数据，等级数据仅仅表示程度上的等级存在差异，不能反映差异的程度是否相等，也就是说“3”比“2”或“2”比“1”所代表的含义在这里仅仅意味着社会危害性更大一点而已，至于大多少是不能反映的，更不能对这些数据进行加减乘除的运算。所以，没有必要质疑这里的数字来自何处，因为这里的数值仅仅是客观记述量刑因素的等级差异而已，与用a、b、c表示一样，甚至只要能够表示等级的符号在这里都可以用来代替。因此，通过对290份判决书的客观（分析）记录所得到的量刑因素等级数据库较少渗入研究者的主观影响，更没有研究者的主观赋值或任意指定某一百分数作为量刑情节效力的情形。
对于法官量刑这一潜变量，笔者借助宣告刑的刑量等级这一外显指标予以反映。刑量等级的确定与上述的量刑基准的等级确定方法类似，依据宣告刑位于法定刑格的位置来确定刑量等级。例如，某盗窃犯被判处有期徒刑2年6个月，依据该案的罪质，其法定刑的格是3年以下有期徒刑，如果将该“格”等分为3段，那么该罪犯的所宣告的刑量等级就为3。由于这里的数据是将法定刑格“等分”所得到的，所以这些数据不仅可以反映等级顺序，还可表示数据的差异，即“3”与“2”的差异与“2”与“1”的差异是相等的，所以这些数据就属于等距数据，不仅可以反映等级顺序，还可以进行加减的算术运算。如果将量刑情节（因素）视为自变量，将法官的量刑（所确定的宣告刑）视为因变量，就可以探讨它们之间在数量上的内在关系。不过，要想准确、合理地反映量刑因素与量刑之间的因果关系，要想让量刑因素之间可以进行比较，运用新近的实证技术结构方程模型(Structural Equation Model)或许是一种较好的方法。
利用spss与lisrel（专门用于结构方程分析）的统计软件，笔者自编运算程序，计算相关矩阵后进行模型建构，得到最佳的量刑模型如图1所示。其重要的几个指标表明，该模型拟合较好(Minimum Fit Function Chi-Square=65.24(P=0.012)、Root Mean Square Error of Approximation(RMSEA)=0.041、Non-Normed Fit Index(NNFI)=0.91、Comparative Fit Index(CFI)=0.92)。该模型是通过对290份判决书进行分析并运算的结果，量刑情节（因素）对量刑结论影响的路径与程度一目了然，该图中的数据是众多量刑情节（因素）综合起作用时的影响力指标，这些数据并非笔者主观“赋值”而是对判决书数据进行“运算”的结果。经运算，获得如下量刑的结构方程模型：
图1
该图清晰表明各变量之间的关系及关系的密切程度。从图中可知，人身危险性对法官量刑的重要性程度是0.47，社会危害性对法官量刑的重要性是0.25；或者说法官的量刑（法定刑确定后的调节）结果有47%可以从被告人的人身危险性上进行解释，有25%可以从犯罪行为的社会危害上进行解释。由此可知，对于法官量刑而言，在自由裁量的范围内，人身危险性的影响比社会危害的影响要大，因为社会危害性的部分影响已经体现在基准中了。当然除了这两者影响外，还可能存在其他因素影响着法官的量刑，因为模型中的人身危险性与社会危害性并没有能够百分之百地对量刑进行解释，这可能是由于社会危害性与人身危险性都还有一些因素没右被列入的原因。具体到人身危险性这一因素中，从图中可以清晰地看到各个具体因素对人身危险性的贡献率（影响力），如果以罪史为基准（设定为1），那么依次的影响力分别为：认罪态度为0.75，自首为0.41，年龄状况为0.35，立功状况为0.20。具体到社会危害这一因素之内，如果以危害的可恢复性为比较标准（设定为1），那么各因素（情节）的影响力依次为：公众恐惧与优势犯罪都是0.81，道德罪量的影响力为0.55，犯罪完成状况的影响力为0.55。这些影响力的大小是某基层法院量刑的实然状况。
从这些结果中可知，该法院量刑的实然情形是：1.在人身危险性中，罪史（包含累犯）的影响力最大，认罪态度的影响力次之，立功的影响力最小。这反映出前科、累犯所趋向“加重”的幅度要大于立功、重大立功所趋向“减轻”的幅度，这无疑折射出法院的惩罚犯罪倾向；而且被告人的认罪态度的影响力居然比自首、年龄与立功还要大，这在实践中确实是存在的，有的法官觉得被告人看起来比较顺眼与值得同情比有自首或立功情节的效果要好得多了，因为自首或立功等情节对于法官而言仅仅是“概念性”的，而认罪态度对于法官而言却是感性的、活生生的刺激，感性的刺激对于人的决策更具有影响力。除此之外，还与法官们的某些观念有关，如法官们可能存在着“问题不在大小，态度是关键”的观念。2.在社会实害中，危害恢复的影响力最大，犯罪优势与公众恐惧一样位居第二。恢复原状与公众恐惧具有较大的影响力，反映出法院在量刑中对维护公共秩序的重视；道德罪量的影响力比犯罪完成状况的影响力居然要大，这反映出法院量刑时的情理倾向。按理来说：道德罪量的许多情节是酌定的情节（当然也有法定的），而犯罪完成状况则是法定的情节，应当是犯罪完成状况更具影响力才更符合法律的精神，没有法官不知道这一情形，但是在量刑决策中道德罪量的状况往往更能够打动法官。原因有两个：一是道德罪量大多涉及从重情节，而我国刑法的规定是以既遂为原则的，所以犯罪的完成状况大多涉及从轻或减轻的情形，由于法官存在着惩罚意识，即从重因素（情节）的影响力比从轻情节的影响力要大，所以导致道德罪量的影响力大于犯罪完成状况的影响力；二是道德罪量所反映的内容较之于未遂、中止等语言更容易唤起法官的联想，而这些联想的内容就成为影响法官决策时的重要信息源。
综上所述，如果我们可以运用量刑实证方法来获得量刑基准与量刑情节的影响力，那么理想的刑量就可以通过基准与情节来整合了，即依据“基准之上调适”的路径来实现。即使因技术原因没有将所有量刑情节穷尽，也可通过给法官预留必要的裁酌空间进行微调来予以弥补。这在笔者看来，实证方法旨在为法官量刑缩小分歧，而非提供确定数值，所以理想刑量的合成难免会包含法官裁酌的成分。我们应当明白，量刑的实证化是推进量刑逼近精确化，而非把量刑推向绝对化。
注释：
①参见白建军：“少一点我认为，多一点我发现”，《北京大学学报》（哲学社会科学版）2008年第1期。
②参见田幸：“准确量刑实现司法公正”，载《江苏法制报》2004年4月13日。
③参见（德）胡塞尔：《纯粹现象学通论：纯粹现象学与现象学哲学的观念》（第一卷），李幼蒸译，商务印书馆1992年版，页181。
④（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页66。
⑤参见李安：“法律推理前提如何获得——以法律心理学为考察视角”，《法律科学》2008年第2期。
⑥参见Michael William Dowdle,Jurisprudential Considerations:Oeconstructing Graeme:"Observations on 'Pragmatic Psychology',Forensics,and the Institutional Epistemology of the Courts",in Psychology,Public Policy and Law,September/December,2003.p.24。
⑦（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页149。
⑧L.Jonathan Cohen,The Dialogue of Reason:An Analysis of Analytic philosophy,1986,73-117.参见（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页93。
⑨参见苏惠渔等：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，页78。
⑩参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，页102。
(11)参见白建军：“量刑基准的实证研究”，《法学研究》2008年第1期。
(12)参见赵廷光：“论定罪、定刑与量刑”，《法学评论》1995年第1期。
(13)一个罪名对应一个法定刑，依据基本情节的轻重将法定刑分为若干格。参见邱兴隆：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社1999年版，页437。
(14)白建军，见前注(11)。
(15)对于理论界关于人身危险性与社会危害性关系的争论笔者不再在此述评，因为具体关系如何对量刑实证方法而言并无实质性影响。
(16)参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，页135。
(17)道德罪量指依据伦理标准对犯罪行为进行的应然评价。同上注，页185。
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