精神损害赔偿制度的划时代变革——《德国民法典》抚慰金条款的调整及其意义与启示，本文主要内容关键词为：民法典论文,德国论文,损害赔偿论文,启示论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、抚慰金条款的新调整
依照《德国民法典》原第847条第1款(该条属于侵权行为法)的规定，在侵害身体、健康以及剥夺自由的情形下，受害人也可由于非财产损害而请求合理的金钱赔偿。这里所说的请求合理的金钱赔偿，即抚慰金请求权。这是《德国民法典》从颁布时起就明确规定的抚慰金条款。在《德国民法典》中，抚慰金(Schmerzensgeld)属于非财产损害金钱赔偿的一种。〔1〕 从《德国民法典》原第847条第1款的规定中，我们可以看出，抚慰金适用不仅需要一定的前提条件，而且被限制在侵权行为法的范围之内。
从2002年8月1日开始，《德国民法典》中关于抚慰金请求权的规定有了重大调整。根据德国议会2002年7月19日颁布的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》(以下简称《第二法案》)的规定，〔2〕 取消了《德国民法典》中这个历史悠久并开创现代大陆法系关于非财产损害金钱赔偿具体规定之先河的著名的抚慰金条款。与此同时，《第二法案》对《德国民法典》第253条作了修订。原第253条的内容为：损害为非财产损害的，仅以法律上有规定为限，才能请求以金钱赔偿。现在的第253条则分为两款，内容为：(1)损害为非财产损害的，仅以法律上有规定为限，才能请求以金钱赔偿。(2)由于侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须损害赔偿的，也可由于非财产损害而请求合理的金钱赔偿。由此可见，原第253条的内容没有任何变化地被保留在第253条第1款中，而原第847条第1款的主要内容已经转移到了第253条第2款中，并形成一个新的抚慰金条款。
关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。在调整前，德国民法典仅仅在合同之外的过错责任中规定了抚慰金请求权(即在侵权行为法中有明确规定)。相反，在不取决于过错的危险责任中除了个别例外并没有规定抚慰金请求权，〔3〕 如在《药品法》、《产品责任法》、《环境责任法》和《道路交通法》等重要法律中都不涉及抚慰金请求权的规定。同样，在合同责任的范围内也没有规定抚慰金请求权。由于在危险责任和合同责任中排除了非财产损害金钱赔偿请求权，那么，在这些领域因身体、健康和自由受到严重侵害而产生的非财产损害就不能得到赔偿。因此，存在责任上的漏洞。另外，从受害人的角度看，这样的区分也是不能理解的。同样的侵害，由于非财产损害的责任基础不同，有的非财产损害可以通过抚慰金的给予得到补偿，有的则因不能得到抚慰金而不能得到补偿。法律上的调整正是要消除这种差别，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害而出现非财产损害时，一个统一的抚慰金请求权将被创设，它将不再按照责任以哪一种法律基础为依据而区分。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将抚慰金请求权限制在合同之外的明确规定。
二、新抚慰金条款的适用
(一)新条款在《德国民法典》中的地位
原第847条位于《德国民法典》第二编(债的关系法)第八章(各种债的关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则。该条规定的抚慰金请求权仅限于侵权行为范围内。把此条的主要内容归入新条款中，并不能将其理解为是简单的位置调整，而是一种根本性的变化。这是由新条款在《德国民法典》中所处的地位决定的。新条款位于民法典第二编(债的关系法)第一章(债的关系内容)第一节(给付义务)中，属于债法总则。而在第一节(给付义务)中，从第249条至第255条涉及的是损害赔偿的规定。这些规定具有一般性，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外损害赔偿请求权的内容。〔4〕 因此，新条款所处的地位决定了其适用的广泛性。
(二)新条款与第253条第1款的关系
根据第253条第1款的规定，原则上，只有财产损害才能获得金钱赔偿，非财产损害不能获得金钱赔偿。作为例外，非财产损害金钱赔偿仅以法律有明文规定为限。而新条款正是第253条第1款的例外，因为该款对在特定条件下的非财产损害金钱赔偿作出了明确规定，即由于侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须损害赔偿的，也可由于非财产损害而请求合理的金钱赔偿。不过，新条款并不是民法典中关于非财产损害金钱赔偿的惟一例外规定。《德国民法典》中的第611条a第2款(因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿)和第651条f第2款(因无意义地浪费休假时间而请求适当的金钱赔偿)都规定了非财产损害金钱赔偿。此外，在《德国著作权法》第97条第2款、《德国海员法》第40条第3款和《德国刑法改革补充法》第7条第3款中也有非财产损害金钱赔偿的规定。〔5〕
(三)新条款的适用范围和适用排除
1.新条款的适用范围
由于第253条第2款所处的地位，使受害人享有抚慰金请求权的范围有了极大的扩张。第253条第2款的适用范围包括以下三个方面。〔6〕
首先，第253条第2款在侵权行为法中的适用。这是抚慰金条款适用的传统领域。第253条第2款对《德国民法典》中所有侵权行为有效，也包括第831条(为事务辅助人所负责任)、第836条(土地占有人的责任)和第839条(违反职务时的责任)。依照《欧洲人权公约》第5条V，对违法拘禁的损害赔偿请求权也包括抚慰金请求权在内。在依据第829条(出于合理原因的赔偿义务)而承担责任的情况下，基于合理性的考虑，除了应给予受害人财产损害补偿外，还应给予抚慰金补偿，这时抚慰金请求权也可以被考虑。〔7〕
其次，第253条第2款在危险责任法中的适用。在法律调整前，在危险责任方面的非财产损害金钱赔偿仅限于个别例外规定。〔8〕 在法律调整后，所有危险责任的构成都将创设一个抚慰金请求权。涉及危险责任规定的主要有《道路交通法》第11条、《赔偿责任法》第6条、《产品责任法》第8条和《药品法》第84条。〔9〕
最后，第253条第2款在合同法中的适用。由于第253条第2款所保护的法益(Rechtsgut)受到侵害，而针对加害人又存在合同上的损害赔偿请求权，那么，其赔偿义务也包括抚慰金。不管损害的是主义务还是从义务(如保护义务、解释义务等)，都是如此。同样，来自《德国民法典》第618条(对保护措施的义务)和第651条f第1款的责任(因不履行旅游合同而请求损害赔偿)以及对物和产品瑕疵的责任也包括非财产损害赔偿。〔10〕 此外，与抚慰金有关的条款还有第538条a第1款(由于瑕疵而产生的损害赔偿请求权和费用补偿请求权)、同第280条第1款相联系的第311条第2款和第3款(涉及缔约过失)、第280条(涉及与公法的特别联系和合同后义务的损害)、第670条(涉及寄托)、第683条(涉及无因管理)等。〔11〕
2.新条款的适用排除
根据法律上的规定和法院的判决，第253条第2款适用的排除主要包括以下几种情况。第一，依照《社会法典》第七编第104条以下的规定、《公务员保障法》第46条和《军人保障法》第91条a的规定，由于过失发生工作事故、服务事故和国防服务事故时，即使造成最严重损害，抚慰金请求权也被排除。〔12〕 依德国联邦宪法法院的观点，这种排除并不违反《德国基本法》。〔13〕 第二，按照德国联邦最高法院的一贯判决，在造成一般人格权严重损害的情况下，会产生一个精神上的损害赔偿请求权。德国联邦最高法院从一开始就把这种请求权建立在对原第847条类推的基础上，现在则直接从第823条及其与《德国基本法》第1条第1款和第2条第1款的联系中推导出这种请求权〔14〕 因此，立法者没有把一般人格权纳入新条款中。由于一般人格权的侵害而要求非财产损害赔偿的，现在只有第823条并与《德国基本法》第1条第1款和第2条第1款相联系(排除了新条款的适用)，才能构成请求权的基础。〔15〕 第三，在受害人死亡的情况下，不能请求抚慰金。虽然受害人在受侵害后没有立即死亡，但不能确定非财产损害的存在，同样不能请求抚慰金。〔16〕 例如，受害人在受侵害后即失去意识，而后很快死亡的。〔17〕
(四)新条款适用的条件及限制
1.新条款适用的条件
依据第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件的。至于损害赔偿义务建立在什么样的法律基础之上，则不再是决定的因素。除了对侵害性的自我决定的主体有所扩展外，新条款的适用条件同原第847条第1款相比并没有什么新的变化。该条涉及的身体、健康和自由的概念与第823条第1款中涉及的身体、健康和自由的概念是一致的。
(1)侵害身体 对身体的侵害是指对外部身体完整的损害。已经与身体固定联系在一起的人造部件也属于身体的一部分，如金牙或心脏起搏器等。对于那些可以与身体分离的部分，则应区别对待。如果身体的某些部分只是为了保持身体的机能或为了以后再放回身体而暂时离开身体，那么，它们在与身体分离期间也属于身体的一部分，如在手术前预先抽出自己的血液。相反，身体的某些部分永久地离开身体并且其使用与献出者无关，那么，伴随这种分离，它们转化为动产，如剪下的头发、捐献给他人的器官、冷冻的精子等。〔18〕
(2)侵害健康 与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。通常侵害身体也会造成健康的损害。因此，有时两者的界限很难区分。不过，在某些情况下，侵害健康需要独立的事实构成。〔19〕
(3)侵害自由 自由是指身体活动的自由以及为某种行为或不为某种行为的自由。侵害自由是指限制身体行动自由，或是通过威胁、强迫、欺骗达到对行为的强制。相反，仅仅是一般行为自由的损害，并不构成侵害自由。〔20〕
(4)侵害性的自我决定 原第825条规定的内容是：以诈欺、威胁或滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻之外的同居的人，对该妇女负有赔偿因此而生的损害的义务。〔21〕 原第847条第2款则对此加以补充，即因此造成非财产损害，受害人享有抚慰金请求权。〔22〕 在法律调整后，第825条被修订为：以欺诈、威胁或滥用从属关系，诱使他人实施或忍受性行为的人，对该他人负有赔偿因此而生的损害的义务。〔23〕 修订后的第825条保护的主体有了扩大，即主体不受性别、年龄和婚姻状态的限制。〔24〕 虽然原第847条被取消，但该条第2款涉及的抚慰金请求权在第253条第2款中被保留下来，只不过是受保护的主体有了扩展(与修订后的第825条保持一致)。这样一来，因违反第825条造成损害并因此产生非财产损害的，受害人可以通过第253条第2款享有抚慰金请求权。自法律调整后，第825条与第253条第2款相联系构成特别调整，即在其应用范围内排除了人格保护的一般原则。〔25〕 值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是扩展到婚姻之内，受到侵害的一方同样享有抚慰金请求权。〔26〕
2.新条款适用的限制
尽管依第253条第2款非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件的，但这并不意味只要身体、健康和自由遭受了侵害，就可以主张抚慰金请求权。依照德国的司法实践，如果受害人健康只是短时间而且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。这就是由德国判例发展出的一种“微不足道”(Geringfuegigkeit)限制。对此德国法院积累了大量案例。例如，在不重要位置受到的创伤、轻微的创伤、黏膜发炎、轻微的淤血、不显著的血肿、水洼中污水的喷洒，从持续的时间和强度看，对自由只是轻微的限制(故意为例外)，官方合法的短时间对自由的限制等。〔27〕
(五)新条款所涉及的非财产损害
依新条款的规定，非财产损害是伴随侵害身体、健康、自由或性的自我决定而出现的。只有因此出现了非财产损害，受害人才能请求抚慰金。
非财产损害是与财产损害相对应的概念。按照德国法院的判例和学界的理解，如果受害人的财产价值比侵害事件发生前有所降低，则构成财产损害。财产损害的特点是可转让性和可补偿性。与此相反，所有涉及人的并与财产无关的损害都属于非财产损害。它包括所有对受害人的亏待，这种亏待并不导致财产的减少，也没有促使费用的支出，更没有减低经济上的收入。它是对人的生命价值内容的损害，它不能用金钱来衡量。例如，不真实的损害名誉的声言，对人格的攻击，对生活感觉的损害等。非财产损害的特点是损害本身具有不可补偿性。〔28〕
新条款所涉及的非财产损害是与身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害紧密联系的。按照德国法院的判例和学界的理解，这里涉及的非财产损害是指：所有对受害人身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、因外形损坏造成的压抑、性格的改变、生活乐趣的减低、因谋杀威胁导致对死亡的持久恐惧并产生精神上的负担。甚至心理损害也可包括在内，只要它是身体损害、剥夺自由以及医学上可诊断的健康损害的结果。可见，新条款并非涉及所有的非财产损害。〔29〕
三、抚慰金的确定
新条款对抚慰金的确定只有原则性规定，即合理赔偿，法院可依据《德国民事诉讼法》第287条的规定按照自由裁量权对抚慰金的数额进行确定。从审判实践看，抚慰金的确定一方面取决于抚慰金的功能，另一方面可以从新条款“合理赔偿”的表述中推导出，即只有那些赋予具体损害案件特征的情况才能在抚慰金确定时被考虑。〔30〕
(一)抚慰金的两种功能
关于抚慰金具有两种功能的认识，主要是从联邦最高法院的一个判例中发展而来的。〔31〕 首先，抚慰金具有补偿的功能。抚慰金应当对于从侵害中产生的非财产损害提供一个适当的补偿。联邦最高法院的判决认为，这是一个纯正的损害赔偿请求权。抚慰金的给予应补偿一个用其他方式不能补救的非财产损害，如疼痛、精神上的痛苦、担忧、身体外观的损坏、职业或婚姻前景的减低。在持续损害和精神损害方面，补偿对于抚慰金的确定是一个重要因素。其次，抚慰金具有抚慰的功能。在这里抚慰是指受害人由于受到侵害应得到并不完全是针对损害补偿的金钱支付。“抚慰”的威慑应当最大限度地阻止侵害，并有助于侵害行为的预防以及规范的认可。当然，它还应缓和由于公然的侵害而造成的消极感受。不过，对于抚慰功能，在德国学术界一直存在着争议。
虽然抚慰金具有两种不同的功能，但抚慰金请求权是一个统一的请求权。不能将这种请求权分割成两部分。
(二)两种功能对抚慰金确定的影响
在确定抚慰金时，从补偿功能的角度看，应考虑以下诸多因素：身体和心理被妨碍的性质和程度；受害人的年龄和个人状况；生命损害的程度；疼痛、外形损坏及痛苦的大小、持续时间及剧烈程度；住院治疗和与家属分离的时间长短；不能工作的时间长短；疾病发展的不可预计性；受害人已经患病的体质等。而从抚慰功能的角度看，还应考虑：加害人过错的性质和程度；受害人的共同过错；对加害人刑罚的可能性或已经实施的刑罚等。
在抚慰功能的范围，长期以来一直存在一种争议：由于严重的脑损伤，受害人已不能注意到其受损害的严重程度，因此也无法感受到“抚慰”。在这种情况下，受害人到底还能否享有抚慰金请求权？联邦最高法院对此曾经同意减少抚慰金。此种情况下，仅仅存在一个象征性的补偿；不过，现在已放弃了这样的判决，因为在严重脑损伤的情况下，如此判决已无法公正地评价人格的完全损坏。依据《德国基本法》第1条和第2条并考虑抚慰金的补偿功能，对这样的损害需要的是补偿增强，并应禁止象征性的评价。因此，感觉能力的损坏并不导致抚慰金的减少，相反应在新条款的范围内作为特有的要素被评价。
(三)特定情况对抚慰金确定的影响
在确定抚慰金时，还要考虑能对损害案件产生具体影响的特定情况。主要包括：加害人的财产状况；受害人的财产状况；受害人的赔偿保险等。
四、抚慰金条款调整的意义及启示
《德国民法典》颁布实施一百余年以来，抚慰金的适用一直局限于侵权行为法的范围。因此，新的法律调整是一次历史性变革并具有划时代的意义。第一，法律调整统一了抚慰金适用的标准。在法律调整后，抚慰金适用将不再以合同与非合同、过错与非过错的区分为基础。这样一来，也填补了责任上的漏洞。第二，扩大了抚慰金适用范围。首先，抚慰金适用的范围向外有了极大扩展。抚慰金的适用从原来的侵权行为法领域扩展到合同法和危险责任领域。例如，在缔约过失情况下，如身体受到损害，现在也可请求抚慰金。其次，抚慰金适用的主体也有所扩大。例如，侵害性的自我决定的主体不仅不再受性别、年龄和婚姻状态的限制，而且还突破了传统界限扩展到婚姻之内。第三，加强了对受害人利益的保护。从根本上来说，抚慰金请求权的扩张意味着对受害人保护的加强。所以说，法律调整也反映了近年来欧盟国家对人权保护的高度重视。
《德国民法典》抚慰金条款的调整，至少可以给我们以下启示：首先，法律对非财产损害赔偿应有明确规定。法律上不明确的规定，不仅会引发不必要的争议，也会造成法律适用的困难。在我国，尽管司法解释对立法不足能起到一定的补充作用，但毕竟不能代替法律。我国应尽快完善相关立法。其次，非财产损害赔偿请求权向合同法和危险责任(即严格责任)的扩张值得注意。这样的扩张并非空穴来风，而是德国法律界长期研究和探索的结果。其借鉴价值是不言而喻的。再次，在侵权法中对某些特定人格权的保护值得借鉴。例如，在我国，侵害性的自我决定是否可以请求非财产损害赔偿，尚不明确。最后，德国法对非财产损害赔偿所持谨慎态度也是值得我们借鉴的。虽然，在法律调整之后，非财产损害赔偿的适用范围已扩展到传统的侵权法领域之外，但法律所保护的人格利益并没有太多的改变。
注释：
〔1〕非财产损害赔偿在我国尚有不同的称谓。但在最高人民法院的司法解释中，已经明确使用了“精神损害赔偿”的概念。考虑到国内的称谓习惯，作者在标题中也使用了“精神损害赔偿”的概念。帕兰特：《民法典评注》(Palandt,Buergerliches Gesetzbuch)，第63版，2004年，第253条，边码1；多伊奇/阿伦斯：侵权行为法——不法行为、损害赔偿及抚慰金(Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht:Unerlaubte Handlungen,Schadensersatz,Schmerzensgeld)，第4版，2002年，第214页。
〔2〕联邦法律公报(BGBl)，2002年I第50号，第2674页。
〔3〕《德国民法典》中第833条(动物占有人的责任)第1项则是一个例外；这样的例外以前还有《航空交通法》第53条第3款、《原子能法》第29条第2款。
〔4〕参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第429页。
〔5〕帕兰特：同注1引书，第253条，边码2。
〔6〕帕兰特：同注1引书，边码5。
〔7〕帕兰特：同注1引书，边码6。
〔8〕参见注〔3〕。
〔9〕帕兰特：同注〔1〕引书，边码7。
〔10〕对物和产品瑕疵的责任条款主要有《德国民法典》第437条Nr.3、同第280条第1款相联系的第634条Nr.4和第536条a。
〔11〕帕兰特：同注1引书，边码8。
〔12〕帕兰特：同注1引书，边码9。
〔13〕联邦宪法法院判决，载于《新法学周刊》(BverfG NJW)，73，502；95，1607.
〔14〕联邦最高法院判决(BGH)，143，214/18；128，1/15；35，363/69.
〔15〕帕兰特：同注1引书，边码10。
〔16〕耶格尔：德意志法学月刊(Jaeger,MDR)，98，450.
〔17〕联邦最高法院判决，载于《新法学周刊》(BGH NJW)，98，2741.
〔18〕埃卡特：债法分论(Eckert,Schuldrecht BT)，第2版，2005年，第411页。
〔19〕多伊奇/阿伦斯：同注〔1〕引书，第94页。
〔20〕海默/维斯特：侵权行为法I(Hemmer/Wuest,Deliktsrecht I)，第7版，2003年，第14页。
〔21〕上海社会科学院法学研究所：《德意志联邦共和国民法典》，法律出版社1984年版，第219页。
〔22〕原第847条第2款的内容是：对妇女犯有违反道德的罪行或不法行为，或以诈欺、威胁或滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻之外的同居者，该妇女享有与前项相同的请求权。上海社会科学院法学研究所：同注21引书，第225页。
〔23〕帕兰特：同注〔1〕引书，第825条。
〔24〕帕兰特：同注〔1〕引书，第825条，边码2。
〔25〕帕兰特：同注〔1〕引书，边码14。
〔26〕帕兰特：同注〔1〕引书，边码14。
〔27〕帕兰特：同注〔1〕引书，边码24。
〔28〕多伊奇/阿伦斯：同注〔1〕引书，第212-213页。
〔29〕帕兰特：同注〔1〕引书，边码15。
〔30〕海默/维斯特：侵权行为法Ⅱ(Hemmer/Wuest,Deliktsrecht Ⅱ)，第5版，2002年，第52页。
〔31〕联邦最高法院民事判决(BGHZ)18，149.