不纯正不作为犯之作为义务来源的实质化
申 伟， 张 艺
(兰州大学 法学院， 甘肃 兰州 730000)
[摘 要] 不纯正不作为犯以不作为的方式达到与作为犯相同的法律效果，其作为义务来源乃支撑刑罚处罚的实质依据。传统的四来源表征形式化的分类无法解释不作为行为性及原因力的问题，新的实质化理论层出不穷，“支配说”“功能说”“违法性说”等都在不同程度上完成了解释的使命，但面对“流于形式、疏于实质”的诟病仍然表现出束手无策之感。不同解释论对实质化的探讨，尚未得出一个能够全面评价作为义务来源的结论。
[关键词] 不作为犯； 作为义务； 形式四分法； 实质来源
纯正不作为犯是刑法分则明文规定了保证人与不作为内容的犯罪，是规范的犯罪形态，认定过程争议较少。不纯正不作为犯则是事实上的犯罪形态，其作为义务这一不成文要素的解释在国内外学界向来莫衷一是。作为义务的传统形式来源说，所面临的批判甚多，择其大端，诸如批评其将刑事责任交由私法主宰的做法不甚科学(毕竟合同的观点尚难以触及保证人地位问题的核心)，批评先行行为理论也势必通过实质功能说导出，以及更甚者，指控其涉嫌违反罪刑法定原则等。
有鉴于传统形式分类说很难为不纯正不作为之作为义务来源提供强有力的理论支持，学理上出现了不纯正不作为之作为义务来源的实质化“运动”，以便更加全面评价义务的成立依据。然，若彻底放弃了形式标准，一味以实质标准判定有无作为义务，又难免诱致作为义务来源目录的无限扩大化之局面，甚至造成以道德审判置换刑法判断之风险。
由是观之，关于不纯正不作为犯作为义务来源的学理见解，固有自传统形式来源说到晚近实质来源说之总体趋向，然此由形式而实质的大趋向中所存留的理论认知模糊之处仍所在多有。鉴于此，本文尝试围绕该主题作若干引玉讨论。
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一、 作为义务的犯罪论体系定位
作为义务的犯罪论体系定位问题，就是作为义务在犯罪论阶层体系中处于哪一层次的问题，这关系到犯罪论体系的完整性，也关系到不作为犯内部的逻辑自洽性。作为义务的学说变化，可以说就是其犯罪论体系定位之变动历史的记录。关于作为义务的阶层体系定位，学说史上影响较大的主要有四种见解，即因果关系说、违法性说、构成要件说和区别说。
为避免先行行为范围过大，台湾刑法对先行行为进行目的论的限缩解释，采用数个限制要件以限定保证人地位的构成。首先，先行行为须得有“行为”的性质，即因故意或过失造成的，意外事件不降责与行为人。其次该行为客观上存在义务违反，且存在导致危险结果发生的高度盖然性，否则不成立保证人地位。如正常驾驶的出租车司机遭遇突然闯进车道的行人，并无危险前行为导致的保证人义务，纵使行人因此故受侵害。最后在期待可能性的问题上一般也作为限制保证人义务的一般原则使用，由此防止不作为犯的可罚范围不当扩张[9]156。
二、 形式的作为义务来源
形式的作为义务说以形式的框架严格限制作为义务的范围，在防止处罚过宽、维护罪刑法定原则上有所助益，但采取形式归纳和限定的方法，作为义务说几乎是以枚举法来展示的，是以常见的义务类型做出的经验总结，并没有穷尽所有外延，而其僵硬的对范围的限定导致与实质可罚性脱节，动辄扩大或缩小不作为犯的范围。实务和理论界都亟需一个更加合理的解释，在不断地追问现实基础和理论来源的过程中，越来越多关于实质说的探讨，“真正的违法行为应当根据是否违反公平正义原则判断”被提出。不是仅仅考虑行为人和被害人之间存在根据法令或者合同所确定的关系这种形式外衣,而是要实质地确定这种关系是否存在、实质地确定不救助行为和法益侵害之间有何“特别紧密”的关联、如何产生这种关联,以及这种关联的社会意义。
法律、法规规定的义务，主要规定了纯正不作为犯罪的作为义务。如刑法中的遗弃罪、婚姻法中“夫妻相互扶养”的规定等，包括民商法、经济法、行政法、宪法在内的其他义务。职务或者业务要求的义务，即以行为人从事一定职务为前提，例如，值勤的消防人员有消除火灾的义务，人民警察有维护治安的义务。且职务、业务要求的义务与职责范围有关，并非所有公职人员都负有全部作为义务，而是法律赋予其在各自负责的职责范围之内冲锋陷阵的权利义务。法律行为引起义务包括契约行为、自愿接受行为，例如，根据与雇主签订的雇佣合同，保姆就负担了保护婴儿和其母亲人身安全的义务；还如对弃婴的无因管理行为对被管理的弃婴形成事实上的支配关系。先前行为引起的义务指在先行为将引起不情愿发生的结果时，行为人就负有积极行动以阻止结果的义务。
JTG D20—2006《公路路线设计规范》（以下简称“公路规范”）、CJJ 37—2012《城市道路工程设计规范》（以下简称“城市道路规范”）和美国的《公路与城市道路几何设计》2001版（以下简称“绿皮书”）对干线公路和城市快速路的设计速度有不同的规定。
传统的四来源说认为不纯正不作为犯的作为义务来源于法律规定、职务或业务上的要求、法律行为以及先行行为。
三、 作为义务说实质化“运动”
“违法性之实质概念乃各种法律规定之依据，惟有探究实质之违法概念，始得明白何以法律规定某种义务为法定义务之理由”[3]634，骚尔和基辛最早以公平正义原则为出发点提出实质违法观，意图矫正表征形式的违法性。夏夫史坦和丹姆继续提倡发展实质说，他们从社会内部关系构造的角度得出互负作为义务的团体是共同生活团体、血缘团体、特别的职业、公务关系甚至是同学关系、同党关系，批判形式作为义务说中作为义务的依据有赖于私法主宰的现象，最终得出作为犯与不作为犯的双重判断标准。由于其理论抽象，不能统一解释作为义务的来源，流于空洞而销声匿迹，不过对于互负义务团体的研究是实质义务说的良好开端。通过分析判例和学说，阿明·考夫曼从实用性角度提出“功能说”，意在强调作为义务的功能是保护脆弱法益免受危险源的伤害。许乃曼从因果关系角度提出“支配说”，解释不作为犯的可罚性基础是“对造成结果的原因有支配”。日本对实质的作为义务来源研究也较早，第二次世界大战之前就有学者提出应当从社会伦理规范中寻求，认为公序良俗也应当成为作为依据。后受德国行为理论的影响，日本刑法学界对不真正不作为犯进行了深入的研究，形成堀内捷三为代表的事实上的“承担说”，他认为应从事实的角度阐明义务的实体，着眼于行为人与法益的关系，得出不纯正不作为犯是一种身份犯，“承担”着该行为对于法益具有排他性的保障责任，因此操纵着因果关系的发展趋势[4]96。而后，西田典之进一步提出了因果关系支配理论，他认为关于作为义务发生根据的讨论应该避开法规、契约等形式层面的不同规定，讨论作为和不作为的共同可罚性基础，即行为人基于其自己的意思表示而非单纯的身份要素，形成对结果具体而现实的排他性支配地位。
对自己控制领域内危险源的监督义务。对危险源之控制具有法律规定的形式依据，一个社会共同体必须能够相信行为人在自己管理的范围内足以控制可能因危险的情势、或因饲养的动物或在自己控制领域内的悬挂物、机器设备等而产生的危险。对他人危险行为的监督责任，即防止受自己监督控制的人侵害他人法益的义务，如父母有义务制止未成年子女的犯罪行为。
采用SPSS 22.0统计学软件对所得数据进行分析研究。计量资料采用(±s)表示,以t值检验;计数资料采用%表示,以x2检验。当P<0.05时,对比差异具有统计学意义。
四、 实质化的两种路径
对于作为义务来说，应当认同许乃曼发展出来的“对出现结果的原因有控制”之优先权，同时结合其现实用途探析背后的成立依据，将作为义务按照社会功能来分类，可以分为保护性义务和监督性义务。
(一)保护性义务
较早时期通过归纳法总结出保证人地位的主要社会关系类型如婚姻家庭、血缘关系、共同居住关系等。这是由于在一个团体中，人们相互信任并能够依赖对方在必要时保护自己免遭风险，并不简单地来自于血亲或者先前法律关系的建立(如结婚)。我国民法中规定“父母对未成年子女有教育、抚养、保护的义务”，但保护的不作为犯不足以用这句话作为支撑[2]546；夫妻之间互负义务也是民法描述的希望达到的状态，不能成为刑事可罚性的基础[2]546，否则事实婚姻的双方缺乏官方认证的法律关系，就突破了从属于对方保护范围的事实，就可以见死不救，这显然不合情理。这一事实关系是且应当是区分形式与实质的边界。此外医生对于患者、救生员对于泳池里的学徒，基于对方的依赖程度，在事实上承担了保护功能。此外保证人中有一群特殊群体——基于职务业务要求的人，国家将权力委托给那些担任职务的人，他们在各自职权范围内承担着不同功能作用，例如警察、消防员。正是因为公民依靠国家保护，基于信赖关系将自己的安全托付给这些公务人员，自愿交出自由的部分权限以表对法律的服从，这被认作是“为国家的保护功能提供依据的特殊依赖关系”[2]546。
缺乏对保证人的依赖性，保证人支配地位就无从形成，即使是在狭窄而令人绝望的环境中。例如洞穴奇案的环境之下，落难的五人外在条件均相同，不能指望其中某人能救自己于水火之中，即使会有人脆弱地依靠他人的鼓励活着，但是由于缺少对保护功能的接管，也缺少能够保护的可能性，因此是不应当为彼此承担责任的。
(二)监督性义务
我国受日本刑法理论的影响，青睐于“支配说”并在此基础发展了数种分支理论。如黎宏教授的“现实的支配说”，行为人现实地开展了支配行为且支配行为具有排他性。例如在大街上看到一名弃婴，抱回家喂饭、照料，这个行为一着手就构成了支配行为，抱养回家之后其他人便无法干预，对弃婴形成了排他性地位，而先前弃婴被扔在人来人往的大街上时，就未排除他人干涉的可能性，便不具有救助义务[5]。再如冯军教授的“自愿的支配说”，强调行为人自发的具有防果目的的意思表示，并对结果发生具有支配力。论者以交通肇事行为举例，肇事司机送伤者前往医院就医过程突然反悔，将车停在半路置之不顾导致伤者失血过多死亡，可能成立不作为的故意杀人，而如果肇事后径直逃逸的行为，因为对死亡进程没有支配力，只能评价为交通肇事罪。
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先行行为的保证人，对自己行为后续带来的接近的危险承担监督责任，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”[6]843。在承认先行行为可以引起保证人地位时，随之而来的问题是：满足何种标准的先行行为才能成为保证人义务的根据。先行行为义务来源于一条德国习惯法原则，即“制造恶因的人，必须排除恶因所能造成的恶果”，这实际上是一种直觉的正义感情和自然的因果循环思想。较早时候德国法中，耶塞克认为先行行为必须具有客观违法性，即便最终被认定为是无责的。将先行行为限定为违反义务的行为，且还必须恰恰体现在对保护该法益之法律规范的违反。随后就有学者提出有些合法行为也会带来作为义务，比如紧急避险人对第三人造成侵害时、正当防卫人防卫过当时。至上个世纪80年代，“不必将先行行为限定为违反义务行为”的主张得到大部分人的认可，那一时期的研究成果出现大范围的违反义务的结论，如阿茨特认为购买恶犬的行为、迈瓦尔德认为在建筑工地安放机器设备的行为、雅各布斯认为购买房屋、建桥修路、垄断市场、收养流浪动物等[7]，都是危险前行为。这是因果关系说的观点，较于义务违反说有了更加具体确定的判断标准。但纯粹的因果论弊端也逐渐显现，它无法解释行为人的义务是如何形成。据此，罗克辛提出客观规则理论，对归因问题分析得当，即在“有且只有在先行行为引起的后果可以归责于行为人时，才会形成先行行为保证人地位”。先行行为人要对与其行为相关的后续结果承担责任，发生义务的真正根据，不是仅仅在现实效果层面上的因果进程纽带，而是规范地有逻辑地归责——先行行为创设了导致侵害结果发生的接近危险，并在侵害结果中实现了潜在风险①。
先行行为本身性质关键不在于其为合法还是违法的讨论，而在于产生的结果是否超出了合理范围而增加了行为之外的危险，因而要求行为人对其加以防止[8]218。例如，紧急避险人被追杀，抢过路人摩托车夺路而逃，致无辜第三人身体受伤，产生避险过当的危险，紧急避险人负有救助义务，即便避险行为本身并不违法。这也就能解释得通为何紧急避险人有救助义务而类似的正当防卫人就能规避此类问题。在正当防卫或者执行职务的场合，他人自陷危险境地的，都不属于增设了危险性的先行行为。小偷为躲避警察抓捕跳入河水中溺亡的情况正是如此。此外在防卫过当的场合，例如嫌疑人与被害人发生摩擦被害人从车里抽出砍刀欲伤害嫌疑人，不料手脱刀落，情绪激动的嫌疑人将刀拾起被害人被反伤致死，那么嫌疑人对己方超限防卫负有予被害人救助之义务。
因果关系说是在19世纪初形成的，由德国学者卢登首倡，受自然科学分析方式的陶染，注重行为的实体性影响，从不作为的行为性、原因力、可罚性法理的角度，将作为义务视为因果关系成立的条件。基本思路是如何将物理空间性的行为转变为对法律的、社会的影响力，作为义务存在与否成为行为是否对法律后果负有原因力的因素，进而决定这种不作为有无刑法意义。这个学说认为作为义务的存在是成立因果关系的因素，随之就进入到构成要件该当性的框架之下，因此因果关系说实际是在构成要件的语境下讨论作为义务的，只是将重点放在了结果发生之原因力的转变上，而非从一般的构成要件上加以认定。违法性说认为行为导致构成要件的结果发生即符合该当性，但在认定违法性时，只有行为人具有特殊“人格”——即防止结果发生的义务时，才被认为违法。据此说，作为义务人的不作为行为满足全部构成要件要素，那么行为人就具备了构成要件符合性，只是实质违法层面有所欠缺时才不构成犯罪。这个认定过程与通常违法推定相反——行为的违法性本是由构成要件中推定的，在存在违法阻却事由时，才从这一阶层出罪，而该观点表明不纯正不作为行为在通过犯罪该当性后在违法层面再度用这一外化“人格”对违法性加持，把违法阶层作为入口进行积极认定。这个观点与犯罪论体系相悖，造成了作为与不作为犯成立的不统一。因此，作为义务说关注点又回归到构成要件上，其典型代表德国学者纳格勒倡导的“保证人说”，在大陆法系占据了主要地位。保证人即对于即将发生的危害结果负有防止义务之人，其在能为、应为而不为的情况下就成立不作为犯罪。这当中的理由就是保证人的地位及形成依据，作为构成要件要素，不纯正不作为犯的本质应是该当性的问题。构成要件说在一定程度上维持了犯罪论体系的逻辑结构，在该当性阶段解决作为义务问题，但同时难以解释“保证人”之来源等问题，触及违反罪刑法定的风险。区别说是阿明·考夫曼和威尔泽尔在“保证人说”的基础上提出来的，由“保证人地位”和“保证人义务”两部分组成，“保证人地位”是产生保证人义务的事实根据[1]73，充当形式判断而归入构成要件当中，而“保证人义务”则是违法性认定时的价值判断以限定保证人成立之边界，这两种学说调和得出的产物就是“区别说”，既避免与罪刑法定的正面冲突，又保持犯罪论体系的一致性。
五、 实质说的意义和局限性
但实质说的推导过程在一些时候备受争议，例如以信赖关系为基础建立起的保护义务，台湾学者许玉秀教授曾将其批判为“倒因为果”，“信赖的基础是规范，没有规范不可能创造信赖，换言之，必定法律先赋予个人以某种作为或不作为的义务，并赋予违反义务的效果，人与人之间的信赖关系才能成立……认为信赖关系可以产生法律义务的主张，实在是倒因为果，不足采信。”批判一方利用弱势状态依赖另一方救助而使另一方负上义务，倒置了法律和信赖关系产生的顺序和发挥的作用。我国有学者针对这个说法开发出实质化的另一路径值得玩味，“当法律规定了亲密共同体之间互负义务时，同时这种法规范的存在其中产生、增强并维持信赖关系的法律效果，此过程可以转化为：“信赖产生——法规范(作为义务)——信赖增强”[11]117。概言之，两种信赖关系并非同一事物，初始信赖关系释明了作为义务现实合理性，而末端信赖关系则表明了法规范的效果。“这是在两个层面上探讨信赖问题，从实质层面上探讨是在寻找保证人地位确立的根据，而从形式层面的探讨是根据现有的规定确定信赖元素的贯彻情况。”[12]这一说法并非“吃得多，长得胖”式的循环论证③，信赖关系产生作为义务，进而信赖程度得到加深的过程中，法律效果已然不同于初始状态，法益保护程度升级，这并非循环论证而是一种理论自洽。此外，根据因果关系支配理论总结出的保护义务和监督义务给予传统形式四分法以依归同样流于形式归类，不作为犯的因果关系流程有别于实行犯——积极地控制受困法益。“不作为犯罪的特点恰好在于缺少期望的意志推动，因而一个特定的因果过程没有开始”[6]301，因此不作为犯存在“假设”因果流向的问题，如果不作为行为人真的介入，是否能作为使因果关系中断的异常因素，结果是否就不会发生；保证人得到对受困法益的支配可能性，这种支配地位是否能与作为义务等同，这是一种事后的假设，是永远无法证实的。
一方面，实质说解决不作为犯构成要件的问题，规范地实现保证人地位刑法化。形式说中不作为行为违反其他法律的义务性规范，却造成刑法中的罪责结果，时常引发是否有违罪刑法定原则的争议。如刑法规定故意杀人罪，从保护法益的角度来看，终极目的是人的生命，而侵害生命价值的方式可以多种多样，只要产生死亡的效果即能予以认定。从构成要件角度看，描述行为的用语并没有限定该动作一定是积极，“以作为的方式故意杀人的，处……”类条文鲜见于刑法典，规范总是从类型化的条文中找寻，能否适用该罪名定性是对构成要件的扩大解释问题，应基于个案法益保护进行讨论，这个过程当然是在罪刑法定原则之下完成的[10]150。夫妻之间见死不救，也包含在了“杀人”的语境之下，成为不作为的杀人行为。实质说另一方面解释了不作为行为的处罚根据，因为与作为犯罪造成危害后果具有等置效果而得以定罪，其相当程度不在于事实的认定上，而在于违法价值上——通过不纯正不作为犯与作为犯违法性等值，进而求得处罚上的等置，如果缺乏价值认证，就不可将刑法规定的作为犯与私法主宰的不作为犯等而视之。“在大陆法系刑法学中，‘等置’问题是不作为犯的基本问题”②。日本学者日高义博提出“等价性”，基于法益保护的思想，在一定情况下不避免构成要件该当结果的发生，等同于以积极实施的方式导致结果的发生。
实质的作为义务论还存在其他问题悬而未决，如定义不同来源之义务内涵的同时也极易导致不作为犯的处罚范围“漫无边际”[13]164。在保护义务团体“亲密关系”的认定上道德义务可能混淆视听。共同生活的具有亲密关系的成员间，作为义务来源于法律规定或是支配地位，该边界界定何如。“亲密”一词又颇具模糊性，此类关系在紧密程度上的极大差异，很难得到精确表达，而依靠纯粹的主观价值判断，以交往的密切程度进行道德伦理评价，对形式上的限制视而不见，极易突破罪刑法定原则造成道德审判。尤其在我国的背景之下④，不能轻言否认形式说的实用性，实质说能弥补形式说所缺少的法理逻辑，但入罪无法不依赖形式说而存在。反过来，如果对一种义务的违反达不到刑事违法的程度，不具有实质的刑事可责性，这种义务就不应在形式上被视为作为义务的来源。
形式的四分法今天已经不能站得住脚，无法为司法实践提供强有力的理论支撑。看似最具确定性的法律法规规定的义务，实际上不具有“可以证明的意义”[2]538。哪些法律规定的义务天然就包含了刑法后果是极难证明的，例如侵权责任法中的产品责任，生产者负有的召回义务、赔偿义务被认为是以损害赔偿为导向的责任原则，不能不加考虑地用来确定刑法上的责任[2]538。契约说也仅仅是实践归纳总结的冰山一角，未能触及义务来源的核心，契约产生的义务会由实际操作中的变故而约定不明，例如一个登山向导违反义务，没有出现在约定的越野活动中，在游客自行上山并且遇险时，这个登山向导并不会通过不作为而对游客的身体伤害承担责任。委托人与受遗赠人签订了遗赠扶养协议，后来双方因扶养条件产生分歧致使合同失去效力时，受遗赠人便对对方不闻不理，没有自理能力的相对人无人照料死去，此时受遗赠人的作为义务是否还存在。作为义务的根据由合同本身决定是不够的，还有更深层次事实上建立的联系。先行行为在随后的研究中证明更偏向于实质地解构作为义务依据，由保护功能的自愿接管或者对危险源的实际控制而推导出。
注 释：
① 德国刑法中将“保证人地位”视为构成要件问题，“保证人”被赋予避免结果发生义务，结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑法责任。因此不纯正不作为犯是结果犯的对应物。
不同的移动应用类型在实现方式上对应着不同的应用开发技术栈，主要包括传统模式、Bridge模式和寄生模式等3种。
② 《德国刑法典》第13条规定：不防止刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。《奥地利联邦共和国刑法典》规定：法律规定对造成一行为结果予以处罚的，如果行为人依法有义务避免结果发生，以维护法秩序，而为避免其发生，不避免结果发生与通过作为而实现法定构成相当的，亦处罚。
在建筑施工中，要想实现节能，就必须加强建筑顶面施工的重视，在建设施工过程中，要综合实际状况合理的应用绿色节能工艺。
③ 循环论证是指概念之间的互相证明，它既不能产生新的内容，也不会排除旧的内容。
④ 《德国刑法典》第323条c款不进行救助罪的规定：意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑。而我国无此规定。
棚宽8～10m、棚长40～60m、棚高2.3～2.5m。棚架主体宽6～8 cm，可选用竹片或塑钢材料，根据气候条件可做两三层内膜支架，内膜支架间距为15～18 cm。
[ 参 考 文 献 ]
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Sources Substantiation of Acting Duty of Impure Omission
SHEN Wei， ZHANG Yi
(Law School ，Lanzhou University ，Lanzhou ，Gansu ，China 730000)
Abstract : In a way of omission, impure omission achieves the same legal effect as crime of omission.Classification of traditional four-source representations cannot explain the problems of omission behaviors and causal forces. New substantive theories emerge in an endless stream, such as “domination theory”, “function theory” and “illegality theory”, which have accomplished the mission of interpretation in varying degrees. However, faced with the criticism of “being mere in form and neglecting substance”, the theories can do nothing to help.Different interpretations have not yet reached a conclusion that can comprehensively evaluate the source of acting duty.
Key words : omission;acting duty; quarter division of form; substantial source
[中图分类号] :D 920.0
[文献标识码]: A
[文章编号]: 1001-7623(2019)03-0023-06
DOI: 10.3969/j.issn.1001-7623.2019.03.003
[收稿日期] 2019-03-21
[作者简介] 申伟，男，兰州大学法学院副教授，法学博士，研究方向：法理学、刑法学； 张艺，女，兰州大学法学院在读硕士生，研究方向：刑法学。
【责任编辑 阿茹汉】
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