高考加分公平性的立法法理学分析，本文主要内容关键词为：加分论文,法理学论文,公平性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G424.74 ［文献标识码］A ［文章编号］1673－1654（2010）03－0026－009
高考是高等学校入学制度的重要环节，其牵涉何者能脱颖而出进入学术殿堂，一窥知识瀚海之堂奥，其重要性不问即知。关于中国高考制度的核心思维，不论从哪个方面，其皆植基两者：一是进入高校就读，二是中国老百姓社会阶层地位的升降。笔者认为，高考制度在很大程度上是中国固有的科举精神的再制，十年寒窗无人问，一举成名天下知。是悲，是喜，尽在埋首中。因此，当社会阶层高度分殊，政治社会经济地位差异甚大，社会上居于弱势的民众就难以通过自己的努力而改变命运，自然出现民众受教育权因为经济不利因素在实质上受到弱化的教育阶层化问题。如果长此以往，经济上占优势的群体因此而获取的知识载量，自然非终日忙于生计琐事的学子所能及，而借由学习知识取得机会的减低，也意味着身份改变可能的不断下降，这对任何国家的总体发展来说绝非利事，所以它面临是否符合公平正义的考验。
依据《中国青年报》社会调查中心的一项调查显示，高考加分政策已和择校费、大学高学费一起，成为公众心中的三大“教育不公平”，76.9％的人建议取消一切可能滋生腐败的高考政策，让高考重新“裸”起来。[1]本文即将视角着眼于“高考加分政策”。
一、现行高考加分不公平例证之探问
现行体制是由地方政府自行规定考试的加分范围，在国家法律法规对自由加分没有明文规定的情况下，各省、市、自治区之地方政府得以在自己意愿的情况下制定各种特殊加分政策，订立出光怪陆离的奇特规定，更平添许多舞弊事件，徒增高考之不公。
例如2006年6月28日《中国青年报》报道，辽宁省鞍山市第一中学1200名考生中，竟然有153人是有资格加分的国家二级运动员。《南方周末》同年8月3日报道，福建省漳州市市长亲自拍板，只要纳税300万元以上，其子女中考就可以加20分。2006年8月7日，第二十一届全国青少年科技创新大赛结果在澳门揭晓。据《人民日报》8月9日报道，有带队老师说：“创新大赛很难避免‘大手拉小手’的情况出现。”一个例证是，许多课题后面是非常成人化的研究内容，许多选题光是实验材料就相当昂贵，而实验设备更是很难找到。大多数孩子都有比较良好的家庭背景，很多人至少有一个家长从事高层次科技研究工作。[2]
诸如前述捐款大户之子弟参加高考竟然也能获得加分，这类规定无疑是贫富差距已然不均的社会中促使文化资本差距更为加大的重要因素，对此我们当然并不乐见。诚如温家宝总理在十一届全国人大三次会议举行的记者会上指出的，我们现在的社会还存在许多不公平的现象，收入分配不公、司法不公，这些都应该引起我们的重视。[3]这其中也包括由收入分配不公所导致的教育机会不公。
学者王翠娥、覃红霞[4]在论述加分政策时有精辟的分析，并将其划分为“精简加分项目”、“界定加分对象”、“统一加分标准”、“规范加分程序”等四项，这四项所代表的是综合了教育方方面面的结构性问题，其展现在法律上是个现行法制未臻立法明确的混杂界域，而属于立法法理学思索的问题。
二、立法法理学的理性思考
立法学在法学界虽已有宋方青、周旺生等诸多学者投身研究，却仍是有待多方投入的学术领域。当前，在中国立法备受完善性的期待与考验中，立法学更尤为重要。立法学属于“法理学”的范畴，在进行立法学中诸如立法体制、立法主体、立法制定、立法监督等方面的研究时，我们除了要继续借助既有的技术性规范外，更要用法理学相应的逻辑思维与价值关怀予以映照，并跨域至政治学（特别重要）、统计学、信息学、伦理学、经济学、行为科学等领域予以综合研究，从而开辟立法法理学更为深层探问的思想维度。就这个意义而言，对立法法理学的反思，分为立法的实然与应然两面。确切地说，正是由于站在立法应然面的高度审视条文规约之实然面，才使得立法法理学的学术底蕴得以树立。
在实然方面，按照中国立法法的条文规范，若依照政府的级别来分，可分为中央立法与地方立法两大块，中央立法若依照所制定法律的机关而认定，又可以划分为全国人大立法、全国人大常委会立法、国务院所立的行政法规、国务院部门（含国务院各部及各委员会）制定的部门规章，由上而下层层划分，各有所隶。除这几种既有分类以外，另外尚有为数甚多的由国务院各部委所订立却不以条文形式表现出来的“行政规范性法律文件”，一般简称为“规范性文件”，其法律位阶虽然相对较低，但实质上却常发挥着指导性的规范效果。① 至于地方立法亦有着地方性法规、自治条例与单行条例、地方政府规章、特别行政区立法等。另外地方政府亦有种类各异的规范性文件，其法律位阶相对更低，但却仍起着程度不一的行为指导效果。
原本国家对于中央与地方各自负责区划的法规有其理性依据，在中央部分，全国人大负责修宪、制定及修改基本法，亦即立法法所规范的第一款至第十款事项（如国家主权事项等）。而全国人大常委会则系在人大闭会期间，对人大所制定的法律进行部分补充及修改，但不得同该法律的基本原则相抵触，若有抵触，一概无效。国务院则系制定行政法规，其部委则系制定部门规章，乃至于规范性文件。上下隶属关系清晰，从而国务院所制定者其位阶当然居于全国人大之下位阶而为适用，此位阶明确，法理谨严森然，自不待言。
另一方面，在地方立法上，《宪法》规定了立法的主体为地方立法机关，即省、直辖市的人民代表大会及其常委会；民族自治地方的人民代表大会，包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会。另有《民族区域自治法》所确定的民族地方立法主体亦与宪法规定者类同。《地方组织法》规定的地方立法主体则有省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会和同级人民政府；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会和同级人民政府。
至于《立法法》则将地方立法主体有所扩充，增加了经济特区所在地的市的人大及其常委会和同级人民政府。另有回归中国而制定的《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》，明确规定了其立法主体分别为香港特别行政区立法会、澳门特别行政区立法会。此外还有全国人大及其常委会分别授权广东省（1981年）、福建省（1988年）、深圳市（1992年）、厦门市（1994年）、珠海市（1996年）、汕头市（1996年）的地方性人大及其常委会，允其在各该经济特区制定法规。在此可充分看出，中国的地方性立法制定的所属法源适用关系交错，不仅在不同层级的地方立法机关拥有立法权并不相同，即便是同一级别但不同类型的地方国家机关其立法权仍旧存在差异，其不但让一般老百姓难尽理解，纵然是地方立法机关及其立法者亦因素质良莠不齐，不仅立出法规速度不敷使用，即便是已然立法，也不免立出未能尽如人意之法规。
尽管如此，徒法虽不足以自行，无法则更仿若陷入泥淖，寸步难移。当法规由下位阶规范的地方立法者订立并据以施行时，则不可避免地面临地方立法的上述现状，其实地方立法有其实践价值与规范意涵，不过法律的制定是一个完整的制度理念建构场。理想的法规建构，首先需建立在宪法之明文规定上，宪法是国家的根本基石，“现行《宪法》（1982年通过）上，也有多个条文涉及教育问题，特别是第四十六条、第四十七条、第四十九条等，这些规定成为制定教育法的重要依据”[5]。至于在其他中央立法方面，直至目前为止，先后颁布的教育法律有七部，包括《义务教育法》（1986年）、《教师法》（1993年）、《教育法》（1995年）、《职业教育法》（1996年）、《高等教育法》（1998年）和《民办教育促进法》（2002年）、《学位条例》（2004年），这些都是由全国人大及其常委会所制定公布的，至于较下位阶的相关国务院之行政法规乃有十五部，由此构成了由宪法、法律、行政法规共同构建的中央立法的教育法规体系。不过这样的体系，对于考试这一重要领域并未规范。鉴于完善教育法律体系和改善立法质量的重要性和紧迫性，教育部制定了《2003—2007年教育振兴行动计划》，启动了教育立法的“五修四立”工作，即全面启动《教育法》、《义务教育法》、《学位条例》、《教师法》、《高等教育法》[6]此五项重要法律的修正工作，以及拟定起草《学校法》、《考试法》、《教育投入法》和《终身教育法》四部法律的建议稿。由于这些法案，特别是后四部新立法的法规尚未完成，事关考试的重要规范，如高考加分规定的立法重任落至地方立法机关之手，定出相关的地方性法规自然良莠不齐。
环顾现行的地方立法，“教育部的加分规定只有十四种，全国各省、市、自治区却有近两百种的加分规定”[7]，这里姑且不论教育部加分规定的良莠，仅就考试立法应该规范其加分制度属性的法理探究而言，这一本是前提及关键的问题却没有得到很好的解决，无论是高考加分的法理，还是条文规范的明文化都付之阙如，这在很大程度上使得处于下位阶的地方立法缺乏依循规准。简而言之，这一局面就使得地方性考试立法在无上位阶法规可以适用的情况下，便无所谓违反上位阶法律之可能，进而取得了高考加分立法设计下的法源正当性。
尽管这些地方高考加分规定有了法源依据，却难谓符合教育机会均等原则，要想打破教育阶层化的不合理现象就是要透过教育机会均等加以克服。“教育机会均等可以被定义为教育系统中的一种情况或状态，其基本假设为所有公民皆能享有国家所提供的教育，且因资源有限或需要具有先备知识的课程，则必须要有相关的标准。”[8]这里所谓的标准，就是指对于所受教育条件过低的，应给予其适切的平衡，将其提升。国外不乏对此深入研究的适例，例如在Abadan,T.,Hour,F.,Ram,B的研究中，研究者利用2002年的“种族多样性调查”（Ethnic Diversity Survey）结果，调查加拿大移民者的孩子进入大学的情形。研究发现，除了菲律宾和黑人族群外，大部分种族中孩子皆会比自己的父母接受更高的教育。此外，若考虑家庭背景、社会和族群资本的差异后，亚洲人（除菲律宾外）的教育成就会比欧洲裔的移民更高，其中父母的教育程度，特别是父亲，是这些移民后代是否完成大学教育的重要指标。
此类发现与过去相关研究的结果相符，事实上，教育程度较高的家长有较佳的经济和非经济上的资源，以培养他们孩子接受大学教育的能力；此外，乡村地区的家长，较不可能获得大学学历，其成为特定族群之下一代进入大学教育的优势与劣势。[9]这在中国也同样适用。
回顾“高考加分政策的设计初衷，本是为了引导应试教育向素质教育方向转变。然而，在某些地方，本该公正科学地考查学生特长素质的加分政策俨然成了权力寻租、制度走私的道具，不仅失去公正要义，教育功能也被异化。有网友因此调侃说：“哥加的不是分，是特权。”[10]
三、正义理念的思考
诚如上述，既是特权自然难谓符合正义，正如罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。”[11]
然而“就一般正义的定义而言，其组成要素很难界定，文献中对正义的定义看似清楚，一般强调正义关注于人们获得他们应得（due to them）和有资格获得的概念”[12]。所以对弱势群体而言加分对其是应得的举措，因此“在罗尔斯正义概念中，差异原则（difference principle）适用于建构一个有秩序的社会”[13]，其容许差异的存在，对之调和而非视而不见，方为符合正义的原则。
回到前述所论王翠娥、覃红霞对加分政策的分类，其系区分为“精简加分项目”、“界定加分对象”、“统一加分标准”、“规范加分程序”等四类，其中“规范加分程序”系属程序公开、透明化的部分，因非属加分目标界定的问题，于此暂且不谈。仅就前三者而言，“精简加分项目”、“界定加分对象”、“统一加分标准”是可以综合省察的。也就是不该加分的就排除在外，切莫给予加分，至于该加分的，就要说清楚究竟是如何情况才能加分，同时加分到底是该加几分。当对这样的诸般细碎事项皆予清晰规定后，自然能杜绝飞短流长，从而拾回公众对于高考公正性的信心，同时对于适切对象的加分方不至于遭致污名化。
在此问题上，我们势须将解决的良方置于立法法理学的思维上，本着立法公平就是分配的公平，而考试机会的公平不只是分配公平，更是一种社会群体正向价值的体现，故宜把应行交予中央立法的权力还诸中央。中国拥有数千载的科举传统，考试的重要性深深印记在过往至今的每个人内心深处，“这就像孙中山本人并没有经历过科举生涯，但他却会提出《五权宪法》中的考试权，民国时期会建立考试院”[14]。由此可见，考试在整个社会和政治构架中的重要程度毋庸置疑，影响也持久深远。基于重视科举考试之文化渊源，笔者建议国家应尽快成立专门机构，负责研议考试立法的相关事宜，并据以落实及改进，如此方为革新高考加分制度之道。
“罗尔斯认为对正义原则的主要考验在于，这些原则调控（regulate）着理想的正义社群，且该社群借由这些正当理由而具备良好秩序和稳定性。该考验说明了参与在符合罗尔斯原则之社群中的人们，基于正义感，将无条件地支持所属机构。此外，人们有充足理由支持正义感，因为正义感具备了支撑作为一个自由与平等之人的优点”[15]。企盼每个在高考制度下的当事人在历经考试的之前与之后，都无违其身为自由与平等之人的本质。
注释：
① 此虽在法律条文的法释义学上位阶较低，但《宪法》规定赋予其规范权力。这在《立法法》中却未作规定，导致适用上仍有讨论空间。再者，我国的规范性文件，一般俗称为“红头文件”，以有别于纯粹法律条文之“黑头文件”，包含党、全国人大、中央政府及地方政府等机关皆有制定此类文件。