疑罪不诉的证据问题探讨，本文主要内容关键词为：证据论文,疑罪不诉论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73 文献标识码：A 编号：1674-5205(2010)03-0145-(010)
疑罪是指在刑事诉讼中，由于证据不足，使司法机关对案件事实的认定存在疑问且未得到合理排除而无法定罪的状态。疑罪不诉是我国不起诉制度的重要组成部分，是“疑罪从无”理念和无罪推定原则在审查起诉工作中的具体运用。然而，由于我国《刑事诉讼法》对疑罪不诉制度规定的比较粗略，尤其是对有关证据标准问题缺乏明确具体的规定，导致司法适用中存在尺度不一、难以把握的问题，从而影响到这一诉讼制度的功效发挥。
研究疑罪不诉证据问题的理论价值在于，有利于促进公诉证明标准、证据规则等问题的深入探讨，进一步完善刑事证据理论，为推动刑事诉讼立法提供参考。实践意义在于，对司法实践中准确把握存疑案件的证明标准，确保公正执法，实现刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重目的，维护公平正义，促进社会和谐稳定，具有重要的指导意义。
一、疑罪不诉证据问题的实证考察
在本课题的研究过程中，我们对近五年来陕西省全省和西安、宝鸡、渭南等市的办案情况进行了统计分析，并调取了101份相关的案卷材料进行了研究，得到以下数据。
通过对上列数据进行分析，可以看出如下几个特点：
第一，近五年来，全省存疑不诉率①保持在6.13％至14.61％之间，平均在10％左右，且呈逐年降低趋势。
第二，各地的存疑不诉率存在较大差异。从抽样调查的三个市级检察院存疑不诉的情况来看，西安市的存疑不诉率在4.42％至11.36％之间，宝鸡市的存疑不诉率在1.45％至12.77％之间，这两个市特别是宝鸡市的存疑不诉率起伏较大；渭南市的存疑不诉率最高，除2009年降幅比较明显外，整体上起伏不大，保持在16.24％至21.21％之间，明显高于全省的平均值。
第三，从案件分类来看，近五年来，全省公安机关侦查案件的存疑不诉率前两年较高，都超过了12％，但近三年比较平稳，维持在7％左右；但自侦案件存疑不诉率在7.01％至24.14％之间，起伏较大；检察机关自侦案件存疑不诉率，除2008年基本持平外，2005、2007年则明显高于公安侦查案件，平均高出12个百分点。从三个市的自侦案件存疑不诉数据分析，宝鸡市、渭南市除个别年份外，其存疑不诉率都大大高于公安机关侦查案件，其中，宝鸡市平均高出11个百分点以上(2009年除外)，渭南市更是平均高出29个百分点(2006年除外)，西安市情况则很不稳定。
根据上述分析，我们可以发现以下两个问题：
第一，各地疑罪不诉率存在较大差异，反映出对于疑罪不诉条件和证明标准理解把握的不同，也反映出现行立法及司法解释中所规定的起诉证明标准以及证据不足的标准缺乏可操作性，在实际操作中并未很好地发挥指导作用。
第二，近五年来除个别年份外，检察机关自侦案件疑罪不诉率远远高于公安机关侦查案件的疑罪不诉率。自侦案件的特殊性，导致其在案件侦查中的取证方式、证据类型、取证和证明难度诸方面与公安侦查案件有很大差异，因而两类案件无法适用完全一致的证明标准包括疑罪不诉的标准。
二、疑罪不诉证据运用中存在的主要问题剖析
(一)对疑罪不诉案件缺乏类型化研究
由于案件情况错综复杂，再加上刑事诉讼程序和证据规则的制约，导致证据不足的原因很多，与此相适应，证据不足的类型也是相当复杂的。但实践中，无论理论界还是实务部门对于疑罪不诉的类型化分析和研究都不够。究其原因，主要有以下几个方面：第一，立法规定的粗疏。无论是《刑事诉讼法》还是司法解释，对疑罪不诉的条件简单规定为“证据不足”，而没有对证据不足的类型进行规定；第二，理论研究偏重宏观分析制度层面的问题，而对司法实践关注不够，或者说实证分析很少，不能发现疑罪不诉实践中所面临的具体问题，因而导致具体操作层面的研究不够；第三，检察机关在审查判断证据过程中，一般情况下是办案人员根据经验衡量侦查机关所取得的证据对案件事实的证明力，以《刑事诉讼法》所规定的起诉证明标准和《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《刑事诉讼规则》)所列举的证据不足的条件来判断个案中事实是否清楚、证据是否确实充分，而缺乏对于不起诉中证据不足种类的总结和归纳。尤其是在制作不起诉决定书时，往往概括地说事实不清、证据不足，而对于现有证据对案件事实的证明程度与起诉证明标准以及证据不足条件的差距缺乏量化分析和具体阐释，使被不起诉人、被害人以及案外人从不起诉决定书中很难得到确切的、有说服力的理由。
(二)对疑罪不诉的适用条件存在认识误区
我国《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”《刑事诉讼规则》第286条也规定：“人民检察院对于退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。作出不起诉决定前应当根据案件情况在法律规定的范围内确定补充侦查的次数。”由于立法规定的不够严密，造成了对疑罪不诉的适用条件存在认识误区。许多人认为，疑罪不诉决定作出的前提是案件必须经过补充侦查，没有经过补充侦查的案件，不能直接适用该种不起诉。
我们认为，退回两次补充侦查不能作为疑罪不诉的前置程序或者必要条件。主要理由是：
第一，疑罪不诉案件是一种证据不足的案件，退回补充侦查的结果，既有可能取到证据完全证实犯罪嫌疑人的犯罪行为，也有可能取到证据完全排除行为人的嫌疑或仍无法取到证据证实犯罪行为系嫌疑人所为。对于可能完全排除或仍无法证实犯罪行为系嫌疑人所为的案件，经退回补充侦查后才作出不起诉的决定，有可能使真正无辜的人在被合理怀疑的情况下处于羁押的状态，不利于犯罪嫌疑人权益的保护。
第二，不符合现代诉讼原理。退回补充侦查的目的是进一步收集有罪证据，尽可能对移送起诉的犯罪嫌疑人定罪起诉，避免或减少存疑不起诉决定的作出，体现了“疑罪从有”、“疑罪从挂”的思想，这不符合现代刑事诉讼理念，也不利于保障犯罪嫌疑人权益。
第三，有的案件没有退回补充侦查的必要。一方面，有的案件在移送起诉时就已经可以确定定案证据不足，而且明显无新的证据可查，特别是在证据已经灭失、证人死亡或去向不明长期无法查找等情况下，退回补充侦查也无济于事。另一方面，退回补充侦查的目的可以通过自行补充侦查得以实现，而且，检察机关自行补充侦查还更具有针对性，还可能取得比退回补充侦查更好的效果，有利于准确作出存疑不起诉决定。
第四，现行体制下已有足够的监督制约机制来保障疑罪不诉案件的质量。疑罪不诉案件作出决定前要退回补充侦查，其目的是保障疑罪不诉案件的质量，防止轻易作出决定，放纵真正的犯罪人。但是，《刑事诉讼法》已经设置了较为健全的程序来保障疑罪不诉案件的质量。一是疑罪不诉决定的作出要经过检察委员会集体讨论决定，对检察机关自行立案侦查的案件拟作不起诉决定的，不仅要经过人民监督员的监督，还要报经上一级检察机关批准。二是疑罪不诉决定还要接受同级公安机关及被害人的制约。公安机关认为检察机关不起诉决定有错误，可以要求复议、复核；被害人如果不服，可以向上级检察机关申诉或者直接向法院起诉。三是设有提起公诉的救济程序。检察机关在作出疑罪不诉决定后，如果发现案件有新的证据，符合起诉条件的，还可以对疑罪不诉的被不起诉人提起公诉。
综上，我们认为，作出疑罪不诉决定前是否需要将案件退回补充侦查，应当视个案具体情况而定。对于起诉所必需的关键证据，如果经退回补充侦查后有取得所需证据可能性的，应当进行补充侦查；对于完全没有取得证据可能性的或取得该证据的时间具有不确定性的案件，不必都经过退回补充侦查，应当直接作出存疑不起诉的决定。这样做，有利于实现刑事诉讼所追求的犯罪控制与人权保障双重价值目标的平衡。
(三)对疑罪不诉的证据标准认识不统一
除了《刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》规定的起诉证明标准和证据不足的条件之外，司法实践中还有一个“两个基本”的规则，即“基本事实清楚、基本证据充分”。由于具体职责、认识角度和个人素质不同，不同机关、不同办案人员对这一尺度的具体认识和运用可能不完全一致，甚至可能发生争议。同时，由于理论界和司法实务部门对于证据审查判断的规律总结不够，导致具体案件中对于证据如何审查和判断，如何掌握案件现有事实、证据是否达到起诉标准存在不同的认识，在疑罪不诉条件的把握上尺度不同。实践中普遍的做法是，办案人员将存在证据不足可能作出不起诉决定的案件交由检察委员会讨论决定，但这不能从根本上解决审查判断证据标准统一的问题。即使是在一个检察院能够统一疑罪不诉的证据审查判断标准，也难以实现在不同的检察院之间做到统一。
(四)侦查人员的证据意识不强
一些侦查人员在收集、固定、保全证据时，不能做到“及时、合法、全面”，导致相当一部分案件失去了获得证据的最佳时机，即使是检察机关退回补充侦查，也往往因为时过境迁无法再收集到相关证据，只能作出不起诉处理。其主要原因有：一是侦查人员收集证据时，未能从犯罪构成角度去把握，对一些关键事实未能及时取证导致证据灭失，影响了对案件事实的认定。二是侦查机关对审查起诉部门要求退回补充侦查的内容不够重视，有的甚至认为补充侦查是多此一举，故采取敷衍了事的态度；有的认为查不查不影响案件事实的认定，故不予调查。其结果是造成案件事实不清、证据不足，不符合起诉条件，只好作存疑不起诉处理。从我们调阅的案卷情况来看，绝大部分退回补充侦查的案件最后没有能够调取到所需要的证据。三是口供情结严重，把犯罪嫌疑人供述看成是比其他证据更为重要的证据，甚至在获取犯罪嫌疑人口供后不去及时调取其他证据。这种把口供作为建立案件证据体系基础的做法，在犯罪嫌疑人翻供的情况下，再去调查其他证据的条件已经不复存在了，导致无法收集到充分的证据证明案件事实，无奈之下只能选择存疑不起诉。
(五)对疑罪不诉决定作出后发现“新证据”如何处理意见不一
对疑罪不诉决定作出后发现“新证据”如何处理，《刑事诉讼法》未作具体规定。《刑事诉讼规则》第287条则规定：“人民检察院根据刑事诉讼法第140条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”但是对于起诉的时效、发现新的证据的程序和主体未作规定，这就导致一系列的问题。
1.新证据与起诉条件的关系问题
对于新证据与起诉条件的关系，根据现有的立法及司法解释无法得出确切的判断，即是否要求新证据本身足以证明案件事实达到起诉条件的问题。我们认为，作出疑罪不诉的决定之后所发现的新证据，并不要求其单独具有证明案件事实达到起诉条件，而是足以弥补案件事实不清、证据不足的缺陷，与原来所取得的证据结合在一起使得案件事实和证据符合了起诉的要求即可提起公诉。
2.存疑不起诉后发现新证据再行起诉的合理性问题
有观点认为，检察机关作出对疑罪不诉的案件发现新证据后可提起公诉的规定，一方面突破了《刑事诉讼法》的规定，因为该法并未规定可以再行起诉；另一方面，该规定对保障犯罪嫌疑人的合法权益极为不利。主要表现为：对于存疑不诉的被不起诉人，罪与非罪尚未最终确定，社会上对其会有“不清不白”的评价。同时，由于最高人民检察院对何时发现新证据可再行起诉未作限制性规定，使被不起诉人长期处于继续追诉可能的状态。因此，一些学者建议取消疑罪不诉后可再行起诉的规定。
我们认为，疑罪不诉后发现新证据再行起诉具有其合理性。控诉犯罪、保卫社会是司法机关的基本职责。检察机关作为控诉犯罪的专门机关，理所当然有权力、也有责任在发现新证据、足以追究犯罪嫌疑人刑事责任的情况下，向法院提起公诉。司法实践中，常有一些案件，由于关键证人短期内无法找到，共同犯罪案件其他犯罪嫌疑人在逃等原因，在犯罪嫌疑人拒不供述的情况下，往往很难排除合理怀疑，在刑诉法所规定的办案期限届满之时，只能作出疑罪不诉决定，但这并不是说犯罪嫌疑人客观上没有犯罪，一旦相关证人找到，或者共犯被抓获，案情就可能得到充分证明，此时如能证实原被不起诉的犯罪嫌疑人有罪而不将其交付审判，不利于准确惩罚打击犯罪以实现实质正义。从法律效力上讲，不起诉决定只是从程序上终止了刑事诉讼，并不具有实体处分的性质；或者说，对于已经作不起诉处理的案件，因为没有既定的判决，不存在国家刑罚权耗尽的问题。从国外情况看，也存在类似处理方式。如在日本，对于作出不起诉处分的案件可以再次起诉，并且在追诉时效内没有其他条件限制。法国、德国也有类似规定。
尽管重新起诉具有合理性，但其负面效应也是不容忽视的，主要是造成被不起诉人无罪身份的不确定，在客观上造成社会对存疑不起诉人的消极评价，甚至影响其正常的工作和生活。因此，为保障其权利，应加大对疑罪不诉案件的补查力度，尽量缩短查清案件的时间，早日给存疑不起诉人一个有罪还是无罪的明确结论。另外，对疑罪不诉后再起诉权的行使应规定一个合理的期限，在该期限内，检察机关对被不起诉人未能提起公诉的，不再保留公诉权。
3.调查新证据的主体问题
我们认为，应由检察机关来启动和主导对疑罪不诉案件新证据的收集，但在疑罪不诉决定被撤销前不可擅自使用侦查手段。有的观点认为，应由侦查机关或侦查部门去收集，因为它们熟悉情况，容易发现和收集有关证据。我们认为这种做法不妥当，未必有利于新证据的收集。因为疑罪不诉案件都经过了一到两次的补侦程序，用足了法定的侦查和审查起诉时限，事实上疑罪不诉后获得新证据再起诉的案例并不多见。
具体而言，由检察机关公诉部门指定专人负责此项工作，定期与侦查机关和侦查人员沟通情况，及时了解相关信息，确定补侦事宜。在具体方式上，可采用类似于立案前的调查形式，先对有关新获得的案件相关信息进行调查了解，并分析确定其对疑罪不诉案件所需证据的补强力度。如果经分析能补强到足以起诉的程度，即可以撤销原来的疑罪不诉决定，以恢复刑事诉讼程序，再采用侦查措施将调查到的材料转变为法定证据。如果经审查，案件达到了事实清楚、证据确实充分的程度，即可向法院提起公诉，并可以视具体情况采取相应的强制措施。但在疑罪不诉决定被撤销前使用侦查手段是违法的。
三、改进疑罪不诉证据运用的若干构想
(一)细化公诉证明标准
《刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。”可见，我国提起公诉的证明标准就是“犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”，这一标准与刑诉法规定的有罪判决的证明标准是一样的。立法上虽然用的是“认为”，但这种“认为”是以证据事实为根据的，是以“认为”可以证明为预期的，这种证明将是法庭证明的前提和基础。由于检察官对定罪的预期比实际定罪大，实际定罪数量一定小于公诉数量，所以公诉证明标准低于定罪证明标准也符合认识论规律。但这仅是从理论上来分析，如果结合司法实践和现行的刑事诉讼制度，检察机关对于起诉条件的把握与有罪判决的证明标准又几乎是相同的。
从理论上以及司法实践经验来看，我国有罪起诉与有罪判决采用同一个标准具有一定的缺陷：一是不符合认识规律和诉讼规律；二是没有准确反映公诉活动的性质；三是没有体现公诉证明活动与法院审查判断和采信证据的关系；四是难以为司法实践提供可操作的依据。这就导致司法实践中的理解五花八门。例如，“案件事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准被实务部门转化成了“基本事实清楚、基本证据确凿”②。司法实务部门依照所谓“两个基本”的理解，在主观上又“必须达到确定无疑”的程度，在客观上“必须排除其他可能性”，这就说明我国实践部门对起诉证明标准的要求是很高的，与判决的证明标准几乎没有什么不同，其中所谓的“基本”，实质是要求公诉证明标准应满足法院认定案件事实证据的全部要求，在操作的标准上要求是很高的。
我国究竟应确定何种公诉证明标准，对起诉证明标准应达到何种程度，学界可谓见仁见智。一些学者主张与判决标准一致，一些学者则认为应低于判决标准。如龙宗智教授认为：“提起公诉的证据标准应同于或基本同于判决标准。理由在于，‘案件事实清楚，证据确实、充分’这一起诉证据标准的规定后面，可以加一个说明和解释：‘检察机关在对证据确实、充分进行评价时，应当预测起诉后证据体系可能发生的变化，只有在判定有较大把握导致有罪判决时，才能认为起诉证据确实、充分’。”[1]从国外法律规定看，公诉证明标准普遍与判决标准有所差别。例如，英国采用“有足够的证据提供现实的定罪希望”，[2]72美国是“合理怀疑”，[3]22日本的公诉证明标准为“客观嫌疑或足够犯罪嫌疑”，[4]115德国的起诉标准是“有充分的犯罪嫌疑”，即“嫌疑人极有可能会被判有罪”。[5]379
我们认为，考虑到多方面的因素，提起公诉的证明标准应同于或基本同于判决标准，但又应当有自己的特点。其理由是：第一，与有罪判决保持基本持平的较高证明标准，能够保证起诉的有效性，否则就有相当一部分案件不能获得有罪判决，无罪判决率很高，同时将很多证据质量不高的案件提交法院审判，既增加了法院的讼累，又增加了无罪的人受到长时间关押、审判甚至获得有罪判决的风险，意味着诉讼效率和效益降低。第二，能够实现限制公权力过度行使又能保障公民权利。为防止公诉权的滥用，保护公民权利，有必要设定比较严格的提起公诉的证明标准。第三，从我国检法关系看，由于公检法在刑事诉讼中互相配合互相制约这种线性关系的存在，以及由此带来的“司法一体化”的倾向，[6]而且由于检察机关作为法律监督机关的特殊地位，审判机关对检察机关起诉的认同感比较强。因此如果起诉标准较低，将会降低案件的判决质量，增加不当判决的比例。第四，符合我国的司法实际。从我国公诉制度的特点来看，提起公诉后，检察机关通常不再收集新的证据，因此很难通过公诉后的取证活动进一步支撑公诉。如果公诉时证明标准就比较低，在辩护证据出示而控诉证据难有实质性增加的情况下，起诉失败的可能性就会增大。第五，从各国的司法实际状况看，虽然法律要求不同，但检察机关在公诉实践中实际掌握的标准不能不以获得有罪判决为基本标准，否则就意味着他很可能起诉失败。
具体来说，公诉证明标准或者有罪起诉的条件应当表述为：“人民检察院对案件审查后，认为具备了可予定罪所需的确实、充分的证据，应当作出起诉决定，法律另有规定的除外。”其中，“确实、充分的证据”是对起诉证据质与量的要求。“确实”要求证据具有客观真实性；“充分”要求具有证据的证明力和证据的量足以证明待证事实。这也可以表述为“足以证明构成犯罪”，而这种证明具有四个基本特征：一是相互印证性，二是不矛盾性，三是证据锁链的闭合性，四是证明结论的唯一性。这种要求与我国现存的有罪判决证明标准基本一致、略有差别。“可予定罪”是对定罪前景的评估。考虑到公诉权作为诉讼请求权的性质，必须考虑请求的有效性。无论从理论上还是各国的司法实践经验来考量，检察官起诉前根据现有证据对定罪的可能性进行评估是必要的。综合以上两点要求，也可以看出，“充分的证据”的证明对象，主要是指犯罪构成要件的事实，而对证明犯罪情节有意义但并不影响定罪的事实的证据，则可以采用略低的标准。因为充分的证据是为了保证起诉后足以达到法官作出有罪判决的要求，以实现获得有罪判决的成功起诉。考虑司法效率，对一部分情节事实，不必一律采用与要件事实同样的标准。也就是说，即使证明情节事实的证据没有达到确实、充分的程度，只要犯罪构成要件事实清楚、证据确实充分，就符合起诉标准，具备起诉条件。
由于刑事案件种类繁多，在所有刑事案件中适用完全一致的起诉证明标准不能适应司法实践的需要。因此，我们认为，在确立统一的起诉证明标准的前提下，应针对不同种类的案件，制定有差异的、更加具有可操作性的起诉证明标准，充分发挥其对于审查判断证据的指导作用。
(二)完善疑罪不诉的适用条件
《刑事诉讼法》对于疑罪不诉的条件没有作出明确具体的规定。依据《刑事诉讼规则》第286条第3款规定：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：(一)据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；(二)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；(三)据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；(四)根据证据得出的结论具有其他可能性的。”该司法解释规定的证据不足的条件过于原则，操作性不强，我们认为应当进一步细化和明确证据不足不起诉的条件，具体建议如下：
具有下列情形之一的，属于证据不足，不符合起诉条件：
1.犯罪构成要件事实的某一方面缺乏必要的证据予以证明。这里所说的缺乏必要的证据，既指证据量的不足，也指证据质的瑕疵。在缺乏必要证据的情况下，必然出现犯罪构成要件事实不清的情形。具备犯罪构成要件事实是定罪的前提条件，在构成要件事实缺乏必要证据证明的情况下起诉，将会导致公诉的失败。在这种情况下，只能作出不起诉的决定。
2.证明构成犯罪的关键证据的客观性无法查明。所谓关键证据是指那些在指控犯罪的证据体系中具有重要作用的证据，一般指证明犯罪构成要件或者排除非法性和有责性的直接证据，对于直接证据起着重要印证作用、不可或缺的间接证据也可以作为关键证据。这种证据缺乏或者有疑问，犯罪事实就难以被确证。
3.据以定案的关键证据与案件事实的客观联系无法查明，即关键证据的证明力无法达到证明的要求。
4.证据之间、证据与案件事实之间存在的矛盾不能合理排除。定罪的证据是指检察机关在审判中据以说明被告人有罪，并要求法院以此为依据作出有罪判决的证据。“不能合理排除”并不要求据以定罪的证据之间不存在任何矛盾，只要这种矛盾可以通过合理解释予以排除，就不影响起诉。
5.证明构成犯罪的证据不符合法律规定的要求，或者采用非法手段取得而应当予以排除的，导致全案证据不能形成证据锁链。
6.无罪证据未得到合理排除。
7.综合全案事实和证据，不能得出有罪的唯一结论，起诉之后获得有罪判决的可能性较小。
总之，首先应当从犯罪构成要件事实的证据证明出发，把握需要证明的关键事实和关键证据；其次逐一审查单个重要证据的客观性、合法性及其与待证事实之间的关联性，然后考量定罪证据之间的协调一致性，最终从整体上审查全案证据是否能得出有罪的唯一结论。
(三)合理界分疑罪不诉的类型
通过对审查起诉实践的细致考察，并借鉴学界已有成果，我们认为，可以将疑罪不诉分为以下几种类型：
第一类：以实际上能否取得充分证据为标准，分为客观上取证不能的证据不足和主观上证明不能的证据不足。前者是指由于随着时间的推移和案件情况的变化，原来存在的证据已经灭失或者失去了通过鉴定获得有价值的证据信息的可能性，导致补充侦查无法取得有效的证据。后者指的是客观上存在重新取得需要的证据的可能性，但由于侦查技术、侦查人员的态度、侦查和审查起诉两个机关或者部门配合等原因，经过两次退回补充侦查之后仍然不能取得所缺证据，最终由于程序权力和办案期限用尽，只能作疑罪不诉处理。
第二类：以证据的证明属性为标准，可以分为直接证据不足和间接证据或者补强证据不足两类。前者指的是犯罪嫌疑人口供存在重大瑕疵或者程序违法而丧失证据能力，目击证人的证言存在重大缺陷或者存在多份前后矛盾的证言并且无法直接询问该证人，被害人死亡或者丧失意识而导致无法取得或者其陈述前后矛盾无法作出准确判断等情况。后者主要包括三种情况：一是证据种类中仅有犯罪嫌疑人的有罪供述而缺少其他证据予以补强，因而无法得出确切的有罪结论；二是犯罪嫌疑人翻供之后，缺少充分的其他证据证明犯罪事实；三是案件性质导致直接证据难以取得，而间接证据又不能形成完整的证据锁链，这种情况在“一对一”的自侦案件中最为常见。
第三类：以证明对象为标准，可分为证明犯罪构成要件事实的证据不足和证明其他事实的证据不足两类。后者主要指的是证明犯罪动机、犯罪工具去向、赃物去向等事实的证据欠缺，一般不影响犯罪行为的定性，不宜作出不起诉决定。证明犯罪构成要件事实的证据不足，具体又可分为以下四种情况：
1.证明犯罪客体的证据不足。刑法理论上将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。对于证明上述三类犯罪客体的证据不足的案件是否能作出不起诉的决定，不能一概而论。由于犯罪的一般客体是所有犯罪共同侵犯的社会关系，因此犯罪一般客体能否确切证明直接决定某一行为是否构成犯罪的问题，如果不能证明达到起诉证明标准的要求，则应当作出不起诉的决定。在很多情况下，犯罪的一般客体能够确切无疑地证明，但是对于犯罪行为所侵犯的同类客体或者直接客体无法提供充分证据予以证明。具体来说，就是证明某种危害行为构成一罪还是数罪或者触犯此罪名还是彼罪名的事实证据不足，因为这并不影响犯罪的成立，而仅涉及罪数和罪名的问题。我们认为，不能就此作出不起诉决定，而应当按照现有证据能够证明的罪名和罪数起诉。
2.证明犯罪客观要件的证据不足。主要包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系。除此之外，有些罪的构成要件对于犯罪时间、地点和方法有特殊的要求，对于这些案件来说，犯罪时间、地点和方法也是犯罪客观方面的构成要件，同样需要充分的证据证明。对于一般犯罪的证明而言，只要证明客观要件中的某一方面的证据不足，即可作出不起诉决定。在仅有对犯罪的具体时间、地点和犯罪方法的证据不充分的情况下，不宜作出不起诉决定。因为有些事实可能随着诉讼程序的推进，在证据交换或者法庭质证过程中得到相应的证明。
3.证明犯罪主体的证据不足。在司法实践中，证明犯罪主体的证据不足主要有三种：一是证明行为人刑事责任年龄的证据不足；二是证明行为人刑事责任能力的证据不足，主要涉及行为人的精神是否正常以及是否达到刑法所规定的完全刑事责任能力或者限制刑事责任能力的条件；三是证明行为人特殊身份的证据不足，主要针对特殊主体犯罪。无论其中哪一种情况，都应作出疑罪不诉。
4.证明犯罪主观方面的证据不足。由于办案人员无法直接感知行为人在实施危害行为时的主观心理状态是故意还是过失，是直接故意还是间接故意，是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，只能通过分析其行为的外在表现的证据综合全案加以判断。因此，找到充分证明犯罪主观方面的证据是司法实践中的一大难题，也是疑罪不诉中经常遇到的问题。除了故意和过失这两种罪过形式以外，有些特殊犯罪的成立还需要证明行为人具有特定的犯罪目的，例如“以非法占有为目的”、“以营利为目的”，等等。如果证明行为人主观方面的证据达不到起诉证明标准，则应作出疑罪不诉决定。
第四类：根据案件证据不足的性质，可以分为罪与非罪的存疑和证明法律适用或者量刑疑难的证据不足两种。前者是指证明犯罪构成要件事实的证据不足，即由于证据不足或证据之间的矛盾，既不能认定有罪，又不能认定无罪或者排除有罪；后者又可分为罪名存疑、罪数存疑和量刑情节存疑三种情形。根据《刑事诉讼法》第141条和《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》的规定，证据不足不起诉仅仅针对定罪证据不足的案件才能适用，而对于其他情形不能作出不起诉决定。这需要在不起诉实践中准确把握，否则将导致退回补充侦查和不起诉适用的扩大化。
不同种类的证据不足案件，在审查判断证据、对于证明程度的把握方面存在较大的不同，需要总结实践经验进一步深入研究。只有准确划分和掌握导致证据不足的类型及其产生的原因，才能对侦查取证、补充侦查进行正确指导以尽量避免证据不足的产生，同时对于审查判断证据是否达到起诉证明标准等问题具有重要价值。
(四)赋予辩护律师更广泛的调查取证权
控辩双方从不同的角度出发，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻的证据，可以使得案件事实更加完整、证据更加客观全面，有利于做到案件事实清楚、证据确实充分。尽管我国《刑事诉讼法》规定，公安机关在侦查过程中应收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料的法定义务，但是，由于侦查机关的追诉职能决定了其往往侧重于收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者罪重的证据，而容易忽视无罪或者罪轻的证据。在侦查阶段，如果律师不享有取证权，则对犯罪嫌疑人有利的证据可能会因为时过境迁而难以取得。我国刑诉法尚未赋予律师在侦查程序中的辩护人资格，仅享有向犯罪嫌疑人提供法律咨询和帮助的权利，而没有调查取证权，这一状况导致了有利于犯罪嫌疑人的证据收集不力。值得欣慰的是，新《律师法》第33条、第34条、第35条赋予辩护律师在侦查和审查起诉阶段更为广泛的权利，比《刑事诉讼法》所规定的辩护律师权利有所扩大，这无疑对于提高辩护律师的诉讼地位以及保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益有重要的意义。然而，《律师法》无论在法律位阶还是影响力方面都与《刑事诉讼法》有一定差距。为了使《律师法》赋予律师在刑事诉讼中广泛的诉讼权利得到更好的落实，在《刑事诉讼法》再修改时应当合理吸收《律师法》的规定，使得律师在刑事诉讼中的地位得到应有的提升。同时，在保留律师现有的向人民检察院申请调查取证的权利之外，增加律师有权向侦查机关申请调取证据的权利。
(五)完善证人保护及经济补偿制度
在我们调阅的案卷材料中，检察机关审查起诉中所看到的绝大多数是书面的证人证言，而很少有证人向检察机关直接作证，接受质询。这就导致了办案人员无法直接感受证人作证时的真实状况，无从判断证言的真伪，也无法就证言中的疑点和矛盾进行询问，而只能通过阅卷发现证言中的问题，并在退回补充侦查中期望侦查机关进一步补充。但是，实际上补充侦查之后能够有实质性进展的并不多。还有不少案件因为证人无法查找而丧失了查明案件事实的机会，导致事实不清、证据不足。证人之所以不愿到检察机关作证，除了观念层面的因素之外，更多主要的是我国证人保护制度和经济补偿制度缺失所致。如果证人保护和经济补偿制度到位了，证人逃避作证的概率会大为减少。证人出庭问题一直是我国刑事诉讼中的突出问题，学界近年来对此问题也十分关注，但是，目前的研究普遍忽视了审查起诉阶段中的证人作证问题。我们建议，在建立和完善证人保护制度和经济补偿制度中，也应关注审查起诉阶段的证人，而不能仅关注庭审中的证人。这样，使得审查起诉中有更多的证人作证，协助办案人员查清案件事实，减少事实不清、证据不足的案件数量。
(六)设置审查起诉阶段的证据开示制度
控辩双方由于立场不同，对于事实和证据的认识也有不同的看法，因此，从不同的角度和方向去调查证据和发现事实与证据中存在的问题，要比仅有控方去查证更有利于准确揭示案件事实。可以说，辩护律师向检察人员提供证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，或者提供对于案件事实以及证据证明力的不同意见，有助于检察官更加全面地掌握案件事实和证据，更加深入地分析案件事实和证据中的问题，为进一步查证提供参考。我们通过调研发现，许多案件中所缺少的证据在客观上可以由律师来调取或者提供，但是目前没有证据展示这一互通信息的平台，只能依靠退回补充侦查。另一方面，检察机关在公诉案件中除了作为控诉方的国家公诉机关，还享有法律监督权，因而是相对中立的司法机关，向辩护方提供客观真实的信息是其客观义务的重要内容。修改后的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证、庭审发表意见豁免等方面赋予律师更为广泛的权利，在审查起诉阶段已经形成了基本能够对话的控辩双方，为双方互通信息奠定了基础。尽管目前法律规定向律师展示的证据数量和范围有限，但是毕竟已经从制度上打开了控辩双方交流信息的渠道。
关于检察机关向辩护律师展示的范围，我们认为，展示范围应扩大至已经查明的案件事实和取得的全部证据，而不是仅仅停留在诉讼文书和技术性鉴定材料的层面；辩护律师向检察机关展示的范围：律师在阅卷之后，应当向检察机关提供其调取的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据。为了使律师调查取证和提供证据更加有针对性，在展示过程中，检察人员可以向律师说明现有证据在证明案件事实上的程度以及欠缺的方面，指明进一步查证的范围和方向，这样可以有更强的针对性，可以提高诉讼效率。在第一次展示之后，如果双方调取到了新的证据或者查明了新的事实，应与对方及时沟通。另外，证据展示的地点应当确定在检察院。
(七)建立检察指导侦查取证制度
在检警关系上，学术界存在争论，有学者提出了检警一体化模式，[6]另有学者认为检警一体化模式不利于维系检警之间的合理张力，[7]还有学者提出了警检分立与警检结合两种模式。[8]由于论题和篇幅所限，我们在此对检警关系的模式问题不予探讨，仅提出在取证问题上检察适当指导侦查的观点。由于侦查人员与检察人员对案件事实和证据的认识角度不同，对起诉证明标准的认识和把握也不一样，思维方式也有差异，导致许多案件中侦查人员认为事实已经查清、证据也达到了充分的程度而移送审查起诉，然而在审查起诉的办案人员看来却远远不能满足起诉的条件。这一问题尽管能够通过退回补充侦查得到一定的弥补，但是，这种事后的指导往往起不到应有的作用，其效果远远不如检察人员提前介入侦查过程所进行的取证和侦查方向等方面的指导。因为检察人员所承担的公诉职责使他们对有罪判决的证据要求和证明标准有更为娴熟的把握，更能从宏观上把握侦查取证的重点和正确的方向。因此，在重大、复杂、疑难案件中，充分发挥检察人员的指导作用，有利于提高查明案件事实的程度，同时避免了两次退回补充侦查存在的程序烦琐和资源浪费问题，有利于提高诉讼效率。更为重要的是，检察人员的提前介入可以及时调取那些容易灭失的证据，防止丧失取证的良机。不管侦查和审查起诉的最终结论是有罪起诉还是无罪不诉，都要比由于事实不清、证据不足而做出不起诉要好。在一定意义上可以说，疑罪不诉制度是在无罪推定和人权保障的前提之下，对于在一定时间内无法查清的案件，作出程序上暂时终结的无奈选择。因此，检察人员提前介入侦查程序以提供取证指导，对于最大限度减少事实不清、证据不足的发生具有积极意义。
注释：
①指存疑不诉在三种不起诉中所占的比例。
②原最高人民检察院副检察长张穹2001年7月在《关于“严打”整治斗争中的法律适用问题》一文中指出：“‘基本事实清楚、基本证据确凿’是实践中办理刑事案件的证明要求，适用‘两个基本’认定案件，必须达到确定无疑的程度，必须排除其他可能性，保证对被告人定罪量刑的正确。……在起诉和审判阶段，要按照‘两个基本’的要求掌握具体的条件，凡是符合条件的，就要依法起诉、判决”，载《检察日报》2001年7月23日。
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