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中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2002)01-0091-08
近年来，转化犯的理论引起了学者们的关注。在公开发行的期刊中，我们经常可以见 到有关转化犯的理论研究的成果。然而，转化犯究竟应该如何界定，我国刑法中有哪些 是属于转化犯的规定，却众说纷纭，莫衷一是。有鉴于此，笔者拟对转化犯的界定、基 本特征及与其他犯罪形态的界限作以研讨，以求教于学界同仁。
一、转化犯之界定
何谓转化犯，在我国刑法学界理解颇不一致，择其要者，有以下几种观点：(一)转化 犯是指某一犯罪在一定条件下发生另一种更为严重的犯罪时，法律特别规定，必须依照 后一种犯罪的条文定罪量刑；①(二)转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程 中或者非法状态在持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转 化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一 犯罪论处的犯罪形态；②(三)转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时由于连带的行 为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重论处的情形；③(四)转化犯是指行为 人出于一个犯罪故意，行为实施过程中发生性质转化而改变罪名的犯罪形态；④(五)转 化犯是指一种独立犯罪由于一定条件而转化为另一种独立犯罪并依一罪论处的一种犯罪 转化形态；⑤(六)转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪(基本犯罪)已在未遂或既遂后 ，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定依转化后的重罪定 罪量刑的犯罪形态。⑥
上述诸种定义虽然分歧较大，但我们依然可以发现它们在以下几个方面达成了共识： 其一，转化犯的趋重性。诸种定义大体上⑦都认为转化犯是由轻罪向重罪转化。其二， 转化犯的法定性。诸种定义基本上都认识到了转化犯转化的依据在于法律的明文规定。 其三，定罪的唯一性。诸种定义都认为转化犯是法定的一罪，定罪量刑应以转化后的重 罪为对象。其四，基本罪与转化罪的异质性。以上几点较为准确地反映了转化犯这一法 律现象，因而以上定义均具有一定程度的合理性。
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注释：
①高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].郑州：河南人民出版社，1986.400.
②杨旺年.转化犯探析[J].法律科学，1992，(6).
③陈兴良.转化犯与包容犯：两种立法例之比例[J].中国法学，1993，(4).
④储槐植.论罪数不典型[J].法学研究，1995，(1).
⑤何金宝.转化犯的若干问题[J].法学杂志，1995，(1).
⑥赵嵬.论转化犯[J].法制与社会发展，1997，(6).
⑦定义之四的论者并未认识到这一点，这是其对转化犯所下定义的缺陷。因为原刑法 和现刑法关于转化犯公认的规定，无一不是由轻罪向重罪转化的。
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然而，也存在着以下需要澄清的分歧：其一，基础的行为是否必须构成犯罪方能成立 转化犯?对此，定义二持肯定态度。我们认为，这个问题涉及到转化型抢劫罪的规定。 两高对1979年刑法第153条的规定作出的批复曾经指出：被告人实施盗窃、诈骗、抢夺 行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力 或者以暴力相威胁，情节严重的，可适用刑法第153条的规定。按照该解释，被告人所 实施的基础行为虽未构成犯罪，但只要情节严重的，亦可依照抢劫罪定罪处罚。笔者认 为，该解释是存在一定问题的：首先，该解释超出了1979年刑法第153条用语含义的可 能范围。1979年刑法使用了“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述，这表明根据刑法的规定 只有基础的行为构成犯罪的，才可以转化为抢劫罪。基础的行为不构成犯罪的，就没有 转化型抢劫罪成立的余地。显然，该解释已经完全超出了司法者的能力，这是对立法权 的僭越。其次，根据该解释，准依抢劫罪定罪量刑的决定性条件是“情节严重”。然而 ，何谓“情节严重”，十分模糊，以致于交给司法者的自由裁量余地过大，潜藏着司法 者罪刑擅断侵犯公民基本权利的危险。再次，本条的规定主要是立法者为了避免司法实 践中认定罪数的麻烦而设的，它带有国家功利主义的痕迹。同时，这也是立法者对被告 人提出的一种过高的要求，所以，如果不对其进行较为严格的解释，势必会使作为“犯 罪人大宪章”的刑法异化为侵犯被告人基本人权的工具。试想，犯罪嫌疑人在实施了特 定的危害行为之后，在面临着自己被捉的紧急情况下，立法者是否具有期待着行为人束 手就擒的可能性?在此情况下，行为人被课以坐以待毙的义务是不合理的。因此，对于 这种立法，如果超出立法语词的含义进行解释，与以无为有、以轻为重的刑事有罪类推 又有何区别呢?最后，其他国家和地区的刑法也有类似的规定，如，日本、德国和我国 的台湾地区。日本的通说以及判例对转化型抢劫罪必然要求基础的行为构成犯罪是持肯 定态度的。①基于以上几点，笔者认为，理论的研究既要根植于立法及司法的需要，同 时又不能仅囿于规定而没有超越性，任何对有讨论余地的立法及司法解释进行合理性论 证的尝试都是有害的。因而，在这个问题上，笔者不赞成定义之二关于非罪可以向罪转 化的表述。
其二，先行的故意犯罪可否转化为过失犯罪或者相反?有的著述对犯罪的转化问题进行 了专门的研究。认为，犯罪不仅可以由过失犯罪向故意犯罪转化，还可以由故意犯罪向 过失犯罪转化。所谓过失犯罪向故意犯罪转化，是指行为人在构成过失犯罪之后，以过 失犯罪为条件并在过失犯罪的心理基础上，又产生故意犯罪心理，放任或追求新的危害 结果发生的犯罪。如，行为人在过失造成某种危害结果之后，为逃避罪责，放任危害结 果继续发生，甚至故意作为，制造假象，加重危害社会的结果。在这种情况下，行为人 已由过失犯罪转化为故意犯罪。所谓故意犯罪向过失犯罪的转化，是指行为人故意实施 某种犯罪行为，却过失地造成了另外一种更严重的危害结果的情形。如，某甲夜间进入 仓库盗窃，因打火照亮时不小心引起火灾，行窃未成就赶快逃跑。某甲既构成了盗窃罪 (未遂)，也构成了失火罪，由于失火的结果重于盗窃的结果因而某甲的故意已转化为过 失。②诚然，在司法实践中，过失犯罪向故意犯罪转化或者相反的情况是存在的。论者 以较为务实的态度对犯罪的转化现象进行了较为深入的研究，有利于深化理论，指导实 践。但是，我们决不能把转化犯中的转化与实践中存在的犯罪之间的转化混为一谈。转 化犯转化的依据在于法律的规定，如无法律的明文规定，犯罪便不能任意转化，这是罪 刑法定原则的必然要求。所以，从法律的角度来考察，转化犯是法定一罪而非数罪；而 上述论者所谓犯罪转化的情况，从实质上看，假定论者所言犯罪转化的论断成立的话， ③这种情况属于处断的一罪，不是法定的一罪。另外，从1979年刑法和1997年刑法的规 定来看，笔者没有发现过失犯罪向故意犯罪转化或者相反情形的立法例，所以那种对转 化犯作过大界定的做法④是不慎重的。
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注释：
①[日]木村龟二.刑法学词典[Z].上海：上海翻译出版公司，1991.669.
②侯国云.过失犯罪论[M].北京：人民出版社，1996.151—164.
③实际上，作者的有些论断是存在疑问的，就上例某甲盗窃失火案而言，其行为应为 数罪而非转化的问题。
④有的论者认为在司法实践中还存在以下三种形式的转化：1.在不同罪过内容支配下 的预备行为与实行行为之间的转化；2.在实施犯罪过程中，犯罪主体由于罪过内容的改 变而实施不同的犯罪行为；3.在同一犯罪过程中，犯罪主体由于罪过形式的改变而发生 过失犯罪向故意犯罪的转化。何金宝.转化犯的若干问题[J].法学杂志，1995，(1).
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其三，在轻罪向重罪转化的过程中，是否以基础犯罪之既遂与未遂为必要?对此，理论 上存在争议。有的论者在其定义中并未涉及到这一点，有的论者则予以特别强调，认为 转化犯必须以基本犯罪行为的既遂或未遂为必要。以1979年刑法第153条为例，行为人 实施盗窃、诈骗、抢夺行为必须构成犯罪，达到既遂或未遂，否则无从谈起转化。例如 ，行为人以盗窃之犯意实施盗窃行为，但在着手实行过程中改变其犯意而实施暴力强取 财物的，完全符合1979年刑法第150条的规定，而不符合转化型抢劫罪的特征。②笔者 认为，这种观点是值得商榷的。首先，1979年刑法第153条关于转化型抢劫罪的规定使 用了“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的字眼。这表明，只要基础性行为构成犯罪就存在适用 1979年刑法第153条定罪量刑的余地。而根据刑法的规定，不论是犯罪既遂、犯罪未遂 还是犯罪预备，都是构成犯罪的行为，所以盗窃等罪的犯罪预备也应具有转化为抢劫罪 的前提性的意义。其次，犯罪未遂与犯罪预备的关键区别在于是否着手实施犯罪的实行 行为。众所周知，着手是一个“点”而不是一个“线段”，在行为人的盗窃预备行为十 分接近这个“点”而由于遭遇意外的障碍而构成预备犯的情况下，一旦满足转化型抢劫 罪的其他条件，就能构成转化型抢劫罪。因此，基本罪的既遂或未遂必要说是不恰当的 。
其四，有些论者在表述转化犯时，使用了“一定条件”的用语，指出，犯罪的转化必 须依据一定的条件，而有的论者在立论时对“一定条件”的表述进行了批评，认为何谓 一定的条件，含义模糊不清。于是有的论者使用了“连带的行为”的措辞。我们基本赞 成“一定条件”的表述，但同时认为应改进为“法定的条件”。理由是：首先，我们在 给某一个现象下定义的时候，一个基本的要求是要用简洁明了的用语概括出其本质，从 而使人们据此得以区分该现象与他现象。因此，在界定某一事物时，决不应该把与该事 物相关的所有东西都包摄进去。转化犯的本质在于它是法定的一罪，换而言之，转化犯 之所以转化是因为行为人实施了基本罪行为的同时又满足了特定的法定转化条件，所以 ，我们主张表述为“法定的条件”。其次，由于“连带的行为”的表述没有很好地把转 化犯与牵连犯、吸收犯区别开来，因此不足取。
综上所论，笔者认为，转化犯的界定应包含以下内容：其一，转化犯的法定性；其二 ，转化犯的趋重性；其三，基本罪与转化罪的故意性与异质性；其四，定罪的唯一性， 即转化犯是指在法定的条件下，行为人实施的某一较轻的故意犯罪转化为另一种更为严 重的故意犯罪并依法以重罪定罪量刑的犯罪形态。
二、转化犯的基本特征
根据以上的界定，笔者认为转化犯具有下列基本特征：
(一)基本危害行为的犯罪性，这是转化犯成立的前提条件。转化犯是相对基本罪已经 成立而言的，如果没有基本罪的存在，也就无所谓一罪向另一罪的转化。如果行为人实 行的是一般的违法行为，在具备法定的条件以后，构成某一犯罪，这只是犯罪的成立问 题，而非犯罪的转化问题。
关于刑法第289条的规定是否属于转化犯，多数学者对此持否定态度。理由是：聚众“ 打砸抢”本身不能构成独立罪名，它只是故意伤害罪的特殊形式而已。如果不发生“致 人伤残、死亡”的结果，聚众“打砸抢”行为就不能构成故意伤害罪或故意杀人罪，而 只是一般违法行为。同样地，如果不发生“毁坏或者抢走公私财物的”情况，也不能构 成抢劫罪。③笔者认为，这个问题尚可讨论。我们知道，刑法中以“聚众”为构成要件 的犯罪很多，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众哄抢罪、聚众扰乱公 共场所秩序罪等。如果聚众打人的行为发生在某些特殊的场合，行为人完全可以构成刑 法第290条和第291条等所规定之罪，即，聚众扰乱社会秩序罪，聚众冲击国家机关罪， 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；如果聚众捣毁、砸坏公私财物，数额较大或者情 节严重的，行为人可以构成刑法第275条所规定之罪，即故意毁坏公私财物罪；如果聚 众公然夺取公私财物，数额较大或者情节严重的，可以构成刑法第268条所规定之罪， 即聚众哄抢罪。所以，上述论者认为聚众“打砸抢”的行为本身不能独立构成犯罪是不 妥当的。那么，是否因为聚众“打砸抢”的行为本身能够独立构成犯罪就能得出刑法第 289条是转化犯的规定呢?笔者认为，是否属于转化犯的规定还需要考察它是否具备转化 犯的特征，容后再述。
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注释：
②赵嵬.论转化犯[J].法制与社会发展，1997，(6).
③金泽刚.论转化犯的构成及立法例分析[J].山东法学，1998，(4).
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刑法第267条第2款的规定是否属于转化犯?该款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第 263条的规定定罪处罚”。有人认为，在本条中，行为人先犯的是抢夺罪，由于携带凶 器，刑法规定转化为抢劫罪。①因为携带凶器实施抢夺对他人的人身安全构成更严重的 威胁，给被害人维护自身权益增加了精神障碍，这一条件足以改变一般抢夺行为的性质 ，使一般抢夺罪转化为抢劫罪。②笔者认为，就现有的法律规定来看，判断刑法第267 第2款的规定是否属于转化犯，关键要看抢夺行为是否构成犯罪。我们知道，抢夺罪是 “数额犯”，如果行为没有达到构成抢夺罪所要求的标准，情节显著轻微危害不大的， 就不构成犯罪。所以，若行为人的抢夺行为构成犯罪的，刑法第267条第2款的规定属于 转化犯，否则，不属于转化犯。
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注释：
①初炳东，许海波，邢书恒.论新刑法中的包容犯与转化犯[J].法学，1998，(6).
②金泽刚.论转化犯的构成及立法例分析[J].山东法学，1998.(4).
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(二)基本罪与转化罪的异质性。所谓异质性，首先是指基本罪与转化罪所侵犯的直接 客体有所不同。具体而言，当基本罪与转化罪的直接客体均为单一客体时，它们所侵犯 的直接客体必须是不同的，当基本罪与转化罪的直接客体为复杂客体时，其中的主要客 体或者次要客体只要存在差异即视为异质性。其次还表现为二者的罪名不相同。所谓罪 名不相同，应当根据刑事法律和有关的司法解释加以确定。基本的危害行为构成独立的 犯罪，转化后的新罪也是一个独立的犯罪，而且前后两个犯罪的性质是不相同的，这是 转化犯的重要特征之一。如果是同一种性质的犯罪，仅仅是发生了基本犯罪构成以外的 加重结果，不属于转化犯，而是结果加重犯。如，以伤害他人为目的实施的伤害行为， 结果导致他人死亡结果的发生，属于结果加重犯。因为死亡的结果并未改变整个伤害行 为的性质，所以，不属于转化犯。
(三)转化的法定性，即必须由刑事法律明文规定，这是罪刑法定原则的当然要求。转 化犯的这一特征，意味着不允许任意地将某种犯罪转化成另一种犯罪。只有在法律明文 规定的情况下，才允许转化，我国刑法关于转化犯的立法例无不例证了这一点。有的论 者认为转化犯可以不依赖于法律的明文规定而存在，笔者认为，这种理解是非常错误的 。
转化犯的法定性有以下几个方面的体现：其一，转化的条件性。犯罪的转化必须附加 一定的条件，否则，所谓的转化犯就无从谈起。综观刑法对转化犯的规定，转化的条件 可以归纳为以下几个方面：1.行为人在实施基本罪行为的过程中或之后又实施了一定的 不法行为。如刑法第269条的规定，行为人在实施盗窃等犯罪过程中或者之后，为了特 定的目的而实施暴力或者以暴力相威胁的，依法转化为抢劫罪。再如，行为人在实施非 法拘禁的过程中，使用暴力造成一定结果的，依法转化为故意杀人罪或者故意伤害罪。 2.行为人实施基本罪行为时的一定情节。如携带凶器实施抢夺犯罪行为的，依法转化为 抢劫罪。3.行为人实施基本罪行为后的一定情节。如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定》第3条第1款规定，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。由此可见，挪用公款 以后的不退还情节是挪用公款罪转化为贪污罪的关键。
就刑法第289条是否属于转化犯的规定，笔者持否定态度。因为，聚众“打砸抢”行为 ，按笔者的理解，是聚众打人行为、聚众砸物行为和聚众抢物行为的合称。如果聚众打 人、聚众砸物行为和聚众抢物行为本身不构成诸如聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱社会 秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪、聚众哄抢罪的话，那么，由于缺乏转化犯成立的前 提条件，即，基本的危害行为应该构成犯罪，所以不成立转化犯；即使聚众“打砸抢” 的行为本身可以构成上述犯罪，由于行为者的行为没有附加上述的任何一种法定的条件 ，因而，亦不成立转化犯。事实上，在这种情况下，行为者是一个危害行为触犯了不同 性质的罪名，应成立想象竞合犯。
其二，基本罪与转化罪的故意性。至于有的论者所谓的故意犯罪向过失犯罪或者相反 的情况，不属于笔者这里所言的转化犯，前已论述，故不多言。
其三，转化的趋重性。转化犯的旨趣主要在于满足罪责刑相适应原则，行为人在实施 基本罪的过程中或者之后，由于其又实施了一定的不法行为或具备其他情节从而加重了 其行为的危害程度，如依基本罪的法定刑量刑，显然牺牲了罪责刑相适应原则。所以， 为了实现刑罚的协调，转化犯的立法才应运而生。转化的趋重性可以从以下两个方面体 现出来：1.犯罪的性质由轻趋重。盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪与抢劫罪，非法拘禁罪与故 意杀人罪、故意伤害罪，显然，前者的性质轻于后者。2.法定刑随之由轻趋重。如行为 人盗窃数额较大的财物，为窝藏赃物等当场实施了可能对受害事主或抓捕群众造成伤害 的暴力行为，依法转化为抢劫罪。在此种情况下，盗窃罪的法定最高刑为3年，而抢劫 罪的起刑点为3年，孰轻孰重，昭然若揭。
其四，定罪的唯一性，即只能依据转化之罪定罪。这也是转化犯的法定性所要求的。 关于转化犯的定罪，有个问题值得研究，即转化犯有无犯罪的未完成形态。它取决于转 化犯转化所需具备的条件内容，同时还要考察基本罪与转化罪的具体情况。如果转化的 条件是发生一定的犯罪结果，那么，该结果发生了，转化犯方成立，该条件未成就，犯 罪的转化就无从谈起，因而，此类转化犯没有未完成形态。如果转化犯转化的条件以实 施一定的行为为内容，那么，该不法行为未得逞的，则成立转化犯的未完成形态。如收 买被卖妇女后又出卖，但出卖行为未得逞；对于转化型抢劫罪而言，如果行为人为特定 的目的实施暴力行为致人重伤、死亡的，不论基本的犯罪行为是犯罪预备还是犯罪未遂 ，都不影响抢劫罪犯罪既遂的成立；如果行为人实施的基本犯罪行为是犯罪预备或者犯 罪未遂，并且没有致人重伤、死亡的，成立抢劫罪的未完成形态。这是关于抢劫罪既未 遂标准的通说①的必然结论。因此，有论者认为“基本罪是预备或未遂形态时，如果成 立转化犯，则只能呈现转化犯的预备或未遂形态”②的论断是不恰当的。
与转化犯的定罪相联系的是对其量刑，如前所述，转化犯立法的出现主要是罪责刑相 适应原则的呼唤。但是，如果法定刑设置不当，则会出现基本犯罪与转化后的重罪的法 定刑不协调的情况。如刑法第238条规定的非法拘禁罪中或者以其他方法非法剥夺他人 人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情 节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的 ，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规 定定罪处罚。这里的“致人重伤或者死亡”，是指因实施非法剥夺他人人身自由，非故 意地造成他人重伤或者死亡(包括自杀)。③可以认为，这里的“致人重伤、死亡”是非 法拘禁犯罪行为的加重结果。这里的“致人伤残”包括致人伤害和致人严重残疾两种情 况，其中，致人伤害不包括致人轻伤，因为致人轻伤这种情况已为非法拘禁罪的犯罪构 成所涵括，因此，这里的“伤残”包括重伤和严重残疾。依照故意伤害罪的规定，致人 重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑，而非法拘禁非故意致人重伤(包括自杀)的，处3 年以上10年以下有期徒刑，显然，非法拘禁因非故意导致他人重伤的法定刑与非法拘禁 使用暴力导致他人重伤而构成的故意伤害罪的法定刑持平，不太妥当。笔者认为，在利 用转化犯的方法进行立法时，一定要注意基本罪与转化罪的法定刑的协调问题。
三、转化犯与其他犯罪形态的区别
在罪数论中，最容易把转化犯与牵连犯、结合犯、结果加重犯、想象竞合犯混淆，因 此，颇有区分的必要。
其一，转化犯与牵连犯
按照通说，所谓牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，而犯罪的方法行为或者结果行 为又触犯了其他罪名的情况。④转化犯与牵连犯有相同之处：1.二者都涉及到数个犯罪 。转化犯涉及到基本罪与转化罪，而牵连犯则涉及到目的行为之罪与方法行为之罪或者 结果行为之罪。2.二者都依一罪定罪量刑。转化犯依照转化之重罪定罪量刑，而牵连犯 则依照一重罪定罪量刑。3.转化犯的转化是依照刑事法律的明文规定，然而，在刑法分 则中，也存在牵连犯的法定化并依一罪定罪处罚的情况，这是误把牵连犯当作转化犯的 关键原因。如刑法第247条的规定，刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，依照故 意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。有的论者认为，这是转化犯的规定，⑤而有的论 者认为，这是牵连犯的规定。⑥笔者赞同后一种观点。事实上，二者也是有一定区别的 ：1.牵连犯的数个犯罪行为受一个总的犯罪目的的统帅和支配，在一个总的犯罪目的支 配之下，使数个具有方法与结果、手段与目的关系的行为在主客观相统一的基础上得以 牵连。如，行为人受逼供目的的支配，对受害者使用肉刑或者变相肉刑，摧残行为与致 人伤残行为之间具有方法与结果的关系，所以属于方法行为与结果行为的牵连。而转化 犯则有两个以上的犯罪目的，如，刑法第241条第5款的规定，行为人具有收买和出卖两 个内容迥异的犯罪目的。2.行为构造不同：牵连犯由两个以上相对独立又相互具有依附 关系的犯罪行为构成，数个犯罪行为之间分别表现为目的行为(原因行为)、方法行为或 者结果行为，并相互依存形成一个有机整体。而转化犯的行为构造则表现为基本罪的危 害行为+法定的条件→转化罪。可以说，行为人在实施基本罪的过程中或者之后，法定 的条件是否成就决定着转化犯能否成立或者既遂。3.性质不同：转化犯是法定的一罪， 这是罪刑法定原则的必然结论。⑦而牵连犯罪则是本来的数罪处断的一罪。4.处罚原则 不同：对于转化犯依照转化之罪的法定刑处罚。而对于牵连犯除法律有明文规定的以外 从一重罪重处断。
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注释：
①高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1998.769.
②金泽刚.论转化犯的构成及立法例分析[J].山东法学，1998，(4).
③高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1998.708.
④高铭暄.刑法问题研究[M].北京：法律出版社，1994.225—231.
⑤陈兴良.转化犯与包容犯：两种立法例之比较[J].中国法学，1993，(4).
⑥高铭暄.刑法学原理(第二卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993.618.
⑦当然，也有论者持不同看法，认为，转化犯是实质的一罪。见赵嵬.论转化犯[J].法 制与社会发展.1997，(6).笔者认为，只要承认转化犯的法定性，就应该承认转化犯为 法定的一罪。
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其二，转化犯与结合犯
按照通说，所谓结合犯，是指基于刑法明文规定的具有独立构成要件且性质各异的数 个犯罪(即原罪或被结合之罪)之间的客观联系，并依据刑事法律的明文规定，将其结合 成另一包含与原罪相对应的且彼此相对独立的数个构成要件的犯罪(即新罪或结合之罪) ，而行为人以数个性质不同且能单独成罪的危害行为触犯这一新罪名的犯罪形态。②转 化犯与结合犯有共同之处：二者都是法定的一罪，都涉及数个犯罪但最终以一罪定罪处 罚。但也有区别：1.结合犯是两种独立的异质的犯罪依照刑法的明文规定结合成另一种 独立的犯罪。它的形成涉及三个罪名并且犯罪性质各不相同，如，日本刑法中的强盗杀 人罪是强盗犯罪行为与杀人犯罪行为的结合；强盗强奸罪是强盗犯罪行为与强奸犯罪行 为的结合。而转化犯仅涉及两个犯罪，即，基本罪和转化罪。如，依照刑法的规定，非 法拘禁罪+使用暴力致人伤残→故意伤害罪，在这里，中间项与基本罪相结合而转化为 故意伤害罪。2.结合犯是两个独立的犯罪的构成要件的法定结合，结合以后的犯罪构成 要件包含了原罪的构成要素。而转化犯则不具有这一特征。
其三，转化犯与结果加重犯
结果加重犯是指本已符合具体构成的一个犯罪行为，由于发生了法律上规定的更为严 重的结果而加重其刑的犯罪形态。由于加重结果已经超越了基本的犯罪构成所能涵盖的 范围，因而，为了满足罪责刑相适应原则的要求，立法者对加重结果规定了较为严重的 法定刑，所以，从立法意图上看，它与转化犯有相同之处。但是，二者也有较大的差异 ：1.构成结构不同，结果加重犯的结构可分解为：基本犯罪+加重结果→基本犯罪(加重 法定刑)。如非法拘禁罪+致人重伤(非故意地)→非法拘禁罪(加重法定刑)；转化犯的结 构可分解为：基本犯罪+法定条件→转化罪，如非法拘禁罪+使用暴力致人伤残→故意伤 害罪。2.定罪量刑上的差异，结果加重犯以基本犯罪定罪，根据法律对加重结果所规定 的法定刑量刑；对于转化犯，以转化罪定罪，以法律对转化罪所规定的法定刑量刑。3.性质不同，转化犯是法定一罪，而结果加重犯是实质的一罪。
其四，转化犯与想象竞合犯
想象竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名 的犯罪形态。③转化犯与想象竞合犯确有相似之处，以致于有论者误把刑法第289条的 规定当作转化犯，我们对此持否定态度，本文已有论述。二者的相似之处在于都涉及多 个罪名，都以一重罪论处。但是也有相异之处：1.想象竞合犯是一个危害社会的行为触 犯了两个以上的相异罪名，而转化犯的形成则要求行为人不仅实施一定的犯罪行为，而 且还要求具备一定的法律规定的条件，在法定的条件是一定的不法行为的情况下，该不 法行为也有可能是构成犯罪的行为，如刑法第241条第5款的规定。可见，转化犯的形成 有可能要求行为人实施多个犯罪行为。2.定罪量刑上的差异，对于想象竞合犯，依择一 重处断的原则处理，对于转化犯，则依转化之罪定罪并依法律对该罪所规定的法定刑量 刑。3.想象竟合犯，依通说，属于形式上的非完整的数罪实质上的一罪，④而转化犯属 于法定的一罪。
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注释：
②高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993.536-546.
③高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993.521.
④高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993.525.
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四、1997年刑法转化犯立法例辨析
转化犯的规定往往“以××条定罪处罚”为标志，但是，这决不意味着所有这样的规 定都是转化犯。仔细分析一下，这类规定大致涉及三个方面的问题：其一，为了避免混 淆此罪与彼罪的界限而作的提示性规定。如刑法第163条第3款规定国有公司、企业中从 事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为 的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。这是刑法总则第93条第2款的规定在 刑法分则中的具体化。这类人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财 物，为他人谋取利益的，本来就是典型的受贿罪。但是，为了避免混淆受贿罪与公司、 企业人员受贿罪的界限，在立法者看来，有特别强调的必要。类似的规定还有第183条 、第184条、第185条、第242条第1款、第362条、第271条第2款、第272条第2款、第394 条等等。其二，多数学者认为属于法条竞合的规定①是刑法第149条，即生产、销售第1 41条至第148条的伪劣产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚。其三，可能涉及罪数的规定。如第154条、第196条第3 款、第204条第2款、第208条、第210条、第238条第2款、第241条、第247条、第248条 、第253条第2款、第265条、第267条第2款、第269条、第289条、第292条第2款、第300 条第3款、第329条第3款、第333条第2款、第399条第3款等。其中，属于数罪的规定有 ：刑法第204条刑法第2款(行为人缴纳税款后，又采取欺骗的手段，骗取所缴纳的税款 ，构成偷税罪，如果骗取税款超过所缴纳税款的，依照骗取出口退税罪定罪处罚)、第2 41条第24款(收买被拐卖的妇女并强行与其发生性关系，或者收买被拐卖的妇女、儿童 ，非法剥夺、限制其人身自由或有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚 )。属于单纯一罪而特别强调的规定有：第210条(盗窃、骗取增殖税专用发票或可以用 于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，分别构成盗窃罪、诈骗罪)、第265条(以牟利 为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制设施而使用的， 构成盗窃罪)。属于想象竞合犯的规定是刑法第329条第3款，即抢夺、窃取国家所有的 档案，或者违反有关规定，擅自转让、出卖国家所有的档案，同时又构成其他犯罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚。显然属于牵连犯的规定有：刑法第196条第3款(盗窃信 用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚)、第208条第2款(非法购买增殖税专用发票或者购 买伪造的增殖税专用发票又虚开或者出售的，依照虚开增殖税专用发票、用于骗取出口 退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增殖税专用发票罪、非法出售增殖税专用发 票罪定罪处罚)、第253条(邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财 物的，依照盗窃罪定罪处罚)、第300条(组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸 淫妇女、诈骗财物的依照强奸罪、诈骗罪定罪处罚)，余下的规定存在争议，下面我们 逐一分析。
刑法第247条和第248条的规定是否属于转化犯?根据这两条的规定，刑讯逼供、暴力取 证或者虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚 。对于该规定的法理性质，在理论上的认识分歧较大，一种观点认为，这是转化犯；② 一种观点认为是牵连犯；③还有一种观点认为，这是想象竞合犯。④我们赞同第二种观 点，理由是：首先，它不是转化犯，因为转化犯的形成必然要求行为人在实施基本罪的 过程中或之后附加一定的条件，这类条件要么表现为一定的不法行为甚至是犯罪行为， 要么表现为一定的其他情节，而致人伤残或者死亡只是刑讯逼供等行为的可能结果，在 逼供行为与严重结果之间并未介入一定的条件，因此，不符合转化犯的特征。其次，它 也不属于想象竞合犯。因为，想象竞合犯的成立，要求行为人实施一个行为。按照通说 ，行为人的一个身体动作造成一种危害社会结果的，是一个行为；行为人数个性质不同 的身体动作造成数种危害社会结果的，是数个行为。⑤在刑讯逼供致人伤残的场合，刑 讯逼供不仅侵犯了他人的人身权利，而且干扰了司法机关的正常活动，所以刑讯逼供是 一个行为，故意伤害他人又是一个行为，行为人实际上实施了刑讯逼供和故意重伤他人 两个行为，刑讯逼供行为是本罪行为(原因行为)，故意伤害行为是结果行为，这两个犯 罪行为之间在逼供目的的统帅下形成了牵连关系，所以，刑法第247条和第248条的规定 应该属于牵连犯。基于同样的理由，第292条第2款(聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照 故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚)的规定也属于牵连犯。
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注释：
①高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1998.487.赵秉志.新刑法 教程[M].北京：中国人民大学出版社，1997.472.张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社 ，1997.537.
②杨春洗，杨敦先.中国刑法论[M].北京：北京大学出版社，1998.163.金泽刚.论转化 犯的构成及立法例分析[J].山东法学，1998，(4).初炳东，许海波，邢书恒.论新刑法 中的包容犯与转化犯[J].法学，1998，(6).
③高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993.618.
④李朝晖.论转化犯[D].郑州：郑州大学硕士学位论文，1999.36.
⑤高铭暄.刑法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1993.603.
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刑法第333条第2款规定非法组织他人卖血或者强迫他人卖血对他人造成伤害的，依照 故意伤害罪定罪处罚。对此，有论者认为该规定属于转化犯。①笔者认为，应该属于牵 连犯，因为，在这种场合下，行为人不仅实施了非法组织他人卖血或者强迫他人卖血的 行为，而且也实施了故意伤害他人的行为。其中，前一种行为是原因行为，后一种行为 是结果行为，二者之间在非法组织卖血或强迫他人卖血这一总的犯罪目的支配之下形成 了牵连关系，因而属于牵连犯。②
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注释：
①初炳东，许海波，邢书恒.论新刑法中的包容犯与转化犯[J].法学，1998，(6).金泽 刚.论转化犯的构成及立法例分析立法例分析[J].山东法学，1998，(4).
②应当注意的是，这一规定是不合理的。因为，本条中第2款中的对他人造成伤害，从 字面意义上理解，应当包括轻伤和重伤两种情况。如果非法组织他人卖血或强迫他卖血 对他人造成轻伤的，故意伤害罪的法定最高刑3年有期徒刑，而本条所规定之罪的最高 刑分别为5年、10年有期徒刑；如果强迫他人卖血并对他人造成重伤的，故意伤害罪的 起刑点为3年有期徒刑，而强迫卖血罪的起刑点为5年。显然，刑法对该罪设定的法定刑 不尽合理。
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刑法第289条的规定不属于转化犯。正如本文上面所论，在聚众“打砸抢”的行为不构 成聚众冲击国家机关等罪的场合，由于缺乏构成转化犯的前提条件，所以不是转化犯； 在聚众“打砸抢”可以构成聚众冲击国家机关等罪的场合，同时又构成故意杀人罪、故 意伤害罪或者抢劫罪的，属于一行为触犯了不同的罪名，即聚众冲击国家机关等罪和故 意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪，应当属于想象竟合犯。
通过以上分析，笔者认为，我国刑法中的转化犯涉及以下几个规定：第238条所规定的 非法拘禁罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪；第241条第5款所规定的收买被拐卖的妇女 、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪；第267条第2款所规定的抢夺罪转化为抢劫罪(只有 抢夺行为能构成犯罪的情况下，携带凶器抢夺的行为才可以转化为抢劫罪)；第269条所 规定的盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪转化为抢劫罪。
收稿日期：2001-09-08
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