中国儿童福利制度的权利基础及其限度，本文主要内容关键词为：中国论文,限度论文,权利论文,儿童论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究背景
根据2005年孤儿排查的结果，中国有57.3万名孤儿，其中67％由亲属养护(尚晓援、程建鹏，2006：8—12)。亲属养护是中国孤儿养护的主导形式，本文试图从社会权利的角度出发，对农村孤儿的亲属养护制度进行考察，重点分析在经济和社会变迁中，农村父系扩展家庭在儿童保护方面的作用以及这种形式的儿童保护制度的优势和问题。我们认为，中国的孤儿保护制度主要基于儿童在父系血缘家庭内的亲属权。虽然这种儿童保护制度为孤儿在社区和家庭环境内成长提供了条件，但是，它不能对所有的儿童提供一视同仁的支持和满足儿童的所有需要。因此，中国的儿童保护制度迫切需要根本性的转变，即从基于亲权保护的制度向基于公民权的制度转变。
从2004年到2006年，作者在中国先后进行了几次孤儿调查。2005年组织了第一次中国孤儿状况排查和对10个县市的孤儿保护制度的深度调查。这些调查首次证明亲属养护是中国孤儿养护的基本形式。在上述研究的基础上，2008年作者在13个省的19个县市以及这些县市的56个村庄进行了更加深入的孤儿家庭养护调查。本文基于上述调查，特别是2008年的调查。
调查点的选择根据方便和随机原则。调查组在北京师范大学公开招聘大学生调查员，在其家乡调查。在每一个调查点，调查组都组织了四项基本调查：县或乡的民政干部调查，村庄调查(以村干部或熟悉全村情况的村民为对象)，村民调查(每个村庄任选10名村民)和孤儿养护人调查。被有效调查的56个村庄内共有孤儿93人，其中，外村寄养在调查村庄的孤儿共16人，本村孤儿寄养到外村的8人。这些村庄实际拥有的孤儿数为101人，这56个村庄的人口数为87 255人，孤儿在当地人口中的比例是101∶87 255，约为万分之十一点六。
二、儿童契约：以亲权为基础的儿童保护制度
在中国，儿童权利的基础，不是普遍的公民权，而是儿童契约。儿童契约既反映在非正式的制度中，也反映在正式的制度中。在非正式的制度中，儿童事实上享受亲属照顾的权利。在中国农村地区，家庭和多代家庭，是养护儿童的主体。虽然中国的儿童数量巨大，孤儿总量也很大，但是真正流离失所的儿童，数量非常有限。父母已经死亡或父母无力抚养的儿童，绝大多数还在家庭中得到保护，得到政府救助的人数非常有限(尚晓援，2008)。正式的制度规定了儿童有享受亲属照顾的权利。《婚姻法》对儿童的法定抚养人做了明确的规定：对于父母已经死亡或父母无力抚养的儿童，对他们有抚养义务的，是直系亲属，即有负担能力的祖父母、外祖父母以及有负担能力的兄、姐。这个规定在确定了儿童权利的同时，也规定了和权利同时存在的义务：“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母有赡养的义务”；“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务”(《婚姻法》第28条，第29条)。①
从儿童权利的角度看，《婚姻法》的这些规定，明显是“契约性”的：儿童享受亲属抚养的权利，不是因为儿童享有普遍公民权，而是因为在家庭中，儿童和直系亲属之间存在着某种契约关系：儿童长大以后，需要对抚养人进行反哺。《婚姻法》以法律的形式，对儿童和亲属之间的契约关系进行规定和保护，规定只有当未满16岁的儿童，没有法定抚养义务人，或者其法定抚养义务人无抚养能力的，才可以享受国家提供的农村五保供养待遇。②
虽然以亲权为基础的孤儿养护制度仍然有效，但是，其存在的问题也非常严重。本文重点是从以普遍公民权为基础的儿童权利的角度出发，对以亲权为基础的儿童保护制度进行分析，发现它在实现儿童权利中的作用和问题。
(一)以父系扩展家庭为主的亲属养护
在儿童丧失父母之后，谁来养护孤儿？2005年的孤儿普查发现亲属照料是中国孤儿保护的主导形式。但是，对“亲属”的性质没有提供更具体的资料。深度访问发现，父系扩展家庭是农村孤儿保护的主导形式。通过2008年的调查，我们对孤儿和照料者之间的关系有了进一步的了解。结果如表1。
调查结果显示69％的孤儿由来自父系扩展家庭的成员，如祖父祖母、伯伯叔叔和姑姑照顾。24％的孤儿由来自母系扩展家庭的亲属照顾。另外有少数儿童由非亲属的寄养家庭照顾。在父系扩展家庭的亲属中，祖父祖母是主要的照料者。
大多数孤儿在父系扩展家庭成员的照顾下成长。中国农村家庭以核心家庭为主，很多地方，多代扩展家庭已经很少了。在亲属照料的条件下，儿童多数是在隔代家庭中和祖父母一起生活，少数在叔叔伯伯的核心家庭或叔伯和祖父母一起的多代家庭中生活。儿童在扩展家庭中得到照顾的权利，是有法律依据的。旁系血亲，如叔伯、舅姨，对孤儿的养育，没有法律要求。
调查结果显示，与婚姻法确定的抚养义务人相比，第一，虽然婚姻法规定的祖父母、外祖父母和儿童之间的抚养义务相同，但是在实践中，祖父母承担了更多的抚养义务。外祖父母抚养孤儿的比重少得多。第二，婚姻法没有规定的法定抚养人，叔伯、舅姨等，抚养了相当数量的孤儿。
(二)亲属养护的选择性
2005年的调查显示，亲属养护是中国孤儿养护的主导形式，大约67％的儿童由亲属养护。亲属养护在实现儿童的生命权，和家庭生活在一起、受到保护和照料的权利方面，起到主导作用。但是，并不是所有的儿童都可以平等地得到亲属养护。亲属养护的对象是选择性的。因此，亲属养护儿童的基本原则不是普遍的公民权，而是基于儿童在父系血缘家庭中的权利，即亲权。虽然亲权与公民权不同，但是，大多数孤儿在家庭中得到了适当的养护。不过，不是所有的孤儿同等地享受得到家庭照顾的权利，有的儿童群体受到歧视。表现在：第一，在所有孤儿中，男性儿童更容易被亲属家庭收养；第二，女性儿童和残疾儿童的家庭权利小于男性健康孤儿。
表2是2005年孤儿排查的结果。农村孤儿(主要由亲属养护的孤儿)，性别比为1.469，远远高于一般儿童(约为1.26)。这表明，男性孤儿更可能得到亲属养护。而城市孤儿(主要为被家庭遗弃的儿童，由国家养护)中女性儿童更多。
从性别比看，所有的年龄组，性别比都严重失衡。这提示农村家庭因为重男轻女，男孩的数量超过女孩。但是，0—3岁组中女孩的比重最高(因为女婴被遗弃，由国家照顾)。其他年龄组中男孩的比重都更高一些。根据深度调查，很多孤儿的母亲实际上仍然在世，由于“爹死娘嫁人”，这些儿童才失去父母双亲的照顾。父系扩展家庭其他成员一般要求母亲嫁人时留下孩子，至少留下男孩。同时，当母亲再婚进入新的家庭时，女孩更可能跟着母亲进入新的家庭，男孩则很难被母亲再婚的家庭接纳。因此，男孩比女孩更可能在失去父亲以后，又失去母亲的照顾而成为孤儿，并得到亲属抚养(2005年调查)。
亲权的基础是血缘关系和儿童契约。即儿童在家庭中受到保护，不是因为他们享有儿童权利，而是因为他们和抚养人之间的血缘关系以及他们可能对家族作出的贡献：如延续家族的血缘，对抚养者反哺等等。在儿童契约的条件下，大多数儿童也可以得到适当的保护(Bao-Er，2007)。但是，从儿童权利的角度看，由于女性儿童在未来会出嫁到外姓人家，不被期望对父亲的家族有什么的贡献，女性儿童比男性儿童更不容易在父系家庭体系中受到保护。由于残疾儿童无法对家庭承担义务，他们的“亲权”也受到限制，在这个制度中受到歧视。
2008年实地调查中，我们考察了亲属对孤儿和残疾儿童的养护意愿。发现在设定的养护方式中，对健康儿童，亲属的养护意愿很明显，对残疾儿童，几乎没有扩展家庭愿意养护。正在养护的，都是因为没有办法送出，才自己养护。从表3可以看出，6例残疾儿童(不健康的儿童)，没有一家愿意自己抚养的；而健康的儿童，愿意自己抚养的比例接近一半。
在山西天镇的调查中，一位抚养了两名失怙孙女的祖父说：“她们出嫁的时候，我一定要向娶她们的家庭多要一些钱，要不我太亏了”(2005年调查)。以上分析说明，基于亲权的亲属寄养是有选择性的；女性儿童和残疾儿童可能受到歧视，女性残疾儿童可能受到双重歧视。
(三)亲属养护对母亲权利的排斥
在中国，失去父母照料的儿童，不完全是因为父母都去世了。从父系血缘家庭的角度看，儿童失去父亲，就已经成为孤儿。因为，母亲只有通过父亲，才和扩展家庭发生关系，并对儿童有照料的义务。在父亲去世之后，母亲和父系扩展家庭的关系中断，虽然与儿童还有血缘关系，但是，对儿童的义务却中断了。
在2008年的调查中，从父母双方的角度考察了儿童丧失照料者的原因。结果发现，就丧父而言，疾病与事故死亡是主要原因。就丧母而言，因无能力抚养而放弃孩子是最主要的原因，这一项超出了死亡的总和。所以，孩子成为孤儿的最主要原因是父亲死亡、母亲离去。从表4、表5可以看出两点：第一，孤儿之所以成为孤儿，除了父母死亡之外，还有另外一个几乎同样重要的原因：遗弃。第二，父亲死亡的比例远高于母亲。
表4说明，父亲离开孩子，主要的原因是死亡，遗弃所占的比重比较小。
表5说明，在被调查的儿童中，一半以上都有母亲。但是，在父亲死亡或遗弃儿童之后，母亲无法继续留在父亲的家族中，和儿童在一起生活。只好离开儿童，另谋生路。儿童因此失去父母双亲的照料，成为孤儿。
父亲死亡，为什么母亲要改嫁，而母亲去世父亲却仍然养着孩子呢？答案就在于父亲是家族的成员，而母亲却不是。孩子，尤其是男孩，属于父亲的家族。父亲去世以后，父亲的家族不会让母亲带走孩子。但母亲却不然。母亲放弃孩子，最重要的原因是经济压力太大，无力独立支持家庭和抚养孩子。
案例：小健(化名)的父亲6年前骑摩托车与大车相撞，经抢救无效死亡，去世时年仅23岁。乘坐同一摩托车的已怀有4个月身孕的母亲也同时受伤。4个月后，小健在姥姥家出生。母亲生下他从未与其见面。尽管母亲非常想见见自己的孩子，但是姥姥坚决不同意，怕女儿见到孩子后感情上难以割舍。爷爷也不同意让儿媳抚养孩子，爷爷奶奶在小健出生3天后就把他要了回去。事故发生后，肇事方赔偿了7万元。7万元中赔偿受损的摩托车5 000元(借他人的摩托车)，1万元付医药费，1万元给了母亲(为了要回孩子，爷爷又给了母亲的娘家1 000元，作为养伤和月子里的营养费用)，4.5万元给孩子。这笔钱以小健和母亲两人的名义存在银行，商定将来要经过小健抚养人以及孩子母亲双方同意才能够动用这笔钱，主要用来安排孩子未来的教育费用。母亲后来改嫁。小健一直由爷爷奶奶抚养。
母亲放弃孩子，最重要的是经济原因。有一个调查组的笔记写道：“在当地，有很多孤儿，父亲死亡，母亲活着，却遗弃了孩子。主要原因有两个：一是买卖婚姻，由于地方贫困，许多男的在当地结不了婚，只好违法去更贫困的地方买一个媳妇。丈夫意外死亡后，买来的媳妇对婚事本来就不情愿，她们便一去不复返。二是丈夫去世后，尽管妻子也不想让孩子成为孤儿，可面对一贫如洗的家，她们在经济上和财产发言权上都属于弱势，无法独力承担主要以体力完成的农业劳作，只好远嫁他乡。”
母亲不仅在丈夫死后离开孩子，很多再也不回来看望孩子。其中的原因很复杂，最重要的还是因为经济权利的问题。一份调查笔记写道：“据我们调查，孤儿在父亲死亡后，母亲因为没有土地和财产权，一般不得不再行改嫁，重组家庭再育儿女，形成了新的经济关系。母亲改嫁后因为经济条件有限以及经济支配权的问题，一般没有再对过去家庭的亲生子女进行养育和经济给付。”该调查组还发现，因为没有办法从新的家庭中带出一些钱物，母亲去看望孩子的时候未免会很尴尬，所以只能选择不再看望孩子。
按照中国的法律，母亲完全可以带走孩子，但是，母亲选择让孩子留在父亲家族内，往往出于“自愿”。除了上述经济原因之外，还有一个原因是孩子的未来。女孩一般没有土地承包权的问题。对男孩来说，如果离开了父亲家族的所在地，就会丧失对土地的承包权。因为是外姓人，他在母亲新组成的家庭所在地，也不能获得新的土地承包权。因此，为了孩子的未来，母亲也要让孩子留在父亲家族所在的地方。
(四)亲属养护的困境
亲权保护是否能够保证儿童社会权利得到实现？除了女孩和残疾儿童受到排斥之外，在没有外界支持的情况下，亲属寄养还存在什么问题？这些问题对儿童成长的权利的影响是什么？
亲权保护使孤儿在失去父母之后，还可以生活在家庭环境中，这是其最积极的一面。这一点在调查中得到证实。但是，中国社会目前经历的社会和经济变迁，使家庭规模缩小，儿童抚养成本提高，社会关系逐渐向契约化和商品化的方向发展，这都降低了扩展家庭对儿童保护的能力。孤儿照料的义务大部分落在隔代的直系亲属——祖父母身上。祖父母作为老年人，同样是农村社会中的弱势群体，由老年人为孤儿提供照料和支持也有很大的问题，不能保证所有受到养护的孤儿都可以获得健康成长的环境。调查中发现，孤儿必须面对高风险、贫困和社会歧视等问题。
1.再次失怙的风险
由于孤儿的照料者主要是祖父母一代，养育人年龄偏高，孤儿面对的再次失怙的风险很大。见表6。
根据2008年调查，养育人的年龄分布为：50岁(含)以上的，占总数的3/4以上；在60岁(含)以上的，占总数的一半以上；还有不低于1/5的孤儿抚养人已经达到或超过70岁。
在孤儿照料者为高龄老人的情况下，孤儿面对的生活风险很大。一旦老人无法抚养，孤儿势必需要新的抚养人。调查中对孤儿的抚养人进行了询问：如果由于种种原因无法继续养护，将会有谁继续抚养孩子？结果见表7。
调查结果说明，下一个抚养人还会在家族内寻找。但是，相当多的孤儿会无人抚养，需要国家介入。亲属照料者在考虑孤儿的未来时，认为这种照料形式的可持续性大可怀疑，并期望着国家保护的介入。如果国家没有适当的制度保护孤儿，在亲属照料失效的情况下，儿童健康成长的各项权利都得不到保证。
2.贫困
由亲属寄养的孤儿家庭面临经济贫困。
调查中，我们请被调查者对自己的经济状况进行自评，发现几乎所有的孤儿家庭都面临贫困问题(见表8)，也就是说，几乎所有的孤儿家庭在村庄里都低于中等收入的家庭。
在孤儿由爷爷奶奶等隔代亲人抚养时，因为家庭的组成是“老人+孩子”，没有经济来源，扩展家庭的其他成员对隔代家庭的支持非常有限，因而属于最贫困的群体。由祖父母辈抚养的孤儿，家庭人均生活费(食品支出在外)每月为120.9元，而由其他人抚养的，家庭人均生活费则为161.0元，后者要比前者高出1/3。
3.精神健康状况
在高风险和贫困的压力之下，孤儿抚养人的精神压力很大。86％的照料者自诉精神压力很大，很苦闷。见表9。
经济条件不好是造成精神压力的重要因素。见表10的数据，精神上的压力与苦闷与家庭人均收入的相关系数高达0.441，也就是说，人均收入对于精神压力的解释力达到19.4％。
高风险的生活和精神压力等问题，不仅严重威胁着儿童的社会权利的实现，也使已丧失了主要赡养人的农村老年人承担了老年丧子的双重后果。说明基于亲权的制度已经不能为孤儿提供有效的保护，中国的孤儿保护制度迫切需要根本性的变革，即从亲权保护向公民权保护的转化。
(五)亲权保护的社会环境：亲属网络和农村社区
为了对儿童提供有效的保护，以祖父母为主体的孤儿保护制度，需要其所处的亲属网络和农村社区的积极支持。但是，中国过去30年中发生的社会变迁、人口流动和制度变化，正是在这些方面，削弱了农村社会。
1.对儿童保护责任分配的认知
为了了解农村社会中人们对儿童保护责任分配的认知，调查中直接对此进行了询问。结果发现，在普通村民的认识中，亲属和家族是抚养孤儿的第一责任人，国家是第二责任人。
调查中，在每个村庄选择了一部分村民，问他们这样一个问题：有一个孤儿，有人认为孩子家的亲朋好友或家族应当承担起责任，也有的人认为政府应当承担起责任，还有的人认为是村庄里的我们大家应当共同承担起责任。现在请你用分数分配的形式来表示你认为责任该由谁承担。现在统共给你30分，你将这30分在以下三者中分配，分数越高表示责任越大。结果，541位有效回答中，孩子家的亲朋好友或家族平均得分14.1分，政府得分10.9分，村里大家的得分5.0分。
家族得分最高，是对目前的以亲权为基础的儿童保护制度的认知反映。对社区责任的否定可能反映了多方面的制度变化：中国自1950年代建立的五保救助制度，本来以村民互助为基础。通过村民的实物支持帮助社区中的鳏寡孤残。在中国向市场经济转变的过程中，地方政府以救助五保对象为名，通过三提五统等税收把这个部分的资源从农村社区抽走了。政府这样的行为必定引起村民对福利责任的认知变化：既然政府已经拿走救助资源，自然应该伴随福利提供责任从农村社区向国家的转移。目前，农村的鳏寡孤残依靠五保制度的保护。五保制度由国家财政支持。
2.亲属之间的互助
从抚养现状来看，孩子成为孤儿后，承担抚养责任的亲属的先后顺序是：(外)祖父母、叔伯和姑姑、舅舅和姨等。但是，在主要抚养人之外，亲属之间互助不足。不管是谁抚养孤儿，一旦开始抚养了，就要承担主要的责任，其他家庭提供的主要是实物帮助，现金帮助不足。经过询问，在59个孤儿抚养的案例中，32家得到过亲属提供的帮助。得到过现金帮助的只有20家。而真正能说出(或值得说出)每年帮助多少钱的，只有两家：一家是300元/年，另一家是500元/年。
3.农村社区内的互助
在农村社区内，很少有非亲属的人家抚养孤儿。但是，邻居和朋友有时候会提供一些实物帮助。在55个有详细调查资料的孤儿案例中，21个曾经接受过朋友或邻居的帮助，占有效回答的38.2％。帮助的方式包括给些吃的、穿的、用的，或帮助做一些家里地里的活计等等，现金帮助只有一例。还有19例获得过村庄里好心人的帮助，占32.8％，现金帮助也只有一例。
农村社区的衰落和“原子化”，是很多观察者和研究者提到的问题。在社会变迁的过程中，人口外流、贫富两极分化，使社区共同利益不再为人们关注。调查发现，社区内的两极分化和富人对穷人表现出的冷漠令人吃惊。
一个调研员调查了一名孤儿。她是10岁女孩，与80多岁的爷爷一起生活。依靠县民政局每年1300元救助款和捡破烂维持生活。没有任何亲属、朋友的帮助。调研员的观察是：“老人拖着老迈的身躯，一人挑起了家庭和抚养孙女的重担。年近八旬仍不能安享晚年，访谈让人心酸不已。在与村干部的接触中我能明显感觉到在如今农村中的贫富差距导致的人情淡漠。我被村主任那高大阔气的院墙和老人所在的低矮寒冷的小瓦房的对比惊呆了。当村主任在麻将桌上欢庆春节时，爷孙俩在为了生计冒着严寒捡着破烂。”
在家庭网络和农村社区衰落的同时，新形式的社区组织，如公民社会组织，尚未发育形成。民间力量之间互助不足，是导致孤儿家庭陷入贫困的重要原因之一。
三、结论：中国需要基于公民权的孤儿保护制度
本文对中国农村的基于亲权的孤儿保护制度进行了分析。在亲属养护制度下，儿童受到保护，不是基于普遍的公民权，而是基于在家庭之内，特别是父系血缘家庭内的亲属权。文章发现，基于亲权的儿童保护的主要问题在于：第一，法律规定的、儿童具有亲属权的扩展家庭，既包括父系扩展家庭，也包括母系扩展家庭，但是在实践中，儿童在母系扩展家庭中受到亲属保护的权利往往不能实现。第二，儿童享受亲权保护，不是基于普遍的公民权，而是基于儿童契约，即儿童被期望将来对扩展家庭进行反哺或回馈。因此，它不对所有的儿童提供一视同仁的保护。女性儿童和残疾儿童等，因为不能对抚养者进行反哺，或者不能满足扩展家庭的期望，可能受到歧视。第三，基于父系血缘关系的亲属保护排斥母亲在家庭中的经济权利以及对儿童的监护权。第四，在家庭规模缩小，针对儿童个体发展的抚养成本提高的背景下，基于亲权的儿童保护已经不能为儿童提供有保障的生活和成长环境。第五，家庭网络的松散化和农村社区的衰落，农村中的两极分化，导致亲属照料得到的非正式社会支持不足。由于上述几个方面的原因，本文作者认为，基于亲权的儿童保护制度已经不能对儿童提供有效的保护，不能满足儿童所有的需要，限制了国家和公民社会对儿童的保护和发展的参与。因此，中国的儿童保护制度迫切需要根本性的转变，即从基于亲权保护原则的制度向基于普遍公民权的制度的转变。
注释：
①《中华人民共和国婚姻法》，http://www.gov.cn/banshi/2005-08/21/content_25037.htm,2008年6月26日。
②参见《农村五保供养工作条例》，http://www.gov.cn/zwgk/2006-01/26/content_172438.htm,2008年6月26日。