经营者公平竞争权初论——基于判例的整理与研究，本文主要内容关键词为：判例论文,经营者论文,公平竞争论文,权初论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为进行了界定，即：“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”据此，经营者的某一行为，是否损害其他经营者的合法权益，是判断其是否构成不正当竞争的重要因素。那么，如何理解经营者的“合法权益”呢？
如果从一般的语义角度，“权益”既可以被理解为“权利和利益”、“权利或利益”，也可以被理解为“权利的利益”。如在《现代汉语词典》的定义中，“权益”就被定义为应该享受的不容侵犯的权利。① 那么，在法律的视野中，经营者的合法权益究竟是指利益、权利还是“权利和利益”、“权利或利益”呢？正是基于对“合法权益”含义的关注，有学者将《反不正当竞争法》所列举的不正当竞争行为分为两类：第一类是损害其他经营者的某项绝对权利的行为，如假冒注册商标的行为损害的是其他经营者的注册商标专用权；第二类则是虚假宣传等不正当竞争行为，其并未直接损害经营者的民事权利。② 也有学者借用德国学者的分类，将第二类行为称为抽象竞争行为，则相应地第一类行为可称为具体竞争行为。③ 为方便叙述，本文也采用具体与抽象这样的分类以指代两类不正当竞争行为。
因此，本文提出的问题就是：在竞争法（特别是反不正当竞争法）视野中，行为人侵害的是其他经营者何种权益？特别是在抽象竞争行为中，行为人所侵害的其他经营者的权益是一般的利益，还是一种特定的权利？为此，本文第一部分梳理竞争法学界对这一问题的研究成果；第二部考察司法实务对该问题的回应，整理司法判例中对合法权益的不同解读；第三部分从理论的角度加以分析，最后得出初步的结论。
一、学说梳理
我国制定并实施《反不正当竞争法》以来，竞争法学界更多关注的是该法所规定的各种行为的法律适用及其第2条一般条款的运用问题，对于“经营者合法权益”的内涵并未给予高度重视。当然也有部分学者基于对抽象竞争行为中经营者何以提起民事诉讼的追问，提出并初步论证了竞争权利的相关概念。具体而言有竞争权说、竞争权利说、正当竞争权说和公平竞争权说。
竞争权说。王艳林教授认为竞争权是以盈利为目的的企业或其他经济实体的一项权利，由自由竞争、公平竞争和资产竞争等项权能所构成。④ 当然，作为一种经营者主体所享有的权利，竞争权所需要强调的是经营者在竞争活动中可为与不可为的边界，因此其所谓的资产竞争权并非同一层面上的权利内容。邱本教授则认为，市场竞争权既是经营主体为从事市场竞争所享有的基本权利，也是有关国家机构为了维护市场竞争秩序所必须享有的重要权力，其性质是自由竞争权、消费者主权、公平竞争权和经济民主权，具体内容包括反垄断权与反不正当竞争权。⑤
竞争权利说。王全兴教授认为竞争主体在竞争中享有的权利即为竞争权利，包括正当竞争权和反非正当竞争权两个方面的内容。“正当竞争权，即竞争主体在市场上从事正当竞争活动的权利，其基本内容有：竞争范围选择权、合同自由权、交易促成权、无形财产权；反非正当竞争权，即竞争主体在市场上从事反不正当竞争和反垄断活动权利，亦即对抗不正当竞争和垄断以保护其正当竞争权等合法权益不受侵犯的权利，基本内容有：抑制权、请求停止权、请求赔偿权、请求保护权。”⑥
正当竞争权说。胡小红教授认为正当竞争权包括积极与消极两个方面，“从积极方面讲，就是经营者能够通过降低价格、改进技术、提高产品质量、完善今后服务以及广告宣传、企业形象设计、适当的营销策略来从事正当竞争的权利；从消极方面讲就是制止他人不正当竞争的权利”⑦。该观点将垄断包含在不正当竞争概念之中，与法学界及社会公众对于两者关系的理解并不完全符合，在我国分别制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》的背景下，此种观点尚需修正。因此，该学者后来又针对反垄断法提出了自由竞争权的概念，但文中并没有论述自由竞争权与正当竞争权的关系。⑧
公平竞争权说。更多的学者提出公平竞争权以概括竞争关系中经营者的权利，如邵建东教授认为，公平竞争权是一种包含有具体内容的、可诉请的权利，既区别于所谓的“竞争权”，也区别于一般的竞争利益，具有确定的适用范围。⑨ 王显勇博士以公平竞争权为主题撰写的博士论文，对公平竞争权进行了全面的研究，认为公平竞争权是“经营者在市场竞争过程中依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法竞争利益的权利。……凡是从事法律所禁止的垄断与不正当竞争等反竞争行为的，就是侵害经营者的公平竞争权。……包括两种类型：正当竞争权与自由竞争权”⑩。
由此可见，虽然学者们因界定竞争关系中经营者所享有权利的名称有所区别，但总体上有关理解是一致的，即经营者享有公平竞争的权利，包括正当竞争与自由竞争，以对抗不正当竞争行为和垄断行为。但是，这些观点必然引发人们继续追问：第一，在现行法律并未明确规定“公平竞争权”或类似权利名称的背景下，依据什么断言这一权利的存在？第二，在经营者作为众多法律关系主体已经享有诸多权利的前提下，公平竞争权与其他权利（如经营自主权等）关系如何？第三，也是更为重要的，提出公平竞争权概念，对于竞争秩序的维护、行政与司法实务究竟有何特殊意义，即其必要性何在？倘若不能回应这些追问，那么，上述各种竞争权的观点，极易被人们视为学者的一种文字游戏，或者只是社会权利泛滥观念在经济法学界的反映而已。限于篇幅与能力，本文难以全面回应上述追问，只能作些初步的回答。
二、判例总览
本文所据以研究的判例主要来源于两个渠道，一是《最高人民法院公报》历年来发布的有关不正当竞争纠纷案件的判例，鉴于其承载着案例指导的特殊任务与地位，相对而言更具有判例性质；二是中国法院网知识产权裁判文书网（http://ipr.chinacourt.org）及有关法院网（如北京市高级人民法院网站http://bjgy.chinacourt.org//cpws）所公布的不正当竞争案件裁判文书。
（一）《最高人民法院公报》判例
截止2008年底，《最高人民法院公报》发布的有关不正当竞争判例共22件，相关法院对于不正当竞争行为构成要件中的“侵犯其他经营者的合法权益”的理解与表述各有不同，详见表1（见下页）。由该表可以得出以下几点基本的结论：
第一，大部分判例不涉及对“合法权益”的论述。在上述22起案件中，具体不正当竞争行为共17起（其中：商业秘密案件6起、知名商品名称包装装潢案件7起、企业名称或字号3起、商业诋毁1起）。在这些案件中，由于行为人直接损害了竞争对手的民事权利（如商标权、企业名称权、商业信誉、商业秘密、知名商品特有包装等），因此法院在认定其构成不正当竞争行为时，无须对该行为所损害的“合法权益”再进行具体的论述，就可直接适用相应的法条加以裁判。
第二，只有在“虚假宣传”等不正当竞争行为中，由于行为人并未直接损害竞争对手的法定民事权利，在论证原告的损害时需要适当论证其受侵犯的“合法权益”，法院可能涉及相应的解释。在上述22起案件中，有5起案件涉及虚假宣传类不正当竞争，即期号为06－09、05－10、05－06、04－06、94－03。其中05－10和04－06这两起案件中尽管裁判结论完全相反，但法院均直接适用《反不正当竞争法》第9条认定是否构成虚假宣传，未对原告受损害的“合法权益”进行具体解释与论证；另3起案件中，“损害原告利益”与“合法权益”是同语反复；“损害原告从药品市场上应得的利益”与“直接造成原告营业额下降”又过于具体与经济收入挂钩，缺乏对合法权益描述的概括性与类型化。
第三，值得关注的是南京雪中彩影婚纱摄影有限公司诉上海雪中彩影婚纱摄影有限公司江宁分公司一案中法院提出的“竞争利益”。该案中，设立于上海的被告公司字号与原告的字号及注册商标相同，后被告公司在南京市江宁区设立分公司进行经营活动，虽然涉及商标，但由于被告行为不符合商标侵权构成，因此法院适用《反不正当竞争法》的一般条款以判断其行为是否构成不正当竞争，为了论证被告行为是否损害了其他经营者的合法权益，法院在裁判中提出了“竞争利益”的概念。(11)
综上所述，在《最高人民法院公报》所公布的案例中，绝大部分案件中由于被告的不正当竞争行为直接侵害原告的具体民事权利，而且直接对应于《反不正当竞争法》中的相应法条，因此不再出现对“合法权益”的解释与论证。只有在有关虚假广告类行为和适用一般条款的案件中，才涉及合法权益的解释与论证。
（二）其他判例
与《最高人民法院公报》所公布的案例相同，在笔者所搜集的其他不正当竞争案件的裁判文书中，针对有关具体竞争行为的案件，法院一般主要是围绕被告是否侵犯原告的法定民事权利而展开分析，一旦成立即认定其构成不正当竞争，基本上不涉及“合法权益”的解释与论证。而在抽象竞争行为或法律未明确规定的竞争行为案件中，则需要对“合法权益”进行适当的分析与论证。总体而言，此类论证包括以下几种模式。
1.直接以“合法权益”、“合法利益”、“利益”等词作循环解释
在大量的不正当竞争案件中，即使是如虚假宣传一类抽象竞争行为，法院或者对“合法权益”根本不作论证，或者直接以合法权益一类的相同词汇来表述该行为符合《反不正当竞争法》所界定的行为。
例如，在北京联合国彩科技有限公司诉江油柯森信息技术服务有限公司等一案中，法院在认定被告行为构成虚假宣传后，直接认定其应承担法律责任，而未对是否损害以及损害何种原告合法权益进行具体的分析：
依据反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告或者对商品和服务作引人误解的虚假宣传。……（被告的有关）宣传文字，将刘子平、朴俞莹在国彩科技公司任职时所做的培训指向为在该二人与“天彩网”合作时所做的培训，混淆了事实，容易导致公众误认。《天》文所配的四张培训照片，起到了和上述文字相同的误导公众的作用，也构成虚假宣传。由于“天彩网”系柯森信息公司经营的网站，柯森信息公司应当对此承担责任。(12)
在北京天创华软科技有限公司诉北京东方清软科技有限公司一案中，法院在认定虚假宣传时，直接指出：
可以认定（被告的）上述宣传与事实不符，（被告的）虚假宣传会使相关公众对其培训能力产生误解，并损害其他软件培训者合法权益，其行为构成不正当竞争，应依法承担相应法律责任。(13)
2.以竞争优势、客户、商业信誉等内容解释“合法权益”
在虚假宣传一类的不正当竞争案件中，有些法院为了更具体地说明原告所遭受的损害，结合案件具体情况，对合法权益进行了具体的分析，包括了竞争优势、客户、商业信誉（特别是虚假宣传兼具商业诋毁的案件中）等。
例如，在北京乐柏奇科技有限公司诉北京美沙德环境科技有限公司不正当竞争一案中，法院提出了“竞争优势”作为原告被损害的合法权益：
美沙德抄袭乐柏奇公司的宣传文字，宣称其具有乐柏奇公司的产品具有的而自身产品并不具有的功能，与事实不符，构成虚假宣传。此宣传会误导消费者，并从而获得本应属于乐柏奇公司的竞争优势，损害了乐柏奇公司的合法权益，扰乱了市场经济秩序，构成不正当竞争，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。(14)
在北京龙软科技发展有限公司诉北京龙德时代科技发展有限公司一案中，法院对于原告合法权益的理解是客户被抢占：
（被告）龙德公司在并不拥有龙软公司宣传手册中提到的产品的情况下作出与原告相同产品的宣传，一方面混淆了经营市场，误导了那些根据宣传材料选择产品的客户，另一方面，抢占了龙软公司的原有客户。龙德公司的行为主观恶意明显，已经构成不正当竞争中的虚假宣传。(15)
在金鹰公司诉北京金鹰亚美国际商贸有限公司一案中，法院则以“市场份额”解释了原告被损害的合法权益：
因金鹰公司与金鹰亚美公司均从事汽车用化学品的经营，金鹰亚美公司实施此行为（虚假宣传行为）的主观目的明显在于使消费者误认，进而为自己获取经济利益，客观上必然造成金鹰公司产品市场份额的损失。因此，金鹰亚美公司的上述行为损害了金鹰公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。(16)
3.以竞争利益取代合法权益
在部分涉及虚假宣传的案件中，有些法院开始对原告的合法权益进行具体的解释，这种解释既非简单搬用“合法权益”的概念，也不是过于具体地列举有关经济损失、客户流失等因素，而是以“竞争利益”具体概括作为其他经营者的原告的权益。
例如，在北京燕园博雅语言教育研究中心诉北京燕园未名语言教育中心等不正当竞争纠纷一案中，一审法院虽然将损害竞争利益作为被告的一种主观心态来分析，但实际上也是对“合法权益”的具体解释：
燕园未名中心虚构收购信息，并在宣传材料上作为头版宣传，严重损害了燕园博雅中心的商业声誉。蓝院作为中心对于收购这样一条重要信息未进行核实便在其宣传材料上表示祝贺，不仅在主观上反映了其对自身言论可能损害其他竞争者正当竞争利益的放任，而且在客观上亦有不利影响。(17)
虽然有些法院在提出竞争利益的概念时，冠之以“合法”、“正当”等限制语，但实质上并无区别。在笔者所搜集的裁判文书中，“竞争利益”的使用不具普遍性，仅占全部判例的很小部分，故将这些判例简单整理成表2（前文所列举的判例不再包括在内）。
由该表可以发现，此类判例主要来自江苏法院系统。据笔者推测，或许是受南京市中级人民法院审理的雪中彩影一案的影响，且该案例被《最高人民法院公报》所公布，江苏的法官们更乐于接受与使用竞争利益概念。
4.直接提出竞争权利
正如前文所指出的，对于“合法权益”的理解，既可理解为一种权利，也可以理解为一种利益。司法实践中法院前面几类的表述，均是在利益的层面上加以理解的。但也有部分法院在裁判中直接提出了权利概念，即竞争权利或相关的概念如“公平竞争权”、“正当竞争权”等，用以表述合法权益。
例如，在北京清大科技股份有限公司诉北京中乾机电设备有限责任公司不正当竞争纠纷一案中，一审法院提出了“合法竞争权利”这一概念，二审法院使用的则是“合法的竞争权利”：
一审法院认为：（被告的有关）宣传材料，误导了社会公众，扰乱了市场竞争秩序，侵犯了清大公司的合法竞争权利，主观过错明显，属于不正当竞争行为。
二审法院认为：（被告的广告用语）误导了社会公众，扰乱了市场正常的竞争秩序，也侵犯了清大公司合法的竞争权利。中乾公司的行为已经构成了不正当竞争，应当依法承担相应的侵权责任。(18)
当然在不正当竞争案件中出现竞争权这类概念的裁判文书并不多见，笔者现将其整理成表3。
此外，由于最高人民法院在1999年发布了《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，并在其第13条明确提出公平竞争权，因此在相关的行政诉讼案件中，原告可能会直接以公平竞争权受到损害为由提起诉讼。由于行政诉讼案件的裁判文书难以从网上全面搜集，笔者仅得到有限的案例，现列举两起：
在吉德仁等4名个体运输户诉江苏省盐城市人民政府一案中，原告认为：市政府的《会议纪要》中有关免交规费的规定，严重侵犯了原告的公平竞争权，故诉请法院确认市政府的行为违法。虽然一审法院驳回了原告的诉讼请求，二审法院认为原告的有关诉讼请求因与其公平竞争权没有法律上的利害关系而未予支持，但两审法院均确认了原告有权以被告的行为侵犯其公平竞争权为由提起行政诉讼。(19)
在江苏省泗洪县建明食品有限责任公司诉江苏省泗洪县人民政府行政诉讼案件中，宿迁市中级人民法院判决认定：泗洪县政府下设的县生猪办在《屠宰管理通知》中仅将县肉联厂标注为生猪定点屠宰厂，侵犯了建明食品公司的公平竞争权，这一行政行为违法。(20)
（三）小结
总结全国法院在裁判以虚假宣传为代表的抽象竞争行为和适用一般条款审理案件的实践，我们可以发现在解说“合法权益”的内涵时，有一种总体的演变趋势，即从“合法权益”到“具体利益”（如竞争优势、客户等），再到“竞争利益”，最后演变成“竞争权利”和“公平竞争权”。虽然这样的演变并非按照时间顺序，而只是笔者从理论逻辑角度进行的归纳，但基本上可以反映出法官们在解说“合法权益”时各种探索的路径。当然，对于法学研究而言，我们既不能因为司法判例中没有提及“公平竞争权”而直接认定该权利概念没有意义，也不能仅仅因为部分判例中明确提出“公平竞争权”而直接认定该权利的成立。因为，从理论角度分析，判例中提及的权利概念可能存在着下列各种因素：
第一，法官们误用权利概念。由于法学界以及社会公众可能存在对于权利与法益关系的误解，往往将一切法益均转换成为权利，例如亲吻权、追思权、丧葬权等概念的提出实际上只是对一种权利内容或者法益的描述，并非真正严格意义上的权利。即使案件当事人并未对此类概念的运用提供质疑，也可能只是因为这并不影响当事人在诉讼中所追求的直接利益，因此并不必然意味着当事人对权利概念的确认，同样也不意味着上级法院对此类概念运用的确认。
第二，法官们随意使用权利概念。在案件裁判中，法官们可能基于一种简单甚至错误的观念，随意地以权利替代法益，并认为在裁判文书中运用权利概念更能增强论证的理论性与说服力。例如，在经济法学界有些学者直接以民事赔偿责任的规定反推经营者拥有公平竞争权：“任何一种法益结构中所保护的私人利益都需要采用一定的权利外形，笔者认为经营者竞争利益的权利外形应为公平竞争权。……这种通过国家规制所产生的公平竞争权是经由反面性的禁止性规定所确立的。”(21) 正是基于凡利益均需权利外形的思路，王显勇将司法实践中法院所提出的“竞争利益”、“合法权益”等均等同于公平竞争权。(22) 胡宇清、陈乃新等人则认为：“根据侵权法理论，侵权行为必定是侵犯他人合法权利的行为，那么竞争者之间必定存在着一种权利，否则侵权行为就成为无源之水、无本之木。这种权利就是公平竞争权。所以，从第20条的法律责任也可看出公平竞争权是客观存在的，应当以法律形式确认竞争者的公平竞争权。”(23) 如果受这些学者观点的影响，法官们为了论证抽象不正当竞争行为人的民事赔偿责任，则必然需要论证受害者享有公平竞争权。
第三，当然，也有可能是法官们基于现实的需要与裁判正当性的要求，在理论思考的基础上提出并运用权利概念，以推动权利概念的形成与立法的进步。在我国反不正当竞争的司法实践中，这样的创造性司法并不少见。例如在1990年，我国还未制定《反不正当竞争法》，山东省高院通过运用诚实信用原则确认被告的行为构成不正当竞争并追究其民事赔偿责任。(24)
因此，理论界的任务便是批判性地研究这些判例所确立的权利概念是否符合法律的精神、法学的原理，是否符合法律发展的规律与方向。
三、理论解说
尽管最高人民法院的司法解释从行政诉讼的角度提出了“公平竞争权”的概念，有些法院也在反不正当竞争案件的民事裁判中提出了竞争权利、公平竞争权等概念，但这些概念的提出，是否真正符合《反不正当竞争法》的立法本意，是否符合法理，尚需要加以理论论证：第一，在竞争关系中，经营者对竞争享有何种利益；第二，此种利益是否必然需要上升为一种权利形态；第三，此种权利是否就是公平竞争权？
（一）经营者的利益
市场经济的基本原理，是以市场机制（特别是价格机制）为基础配置资源，引导着各市场主体发挥最大的能力与潜力，以获得最大限度的市场资源，实现生存、谋利与发展。此种对资源特别是客户与消费者的争夺，使竞争成为市场经济的一个基本特点。因此，无论是否愿意、也无论是否意识到，市场主体即经营者也必然就是竞争者，或者是同行业者之间的竞争，或者是更大范围内的竞争。
对于遵循诚实信用原则、恪守商业道德的经营者而言，其经营的方向与竞争的策略，就是通过提高商品的质量、降低商品的价格、提供周到的服务，形成良好的商业信誉和商品声誉，吸引更多的客户与消费者，以实现长期的、最大限度的利润。在一种无竞争的环境中，经营者此种经营行为必然凝聚为一种商业信誉，体现为一种营利能力；而在竞争的环境中，此种商业信誉与营利能力，则综合体现为一种竞争优势。
当个别经营者违背诚实信用原则与商业道德，采取各种欺骗性的经营活动，以不正当的方式吸引与争夺消费者与客户时，其他诚实经营者的利益，无论是质量被诋毁、信誉受影响，还是客户的流失、销售的减少，最终均表现为其现实利润的减少、长远营利能力受损害或者积累的竞争优势被破坏，而这些可以综合表述为竞争利益。
对此，法院在处理不正当竞争案件时也有清醒的认识。例如，北京市朝阳区人民法院在审理北京生命源科技有限公司诉北京福运泉有限责任公司等不正当竞争纠纷一案中，指出了不正当竞争行为的实质：
竞争就是对顾客即交易对象的争夺，并且都是在争夺同一群体的消费公众。以不正当竞争手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，在谋取或者破坏竞争优势的过程中，既可能损害竞争对手，又可能直接侵害消费者，并通过侵害消费者而间接地 损害竞争对手以外的其他经营者，进而直接或间接地夺取交易机会。(25)
因此，无论人们对竞争关系中经营者的利益作何种层面的理解，所谓的客户资源、商业信誉、竞争优势、营利能力以及具体的营业额、利润额等，事实上均是处于竞争环境中经营者所追求利益的具体体现，即竞争利益。虽然，竞争利益具有一定的抽象性，但或许正是因为其具有一定的抽象性与概括性，方能作为指代竞争关系中经营者利益的一个较为合适的概念，并在具体的竞争行为中呈现出各种形态与内容。
（二）竞争利益的权利化
法律视野中的利益可能会有四种不同的状态，即法律否定的利益、法律放任的利益、法益、权利。竞争利益当然属于法律需要保护的利益，因此可能处于法益或权利的状态之中。于是，本文的问题便转化为：竞争利益是一种法益还是可以类型化为权利的利益？
1.法益与权利
法律所保护的利益，既可能是权利，也可能是法益。换言之，利益并不必然就是权利。“法益是于权利之外存在的，法律主体享有的受法律保护的利益。”(26) 其特点包括：表现形式不明确性；能动缺失性，即法益主体不能主动主张法益，仅仅能在损害发生后予以请求救济；法律消极承认性，对于法益，法律没有明确规定，只是消极承认，法益的内涵、外延在法律中都没有明确的说明，仅仅在侵害受救济后才得以体现；法律保护弱势性，法益只是在受到侵害的时候法律才予以救济，保护手段上不明确，方法上也不甚确定；弱稳定性。(27) 按照台湾学者的看法，法律对利益和权利的保护具有不同的要求，虽然权利也是法律保护的利益，但其本身具有公示的功能，因此对权利的侵害无论是故意还是过失均应追究责任；而利益本身没有公示的功能，对行为人而言缺乏一定的预见性，故过失造成他人利益损害的不承担责任。(28)
但是，法益与权利的此种区别并非绝对与固定，法律发展演变的过程一定意义上就是新利益的不断产生、法益不断类型化为权利的过程。竞争利益也并非从来就有，而是在以市场竞争机制为核心的市场经济出现后产生，并随着市场经济的发展而不断凸显的。相应地，对竞争利益的法律保护，也由最初的侵权行为法而发展到竞争法调整。那么，作为法益的竞争利益是否可能类型化为一种权利呢？
民法学者们似乎对此持否定性的观点，他们虽然承认利益向权利转化的必要性与发展规律，认为：“随着社会生活的发展，一些利益率先受到侵权法的保护，当司法判例对某种利益的保护达到一定的期间，使立法者觉得此种权益有上升为权利的必要时，该种权益就被法律所确认，逐渐上升为具体的民事权利。”但是，对包括竞争利益在内的所谓经营利益，该学者却认为没有必要上升为权利：“由于侵权法保护的对象不限于权利，所以受害人在遭受损害后，只需要证明遭受了实际损害，并不需要证明其何种权利遭受损害，因此没有必要在未合适的时候创设一个权利。”因此，在论及包括商业诽谤、不正当竞争、商业欺诈等在内的商业侵权时，将其侵害客体定位为经营利益：“这样不仅能够涵盖商业侵权侵害经营权的场合，而且能够概括全部的侵权行为的侵害客体，即经营活动所体现的经营利益。”(29) 但是，什么才是创设权利的合适时候，论者并未进行相应的说明，因此未免武断。
与此相反，经济法学者却过于着急，以致提出竞争权利概念时，未区分法律所保护利益的两种形态即法益与权利，从而对竞争利益法定化为权利的论证同样过于武断：或者是直接将竞争利益等同于竞争权利，或者以利益的受法律保护倒推出权利的存在。前者所引王显勇博士、胡宇清和陈乃新的观点就是适例。事实上，侵权行为也可能是侵犯他人受法律所保护的利益而非权利，第20条的法律责任规定也可以解释为一种竞争利益而非竞争权利。王泽鉴教授对权利与利益在侵权法上的区别作出了清楚的说明：“权利受侵害时，于加害人具有故意或过失时，被害人即得请求损害赔偿；权利以外的利益，则须加害人出于故意背于善良风俗致加损害于他人，或违反保护他人法律时，始得请求损害赔偿。”(30)
因此，竞争利益是否应当与可能上升为一种权利，必须从法理角度分析法益上升为权利的一般规律与原理，并结合竞争利益的特殊性加以分析与论证，方能具有理论的说服力。
2.竞争利益的法益保护模式缺陷
笔者在基于消费者知情权的个案研究经济法权利的生成时，曾经提出：一种利益能否成为一种独立的权利，不仅取决于现行法律的规定，更根本地取决于社会经济生活条件和人们的社会观念。为此需要考察四个方面：是否存在一种表现为法益的独立利益；此种利益是否极易受到严重的损害；既有法律体系中的利益保护制度是否不足以保护此种利益；确认为权利后是否与既有权利体系相协调。(31) 在研究竞争利益的权利化问题时，这样的思路也应同样适用。市场经济的竞争本质决定了经营者无法逃避日趋激烈的市场竞争，决定了竞争利益对于经营者生存发展的根本性地位，也决定了以非正当手段谋取竞争利益的普遍性，故其独立性与极易受损性，既为各种经济理论所证明，也经市场经济实践反复证实，无须更多的说明与论证。关键的问题在于：法益保护模式是否不足以有效地保护竞争利益；竞争利益确认为权利后是否与权利体系相协调。
如果既有法律制度在视竞争利益为一种法益时，就已经足以保护此种利益，则或许再由法律明确规定此种利益为竞争权利，就显得没有必要。笔者认为，从历史与现实的角度看，竞争利益法定化为权利仍然是有必要的，是克服法益保护模式局限的需要。
第一，法益保护模式不利于对不正当竞争行为的全面规制。
按照侵权法的一般原理，一种属于侵权法调整的法益，往往需要在受到违背公序良俗的行为损害时方能获得有效的救济。正如我国最高法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释所要求的，区别于对人格权损害的救济，隐私及其他人格利益只有在受到违反公序良俗的行为损害时方能获得救济，从而法益的保护程度相对而言弱于权利的绝对保护。
从我国司法实践来看，部分法院之所以在运用竞争利益等概念后引入公平竞争权，虽然并不一定基于深思熟虑及对法益保护模式局限的认识，但裁判文书中正式提出公平竞争权这一概念，必然是基于对虚假宣传等行为适用反不正当竞争法加以调整的正当性论证之需。此外，一般而言，法益的保护方式往往是用拟制的方式，即以其他法定权利为框架加以保护。“20世纪以来，许多国家的民法都运用判例或法解释的方法竭力在民法权利保护制度的框架内用拟制的方法加强对应然权利的调整，以保护实然权利之名，达到保护应然权利之实。对隐私权的保护就是典型的例子。”(32) 此处的应然权利，即为应当上升为法定权利的利益或法益。
在民法学界，同样是用一般人格权作为人格利益的拟制保护框架。“除了法律明确规定的人格权外，有必要在法律上确认一般人格权，使法官可以从保护基本人权和维护公共利益的角度考虑，保护一般人格利益。……将一些人格利益上升为一般人格权，将会对侵权的构成要件产生影响。只要是一般人格权，就应当按照一般侵权的构成要件来认定侵权的构成，适用权利侵害的过错责任一般条款即可解决，而无须适用恶意侵害法益的概括性条款。但是如果仅仅是一种人格利益，那么只能以故意违背善良风俗的规定来认定侵权。”(33)
就经营者的竞争利益而言，虽然假冒商标等具体不正当竞争行为所侵犯的竞争利益已经被商标权等绝对权利所保护，但虚假宣传等抽象不正当竞争行为所侵犯的竞争利益并无相应的权利作依托，而法律未列举的不正当竞争行为所侵犯的竞争利益则依靠《反不正当竞争法》第2条的一般条款加以保护。因此，竞争利益尚无既存权利可拟制，进而导致其未能得到有力的保护。
第二，法益保护模式不利于对新类型不正当竞争行为的规制。
自我国《反不正当竞争法》实施以来，市场竞争实践中出现的诸多竞争行为，往往超出了该法所列举的行为种类。在司法实践中，对于这些新类型的行为，虽然可能基于该法第2条的有关规定，运用一般条款加以调整，但也面临着诸多挑战与困难。因此，确立经营者所享有的公平竞争权，有利于对新类型不正当竞争行为的认定，以维护正当、公平的竞争秩序。
（三）公平竞争权与既有权利体系的协调
即使经营者在竞争中的利益需要法定化为一种权利，是否就必然需要独立为一种公平竞争权？换言之，如果我国法律体系中已经有其他权利包含或者相当于公平竞争权的内容，则无须再确立一种权利概念。在研究一般人格权时，王利明教授认为：“具体列举某项权利，必须要有确定的利益形态、特定的权利内容，尤其是要确定某一类权利与另一类权利的边界。”(34) 在提出公平竞争权概念时，也需要对相关的经营自主权、经营者权等概念进行边界的明确。
第一，经营自主权。我国《宪法》第15规定了国有企业“有权自主经营”，第16条规定了集体经济组织有“独立进行经济活动的自主权”，此类权利可统称为经营自主权。虽然《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等并未规定此类权利，但企业享有经营自主权应当是不言自明的。那么，此种经营自主权是否已经包含了公平竞争权的内容呢？笔者以为，经营自主权涉及的是企业与政府、内部职工、股东（投资者）等之间的关系，强调的是企业独立自主从事生产经营决策与指挥、免受他人对经营活动干涉的权利，可理解为是一种纵向的权利；公平竞争权则涉及经营者与其他市场主体的关系，强调的是诚实经营、公平竞争的权利，可以理解为是一种横向的权利，调整的是其与可能影响其竞争利益的主体（特别是其他竞争对手）之间关系。也正是基于这样的认识，我国《行政诉讼法》第11条将“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”规定为行政诉讼的受案范围，而最高人民法院的司法解释第13条又将“被诉的具体行政行为涉及公平竞争权的”规定为受案范围，其背后的理论逻辑即在于两种权利的不同性质与内涵。
第二，营业权或经营权。营业权是德国法上的概念，通说认为属于《德国民法典》第823条第1项所称的其他权利，具有绝对权的性质。但是营业权的保护，须以受侵害者与企业经营具有内在关联、不易分享的关系为要件，对企业的侵害须具直接性。(35) 从德国营业权学说的产生历史看，这一概念是为了解决其第一部《反不正当竞争法》缺乏一般条款背景下调整各类不正当竞争行为的需要而提出的，而且其保护范围往往局限于对企业实体的侵害，(36) 难以适用于各类竞争行为，因此我国立法与司法实务中并未引入，理论上也没有确立这一权利的必要。
经营权在我国是一个含义众多的概念。在《全民所有制工业企业法》中，企业所享有的经营权是相对于国家所有权而言，是指对企业财产所拥有的占有、使用和依法处分的权利；在杨立新教授看来，经营权是我国法律明确规定的权利，是妨害经营侵权行为的侵害客体，其核心内容就是经营者的经营利益。但是其所列举的妨碍经营侵权行为的主要形式，仅包括恶意妨害、恶意联合抵制、非法罢工、损害性评论四种，似乎该经营权的内涵既区别于经营自主权、公平竞争权，又区别于企业法意义上的经营权。(37) 在梁慧星教授主持起草的《侵权行为编》中，虽然规定了妨害经营的侵权行为：“妨害他人正常经营活动造成损害的，受害人有权请求加害人停止侵害、赔偿损失。”但在有关说明中并未提及此行为侵害的客体是经营权，而且在理由与立法例的解释中仅以德国的营业权加以说明。(38)
因此，无论是营业权还是经营权，均不能包含公平竞争权的内涵，更不能取代公平竞争权用于全面涵盖经营者的竞争利益。
基于前文的研究，笔者认为，司法判例的变迁表明了竞争利益是市场竞争中经营者的基本法益。此种法益虽然在现有法律框架上得到一定程度的有效保护，但还存在一定的缺陷。因此，鉴于此种法益的极端重要性和易受侵害性，有必要将其法定化为“公平竞争权”。最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释以及部分法院在有关判例中对公平竞争权的确认，初步说明了竞争法益权利化的必要性与可行性。
如本文的结论能够成立，无论是具体不正当竞争行为还是抽象不正当竞争行为，行为人均侵犯了其他经营者所享有的公平竞争权（唯一的区别在于前者行为还侵犯了其他经营者所享有的其他权利如商标专用权等），则现行《反不正当竞争法》第2条所规定中的“合法权益”就可以理解为公平竞争权以及具体不正当竞争行为中所侵害的其他权利。当然，公平竞争权的权利内涵、性质、其与竞争秩序的关系等，尚需继续研究，而这也正是本文名之为“初论”之意旨所在。
（作者附记：本文的研究得到南京大学中国法律案例中心的支持，特此致谢。）
注释：
① 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2005年，第1131页。
② 参见邵建东：《竞争法教程》，北京：知识产权出版社，2003年，第46－47页。
③ 参见王晓晔：《竞争法学》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第53页。
④ 参见王艳林：《竞争权研究》，《国家检察官学院学报》2005年第2期。
⑤ 参见邱本：《经济法总论》，北京：法律出版社，2007年，第252－257页。
⑥ 王全兴：《竞争法通论》，北京：中国检察出版社，1997年，第51－52页。
⑦ 胡小红：《论正当竞争权》，《当代法学》2000年第1期。
⑧ 参见胡小红：《论反垄断法所创设的自由竞争权》，《学术界》2005年第5期。
⑨ 参见邵建东：《竞争法教程》，第47页。
⑩ 王显勇：《公平竞争权论》，北京：人民法院出版社，2007年，第102－103页。
(11) 参见《最高人民法院公报》2006年第5期，第35页。
(12) 参见《北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第25398号民事判决书》。
(13) 参见《北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第25498号民事判决书》。
(14) 参见《北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第22008号民事判决书》。
(15) 参见《北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第16956号民事判决书》。
(16) 参见《北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第17845号民事判决书》。
(17) 参见《北京市第一中级人民法院（2002）一中民终字第7682号民事判决书》。
(18) 参见《北京市第一中级人民法院（2003）一中民终字第2428号民事判决书》。
(19) 参见《最高人民法院公报》2003年第4期，第33－36页。
(20) 参见《江苏省宿迁中级人民法院（2004）宿中行初字第6号行政判决书》。
(21) 王显勇：《公平竞争权论》，第25－26页。
(22) 参见王显勇：《公平竞争权论》，第44－45页。
(23) 胡宇清、陈乃新：《论我国反不正当竞争法立法本位的转换》，《兰州学刊》2005年第5期。
(24) 参见《最高人民法院公报》1990年第3期。
(25) 参见《北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第13361号民事判决书》。
(26) 李岩：《民事法益的界定》，《当代法学》2008年第3期。
(27) 参见李岩：《法益：权利之外的新视域》，《光明日报》2008年10月7日。
(28) 参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，北京：人民法院出版社，2007年，第387－388页。
(29) 参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，第341－342页。
(30) 王泽鉴：《侵权行为法（1）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第78页。
(31) 参见李友根：《论经济法权利的生成》，《法制与社会发展》2008年第6期。
(32) 白飞鹏：《侵权法对应然私权的确认》，王利明主编：《民法典侵权责任法研究》，北京：人民法院出版社，2003年，第242页。
(33) 王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第180－181页。
(34) 王利明：《人格权法研究》，第180页。
(35) 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），北京：中国政法大学出版社，1997年，第84－85页。
(36) 参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第9页。
(37)参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，第384－394页。
(38) 参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，北京：法律出版社，2004年，第52页。