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中图分类号：D922.16文献标识码：A文章编号：1003-6938（2007）04-0063-09
CLC number:D922.16Document code:AArticle ID:1003-6938( 2007) 04-0063-09
1 公共借阅权质疑
1.1 公共借阅权，若从1918年丹麦Thit Jensen首先主张图书馆每出借一本书都应付其报酬算起，至今已88年。若从1946年丹麦政府以行政规定承认公共借阅权算起，至今已60年。60年过去了，据相关文章介绍，迄今为止，实施公共借阅权制度的国家，除丹麦以外，还有瑞典、冰岛、荷兰、前联邦德国、新西兰、澳大利亚、英国、奥地利、挪威、芬兰、加拿大、以色列等10多个国家。10多个国家，不到世界上190多个国家的1/10。
有材料显示，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》从1886年9月签订到1998年4月，112年间有127个成员国。《世界版权公约》1952年9月签订，到1998年1月，46年过去，有86个成员国。《保护表演者、唱片制作者和广播组织罗马公约》1961年10月通过，到1998年3月，过去37年，有57个成员国。
在我国，1990年的《著作权法》，没有出租权，只是在实施条例中，发行权下列有出租权，更没有确认网络传播权。1996年12月20日缔结的《WIPO版权条例》，规定了出租权与发行权是相互独立的两项权利；确认了网络传播权。仅仅5年过去，2001年10月我国的《著作权法》，又增设了出租权与网络传播权。
公共借阅权与主要著作权国际条约及我国《著作权法》相比较，无论作为一部法规，还是作为一项权利，为什么实施公共借阅制度的进度那么慢？为什么至今还有近180个国家不实施？再过多少年能被世界上多数国家认可？
面对世界上不到10％的国家实施公共借阅权制度，却有同志说：“西方国家大部分都已经制定实施了公共借阅权法律，”[1] 为什么？还有同志说，我们应该与世界接轨，实施公共借阅权制度，难道“与世界接轨”就是与世界上10多个国家接轨？或者说，这10多个国家代表了世界的潮流和方向？在过去的60年岁月里，近180个国家都没有认识到这一点，难道我们的同志认识到了？
1.2 据称，作者们要求政府给予其公共借阅权的重要理由是理论界所称之的“挤出效应”。所谓“挤出效应”，就是“据英国学者（John Fowls）统计，在英国的图书市场，平均每一册图书被私人购买，同时就有11册相同的图书被图书馆购买。这就意味着，假定每册图书的平均外借数为6，则11册图书就有66个读者，那么至少有50个读者因而放弃了自购图书的意向，仅此作者们的损失就是巨大的。”[2]
试问，“意向”一词怎么讲？“意向”当作意图、打算讲。这也就是说，“意向”尚未形成事实，更不等于事实。用这样“假定”的数据和尚未形成事实的结论去证明图书馆公共外借行为给著作权人造成的“巨大”的损失，从法律角度讲，如此的诉求，能够支持吗？
再者，为什么要“假定每册图书的外借数为6”？为什么要“假定”66个读者中至少有50个因而放弃了自购图书的意向？即是“假定”，何不将所需数字扩大一些，那不更能彰显著作权人的损失巨大吗？遗憾的是，现实中确有这样的现象。有文章就这样说：“图书馆每外借一本书，就表示书籍的销售量要减少一本，尤其许多畅销小说或仅具参考功能的创作，不具有一读再读或经常使用的价值，透过图书馆借阅，就几乎取代书籍的销售。”[3] 还有文章称：“在新的技术环境中，读者能从图书馆很容易地得到免费拷贝，再轻而易举的复制和传播，图书馆购买的第一个合法拷贝，也许就是出版商销售的最后一个拷贝，可以设想这个出版市场会造成多大的负面效应。[4] 这些观点和论述，较之“挤出效应”，真可谓“青出于蓝而胜于蓝”。图书馆数字化真的会给著作权人带来灭顶之灾吗？难道读者没有一点儿法制意识，想怎么复制就怎么复制，想怎么传播就怎么传播？我国2001年《著作权法》中新增“信息网络传播权”条款，新增保护著作权人为保护其著作权或者与著作权有关的权利而采取的技术措施及权利管理电子信息的条款，作什么用？已经正式实施的《信息网络传播权保护条例》，又作什么用？同时不要忘记，数字化、网络化技术，不是只惠及读者不惠及作者的。权限设置技术、数字签名技术、数字水印技术、CA认证技术等新技术的研究与应用，足以证明由技术引起的作品复制品的被利用，可以通过技术本身得到解决。
在这里，我们也效仿“挤出效应”设几个“假定”：假如图书馆不购买图书或者不借阅图书，不能从图书馆借阅的读者都会自购图书吗？“挤出效应”中所说的那“50个读者”就不放弃自购图书吗？假如读者由于利用图书馆而养成了读书的习惯，进而自购一些工作、生活常用的书，增加了图书的销量，著作权人是否也应付点儿报酬？我们知道，收藏与提供使用图书文献，是图书馆的本质属性。国际图联确认，现代图书馆的主要社会职能是：保存人类文化遗产、进行社会教育、传播科技情报、开发智力资源。同时我们还知道，不论是社会科学，还是自然科学，其研究者，著书立说者，哪一个不查阅已有的图书文献？当今的知识产品，无一不是在继承和借鉴前人优秀成果的基础上发展、产生的。假如研究者、著书立说者利用了图书馆及其所藏图书文献，获得了包括著作权在内的知识产权，那么，对图书馆为保存和提供文献的付出，是否也应给予补偿？
1.3 我们姑且相信英国学者John Fowls的统计是科学、准确的。但是，英国图书市场的情况是否具有代表性？
英国图书市场私人购书与图书馆购书之比如果可以理解为1∶11，那么，就是说，在图书总销售量中，私人购书占8.33％，图书馆购书占91.67％。
在美国，有资料称，包括私人在内的非图书馆购书占图书市场的份额超过95％，图书馆所占份额低于5％。[5]
在中国，有如下数据：
年份全国图书年出版量全国公共图书馆年购书量
1985年
45603种，66.7亿册 1541万册
1990年
80224种，56.4亿册 895万册
1999年
141831种，73.2亿册678万册
2000年
143376种，62.7亿册692万册
在表列4年中，1985年全国公共图书馆购书量最多，但也只占当年出版总量的0.23％。其余的图书，即使销出去一半，包括私人在内的非公共图书馆购书也仅占年出版总量的49.88％。
或许有人会说，私人购书与图书馆购书的目的不同，不能等同视之。此话不无道理。仍以1985年为例，当年全国公共图书馆购书总量1541万册，按照“挤出效应”所说，每册图书平均外借数6计算，流通量为9246万册次，占当年出版总量的1.39％，而且如前所述，“挤出效应”的数据是“假定的”，因此实际的流通册次及其所占比例是否如此，还难做定论。
有资料说，1996年中国出版图书总量为112813种，71.6亿册。是年全国公共图书馆以全部馆藏为基础，书刊外借也只有1.48533亿册次，占出版总量的2.07％。1997年出版总量为120106种，73.1亿册，是年全国公共图书馆书刊外借1.56852亿册次，占出版总量的2.15％。如果不以全部馆藏量为基础，此百分比只会低，不会高。
美、中两国如此的情况，会如“挤出效应”及我们有的文章所言，给著作权人造成巨大损失吗？作为设立公共借阅权制度的依据，若以一国的情况为依据，似乎有些偏颇。
1.4 用政府拨款通过图书市场采购是图书馆藏书的主要来源，但不是唯一来源。接受捐赠（包括货币与图书），也是图书馆藏书的来源之一。以我国为例，近年来全国上下，各行各业，部门、个人纷纷向图书馆捐款捐书。例如：
（1）由文化部、财政部实施的“送书下乡工程”，将安排专项经费6000万元，在今后3年内，向300个国家级扶贫工作重点县图书馆和3000个乡镇图书馆赠书500万册。全国700多个无购书经费的图书馆将走出困境，成千上万的农村群众将从中受益。[6]
（2）在新闻出版总署的大力支持下，甘肃省新闻出版局启动“农村书屋”工程，组织省内外20余家出版社捐赠图书，力争用10年时间在全省建立500个农村书屋，共约投资1000万元。首批14个，每个赠书406种书刊的书屋已对农民开放。[7]
（3）著名数学家丘成桐先生曾一次向浙江大学数学中心捐赠50万美元的图书，最近又捐赠6万册图书。[8]
虽然未见到全国捐赠图书的统计数字，但由上三例及媒体经常的报道，数量不会很少。由于捐赠图书不是图书馆直接从图书市场购买的，因此，通过图书市场调查统计的图书馆购书量中自然就不包括这部分图书。这也就是说，“挤出效应”中私人购书一册，图书馆实际所得书，不只是自购的11册，而要超过11册。如此说来，“挤出效应”还低估了图书馆借阅服务对著作权人的损害。对于著作权人来说，向图书馆捐赠图书不是助纣为虐，也是雪上加霜。
但是，如果向图书馆捐赠图书加重了对著作权人的损害，那么，媒体的下列报道应怎样理解和评判？
（4）中国国家主席胡锦涛访问世界著名高等学府美国耶鲁大学，向耶鲁大学赠送了567种1346册中国图书，内容涉及政治、经济、历史、文化等各个领域。在赠书仪式上，胡锦涛表示希望这些图书有助于耶鲁大学师生了解中国和中华文明。[9]
（5）有文章称，新闻出版总署图书出版管理司负责同志认为，“农民读书的热情提高，文化素质的增强必将为我国图书出版事业的繁荣提供更广阔的发展空间。[10]
有关人士说，在全国援建300万个农村书屋，从长远看，将会启动农村图书市场。
（6）著名学者季羡林住在医院，有护士表示爱读其《留德十年》，季先生便自购600册，并一一签名，赠与医护人员，并且说：“书是给人看的，哪怕有几句话对年轻人有用，也值得。”还说：“钱是有价之宝，人家有收益是无价之宝。”[11]
（7）报载，北京史专家王灿炽与书为伴有“四乐”：寻书之乐、用书之乐、淘书之乐、捐书之乐。2005年，王先生向国家图书馆捐赠图书1680册，其中602种是国家馆此前未入藏的。王先生说：“这些书淘来不易，能补充国家馆藏，是我最大的快乐。把那些珍贵的资料捐献出来，能让它们保存得更好，有更多的人利用，也是它们最好的归宿。”[12]
国家主席、出版部门负责人、学者专家，他们的言与行，为何与主张设立公共借阅权制度的意见相左？
讨论捐赠图书，便会涉及著作权人行使发行权的方式问题。这是一个值得关注、讨论和辨明的问题。
2 作品、图书及相关问题
2.1 我国2001年《著作权法》规定，著作权人行使发行权的方式有二：出售或者赠与。出售或者赠与的不是作品，而是作品的原件或者复制件。换句通俗的话说，著作权人出售或者赠与的不是作品，而是作品的原稿或者图书。这也就是说，在著作权人没有行使发行权前，作品及其原稿或者图书均属著作权人所有，一旦发行行为完成，作品的著作权没有转移，仍归著作权人所有，但作品的原稿或者图书便转移到了买售人或受赠人手中，即不再归著作权人所有，而归买售人或者受赠人所有。正如2001《著作权法》第18条所说：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件展览权由原件所有人享有”。原稿或者图书归买售人或者受赠人所有后，买售人或者受赠人即可依法转移其所有权。同样，作品著作权也可依法转移。这也就是说，著作权人既可出售或者赠与其作品的原稿或者图书，也可转让或者赠与其作品著作权。我们这样说，不是臆造，而是有如下的法律依据：
（1）我国《宪法》
第12条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
第13条 公民的合法的私人财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私人财产和继承权。
（2）我国《民法通则》
第71条 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
第72条 ……
按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第73条 国家财产属于全民所有。
国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
第75条 公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。
公民的合法财产受法律保护……
第76条 公民依法享有财产继承权。
第94条 公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。
（3）我国《继承法》
第3条 遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（四）公民的文物，图书资料；
（六）公民的著作权，专利权中的财产权利；
（4）我国2001年《婚姻法》
第17条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（三）知识产权的收益；
（四）继承或者赠与所得的财产，……
（5）我国《担保法》
第63条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。……
第75条 下列权利可以质押：
（三）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
（6）我国2001年《著作权法》
第10条 著作权包括下列人身权和财产权：
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款（五）项到第（十七）项规定的权利，……
第19条 著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。
著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，……由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；……
第25条 转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。
以上这些法律及其条款可以说明：
①图书与著作权均可依法转移；
②图书的所有权归买售人或者受赠人后，可依法继续转移；
③作品著作权与图书是并列的、有区别的两个不同概念。因著作权法保护的客体是作品，因此可以推导出作品与图书也是两个不同的概念。
2.2 坦白地说，我国法律及条例规定，虽然可以说明作品与图书是两个不同的概念，但都不十分明显、准确。规定最明确的有美国现行版权法等。该法第202条规定：“必须把版权的所有，与体现作品之实在物的所有权分开。任何实在物的转移，包括作品的原始复制本或录制本的转移，其本身并不导致体现在该物中享有版权之作品的权利转移。”[13]
在知识产权（包括著作权）法的理论研究和论著中，关于作品与图书是两个不同的要领的论述，可以说比比皆是。早的有比利时著名法学家皮卡第。他在知识产权一词出现后即认可知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。他说：“所有权在原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而发生与终止；但知识产权却有时间的限制。”[14] 较近的有张俊浩主编的《民法学原理》（修订版）。该书中说：“智慧成果不具备物质形态，因而不是物，是物之外的另一类权利客体。智慧成果的物质表现形式或者说是物质载体如书籍、专利文献等则属于物。”“在民法上，物是物权的客体，物和物权均由物权法规定。”[15] 较近的还有吴汉东主编的《知识权法学》。该书说：“由于著作权与所有权分属民事权利体系中的知识产权与物权两个不同的领域，因而其区别还是主要的。”[16]
据上所述，我们认为，正如郑成思先生所说，作品、图书及其权利的区别，是知识产权的一个基本问题，[17] 必须分辨清楚。
什么是作品？我国2002年《著作权法实施条例》的定义是：“著作权所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这一定义有三层含义：（1）作品是智力成果，是精神产品。独创性是作品成为著作权保护客体的首要条件；（2）作品应具有可复制性，即能以某种物质形式复制，这是作品成为著作权保护客体的又一条件；（3）作品包括文学作品、艺术作品、科学作品三大类型。因此，作品因其为智力成果，所以它是非物质化产品。作品因其不具备物质形态，所以它不是物。作品不是物权的客体，而是著作权的客体，是著作权的标的。这一标的一旦公开，同一作品就可以同时被许多人使用，只要其不与法律相悖不会构成侵权。正因为著作权标的具有这样的独特性，所以它与所有权互不排斥，其中任何一种权利的转移对另一种权利不发生影响。正如前述2001《著作权法》第18条规定，著作权人将其作品原件让与他人，并不意味着受让人取得了该作品的著作权。反过来讲，著作权人对其作品享有著作权，并不意味着著作权人对其作品的原件或者复制件就一定享有所有权，作品归著作权人所有，因此，著作权人可以依法享有著作权。著作权可以获得利益，因而著作权也是一种财产，一种无形的财产，或者叫无体财产，一种能够给著作权人带来物质利益的财产。由于著作权中的财产权利可以全部或者部分转让，因而就某一作品来讲，可能出现同时归数个著作权人所有。但这种共有，既不是共同共有，也不是按份共有。著作权人各自享有属于自己的某项或者数项财产权利。著作权中的财产权利还可以依法继承或者质押。根据著作法和继承法的规定，著作权属于公民的，公民死亡后，其著作权的财产权利可由依法享有继承权的人继承，也可赠与受遗赠人，根据担保法的规定，著作权人如是债务人或者第三人，可将其著作权中的财产权利移交债权人占有，当著作权人不履行债务时，债权人就有其占有的财产权利优先受偿的权利。这就是说，财产权质押与继承有所不同。质押的结果，著作权不是必定转移，只是可能转移。再就是著作权的转让、继承、赠与、质押必须在法定的保护期内方才有效。而且，一般也只能在本国领域内有其效力。
什么是图书？图书是作品复制件的一种，是作品的一种传统载体。图书因其具有物质形态，是一种客观存在的物质实体，所以它是一种物，是物权客体的一种。物权是权利人直接支配的特定的物，并排斥他人干涉与侵害的权利。图书属于动产，它的占有人为权利人。这也就是说，当著作权人占有图书时，著作权人是图书的权利人；当著作权人将其出售或者赠与他人，著作权人就不再是权利人。而且因图书是有形物，所以它的出售或者赠与是其所有权全部权能全部地、永久地转归他人所有。著作权人自交付图书起，就永远失去所有权的一切权利。当他人再度将其图书所有权转移后，亦然。
图书的所有人依法对自己的图书享有占有、使用、收益和处分的权利，并且有权在自己的图书财产上设立担保物权。这里的图书所有权人，包括国家、集体和私人。图书如属国家所有，国家则可依据宪法和法律，兴办图书馆，作为公民受教育的一项设施，负责管理和借阅国家所有的图书资料。因此，图书馆应该免费向公众提供借阅服务，不能从中谋取利益。否则即构成对所有权的侵犯，应当承担侵权民事责任。
在图书所有权的四种权能中，处分权是核心，它的享有和行使，最终决定图书财产的归属。作为私人，可终生为所有权人；作为国家和图书馆，可永久为所有权人及占有、使用人。作为私人，有权将自己的图书出售、捐赠、继承、质押；作为国家及图书馆，也可转让、调拨、赠与所属图书，使其所有权发生转移。
国家、集体、私人的图书财产受法律保护，而且没有保护期的限制，也不受地域的限制。
关于作品与图书及其权利的区别，郑成思先生在其《知识产权论》中有如下一段既通俗又精辟的话：[18] “应把载体与权利进行区分的最明显的一例是：版权法把为个人学习、阅读而不经许可复印一份他人享有版权的作品视为‘合理使用’。但财产法或刑法均不可能将不经许可而拿走别人的一部图书（无论去阅读还是去出售等等）视为‘合理使用’。”
我们说作品与图书及其权利不是同一关系，并不否认其相互依存的关系。这一问题，其实上述已经论及。著作权人为实现创作作品的目的。获得社会和经济利益，主要途径之一就是将作品从无形变为有形，从非物质化产品变为物质产品，使其从著作权领域进入物权领域，同时赋予它一定的著作权利。到目前为止，作品通过印刷，变为纸质图书，仍然是转化的主要形式。所以可以这样说，作品离不开图书。反之，图书也离不开作品。试想，图书中如果没有作品，没有作品为内容，那就不成其为图书，只是纸张订成的簿册。不能供阅读、欣赏、研究使用，没有图书的价值，就没有人出资去占有、利用。当然，著作权人也就不能获得利益。因为图书中有作品为内容，所以图书的所有权人既可依法保护和行使自己的权利，又要遵守著作权法，在著作权法允许的范围内行使自己的权利。
在著作权法中，赋予图书及其所有权人的著作权利，称作“合理使用”、“法定许可使用”、“强制许可使用”，统称“著作权的限制”。从作品与图书及其权利的相互依存关系看，它是保护著作权人和图书所有权人双方利益的规则。因此双方所有权人都必须遵守，否则，即构成侵权。不过必须清楚，如果著作权人对图书所有权人构成侵权，属于物权（所有权）领域的问题。反之，则属于著作权领域的问题，侵权的性质及法律责任是不同的；不能因存在相互依存的关系而混为一谈。
2.3 作品是著作权的客体，图书是物权客体的一种。著作权与图书所有权分属两个不同的领域，是两个不同的概念，这似乎可以说是法学界的共识。
2.3.1 公共借阅权的主体与客体的问题。
关于公共借阅权的主体与客体，所见论著，有三种观点：
（1）公共借阅权的主体是著作权人，客体是作品；
（2）公共借阅权归图书馆享有，客体是馆藏作品；
（3）公共借阅权的主体是作者，客体是图书。
关于这三种观点，谈三点意见：
（1）如果说公共借阅权的客体是作品或者馆藏作品，那么试问，图书馆借阅的是作品还是图书？图书馆收藏的是作品还是图书？图书馆难道是作品馆？我们说著作权的客体是作品，著作权是作品著作权，难道也可说为著作权的客体图书，著作权是图书著作权？显然，观点一与观点二都将作品与图书两个概念混为同一关系，误认为作品即图书，图书即作品；同一概念，两种称谓。正因为如此，所以进而混淆了作品著作权与图书所有权；进而得出了著作权人可以享有图书所有权权能的错误结论。
其实，不用旁征博引，仅从公共借阅权这一概念的字面含义即可知道，能够供公众借阅的，只能是图书，不能是作品。作品不经过复制，怎能供公众借阅？所以，公共借阅权的客体只能是图书，不能是作品。而当图书的所有权从著作权人手中转移到国家、集体、个人后，享有所有权的也就只能是国家、集体、个人，不能仍是著作权人，甚至永远是著作权人。
（2）公共借阅权的主体是著作权人，著作权的主体也是著作权人，那么，两者是什么关系？是并列还是从属关系？如果是并列关系，就意味着两者不属于同一法律领域。而不属于同一法律领域，主体就不应完全相同。反之，客体就不应完全相同。有文章说，公共借阅权是“著作权中财产权利之一种”。[19] 这就是说公共借阅权与著作权是从属关系。但是，我们知道，著作权是指著作权人对其作品所享有的人身权利和财产权利的总称；著作权法是保护著作权人对其作品所享有的专有权利的法律规范的总和。因此，著作权的客体是作品，著作权法保护的是作品的著作权。著作权的客体不是图书，著作权法保护的不是图书的所有权。公共借阅权不受著作权法的保护，如作为“著作权中财产权利之一种”，怎能设立和行使？
（3）公共借阅权的客体如果是图书，那么，因物权的客体是物，图书是一种物，属物权的客体，公共借阅权与物权又是什么关系？是并列还是从属关系？依图书是物的一种而论，公共借阅权似应包括在物权之内。但是，物权法是调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的，在公共借阅中，著作权人是主体，图书所有人也是主体吗？
著作权人与图书所有人是平等的吗？图书的归属不明确吗？归属既然明确，利用权自然明确。具体到图书馆及其免费借阅图书，图书馆及其藏书既归国家所有，图书馆即有利用藏书的权利。国家财产属于全民所有，全民即有利用权利。只要图书馆及公民在利用中不违反包括物权法及著作权法在内的法律规定，任何单位和个人都不能妨碍，更不得侵害所有权人的利益。
2.3.2 “发行权穷竭”问题
“发行权穷竭”，有称“权力穷竭”、“版权穷竭”、“专有权穷竭”、“权利用尽”、“权利一次用尽”、“发行权一次用尽”、“首次销售理论”、“首次销售原则”等，称谓不一。在世界各国中，认识和举措也不相同。德国、奥地利、美国等国的版权法作了采纳“发行权穷竭”的规定；英国的现行版权法则未作规定；法国、比利时等国规定著作权人始终控制销售权，一直到“最终使用人”，发行权永不“穷竭”。
（1）关于承认并采纳“发行权穷竭”原则
首先，采纳的目的是什么？是“控制版权人对作品作为商品转移的限制”，还是“避免版权人始终对作品之复制品作为‘物’的转移一再加以控制，即避免因行使版权而妨碍商品（作品之复制品）的自由流通”？[20] 这两种意见是有质的区别的。作品与作品之复制品不是同一关系，不是一个概念两种称谓。因此，“作品作为商品转移”，实即著作权法中所说的作品转让，属于著作权贸易领域。“作品之复制品作为‘物’的转移”，实即一般商品的自由流通与所有权的转移。属于物权法中动产所有权的转移。因此，如果承认并采纳“发行权穷竭”原则的目的是前者，则与公共借阅权没有什么直接关系。如果著作权贸易给版权人造成什么损害，版权人追究责任的对象不应是图书馆。如果是后者，则版权人便无权控制图书的自由流通及其所有权的转移，无权控制图书馆藏书的借阅。
不过，就我国而言，即使不采纳“发行权穷竭”原则，根据宪法和法律的规定，著作权人对图书也没有“一再加以控制”的权利。这是因为图书中虽然载有作品内容，但毕竟已不是作品，而是一种物。因此，只有当它归著作权人所有时，著作权人才有控制权，一旦著作权人行使了发行权，图书转归他人所有，著作权人虽然仍可依法对图书中的作品行使著作权，但对图书却失去了控制权。包括图书的买卖、赠与、继承等在内的图书所有权的权能全部归他人享有。著作权人不仅不能侵害他人享有的所有权，而且应负不妨碍他行使所有权的义务。在这里我们必须清楚，如果“发行权穷竭”针对的是著作权人对图书的控制而不是对作品的控制，则“发行权穷竭”对包括发行权在内的著作权不会产生影响。著作权不会因此而“穷竭”，更不会是“一次用尽”。否则，图书的版次与印次的变化怎样理解和解释？
“发行权穷竭”的含义是什么？是指著作权人将一批享有版权的作品复制品（图书、音带等）投放市场后，就无权再控制它们的进一步的转销、分销等活动？还是指著作权人将一批享有所有权的作品复制品（图书、音带等）投放市场后，就无权再控制它们的继续销售活动？或者是指著作权人将一批享有所有权的作品复制品（图书、音带等）投放市场，在所有权转移他人后，就不再有控制它们的流通、继承、赠与、出租等权利？
就作品著作权与作品复制品的所有权而言，如前所述，作品复制品（包括作品原件）所有权的转移，并不意味着作品著作权的转移。这就是说，图书投放市场，著作权“依然故我”。著作权不会因图书所有权的改变而丧失或者受到妨碍。因此，包括发行权在内的著作权并没有“穷竭”，更没有“一次用尽”。从这个角度讲，使用“发行权穷竭”一类词语，似乎词不达意。
就著作权人与发行者、转销商、分销商而言，著作权人可以通过合同的约定，控制发行、转销、分销环节；或者在获得一次报酬后放弃控制。选择与决定权在著作权人一方。在这种情况下，如果采纳“发行权穷竭”原则，对著作权人控制图书经销环节的权利加以限制，则“发行权穷竭”原则与公共借阅权没有关联。因限制的是图书经销环节的权利，而不是其他权利。
图书所有人对自己的图书享有控制权，这是宪法和法律的规定，不采纳“发行权穷竭”也是如此，但是，如果认为还需要在著作权法中作出更明确的规定，我们认为“发行权穷竭”的准确含义应当是：著作权人对合法投放图书市场的图书，在所有权转移后，不再具有再销售或者对其所有权的控制、支配的权利。任何买售人对自己所有图书的利用或处分，不需要得到著作权人的许可或者授权，且不构成侵权。这一含义表明，“发行权穷竭”是针对每一批、每一册合法投入市场的图书而言的，并不会导致发行权本身效力的终止。因此，较之“发行权穷竭”一词更接近限制著作权的“垄断性”，保证享有著作权的作品复制品（图书等）自由流通的目的，称作“首次销售原则”恰当一些。
（2）关于法国、比利时等国的规定
法国、比利时等国规定的发行权永不穷竭，在理论上是讲不通的，实践中也是行不通的，如果著作权人对图书权利人的所有权享有控制权，那就形成了同一物上同时存在两个以上的所有权，要知道，所有权具有排他性的法律特征。所有人有权排除他人对其物的不法干涉。并且在同一物上只能有一个所有权存在。这是其一。其二，即使法律赋予著作权人特殊权利，能够控制吗？德国法学家就认为，法国、比利时的规定，他们自己的现实已经推翻了版权法的规定。
再者，如果对于著作权不施行“发行权穷竭”原则，专利权呢？如果专利人也对其专利产品控制到“最终使用人”，那么，买卖合同、租赁合同、借用合同等等，即需得到专利权人的许可并付报酬，方可进行。否则，即构成侵权。如此，我们的社会，市场秩序，日常生活，将会是一幅什么样的图景？吴汉东主编《知识产权法学》关于专利权穷竭的定义及含义是这样界定的：“专利权人自己或者许可他人制造的专利产品（包括依据专利方法直接获得产品）被合法地投入市场后，任何人对该产品进行销售或者使用，不再需要得到专利人的许可或者授权，且不构成侵权。在专利理论中，这种制度就是‘专利权穷竭’。”“专利权穷竭是针对每一件合法投放市场的具体专利产品而言的，并不会导致该项专利权本身效力的终止。专利权穷竭的准确含义应当是：专利权人对合法投放市场的专利产品，不具有再销售或者使用的控制权或支配权。因此，也有人将‘专利权穷竭’称为‘首次销售原则’，也就是说，专利权人只对专利产品的首次销售享有专有权，对已被首次销售的专利产品不具有再销售或者使用的控制权或支配权。”[21] 我们认为，这样的定义及含义的界定值得借鉴。“发行权穷竭”或称“版权穷竭”的定义与含义也应这样界定。
综上所述，无论采纳“首次销售原则”与否，对于合法投放市场的图书，在其所有权转移后，著作权人对图书都不再享有控制与支配的权利。因此，著作权人对图书馆将自己所有的图书向公众提供免费借阅服务也就没有控制与支配的权利。对于所借阅的图书中载有的作品，如果在保护期内，著作权人依然享有著作权。图书馆及读者不能因图书不归著作权人所有而超载著作权法的规定去利用图书中的作品。否则，就会构成侵权。
2.3.3 “首次销售原则”与公共借阅权制度
如果将“首次销售原则”的含义界定为：图书的销售及其所有权一旦从著作权人的控制中转移出去，则著作权人便失去控制或支配的权利，“首次销售原则”与公共借阅权制度便是矛盾的，冲突的。一个是限制著作权人对图书自由流通的控制，一个是允许著作权人对图书自由流通的控制。因此，在一个国家如果采纳“首次销售原则”则不能同时又设立公共借阅权制度，反之亦然。
但是，据统计，在丹麦、瑞典、冰岛、荷兰、德国、新西兰、澳大利亚、英国、奥地利、挪威、芬兰、加拿大、以色列等13个设立公共借阅权制度的国家中，丹麦、挪威、瑞典、芬兰、冰岛、德国等7个国家却同时又采纳“首次销售原则”。英国现行版权法虽未规定采纳“首次销售原则”，但英国法学家认为再次销售权不应被版权人所专有，这是不言而喻的，用不着规定。因此，英国实际上也是既采纳“首次销售原则”，又设立公共借阅权制度的国家。13个国家中居然有8个出现法律之间存在矛盾与冲突，比例之高，让人难以理解和相信。莫非这些国家均认为“首次销售原则”的含义仅是限制著作权人对图书销售环节的控制？如果是，“首次销售原则”与公共借阅权制度就不再矛盾和冲突。但是，销售毕竟是图书所有权转移的主要渠道；销售的最终目的和结果，必然是图书所有权的转移，著作权人借以获得经济利益。如果对著作权人的销售权尚加以限制，却允许著作权人对不归其所有的图书享有控制权，岂不成了怪事？公共借阅权涉及的关键法律问题是图书所有权。丹麦等8国不会认为所有权不具有排他性法律特征，不会认可同一物上可以同时存在两个以上所有权人吧。由此可见，即使“首次销售原则”与公共借阅权制度之间不存在矛盾和冲突，公共借阅权制度与物权法等之间的矛盾和冲突，并不会因此而消失。
据所见资料，美国是采纳“首次销售原则”但至今尚未设立公共借阅权制度的国家。尽管自1973年以来，陆续有国会议员提出公共借阅的法案。美国为何这样处理？值得探究。
如果承认“首次销售原则”与公共借阅权制度之间存在着矛盾与冲突；承认图书与作品是两个有着质的区别的不同概念，为保持与物权法、反垄断法等法律的原则和规定一致；为突显对著作权人行使著作权的限制，保证图书（商品）的自由流通，可以采纳“首次销售原则”。但不应设立公共借阅权制度。
3 在中国设立公共借阅权制度，路在何方？
3.1 公共借阅权制度与《著作权法》
无论对公共借阅权的定义怎样表述，都应该与作为作者及主张设立公共借阅权制度的重要理由和依据——“挤出效应”相一致。而据“挤出效应”，公共借阅权的主体是著作权人。若据主体是著作权人，公共借阅权属于著作权，是著作权中财产权的一种。因此，设立公共借阅权制度的路向有三：
（1）在现行的《著作权法》中寻找依据；
（2）修改现行《著作权法》，修改可以包含公共借阅权内容的条款，或者新增条款；
（3）单独设立公共借阅权制度。
但是，由于著作权的客体是作品，公共借阅权的客体是图书，所以在著作权法中是找不到保护著作权人的图书的条款的；是找不到可供修改使其能够包含保护著作权人的图书所有权的条款的；是不能新增条款或者单独设立与著作权法相一致且又保护图书所有权的法律、法规的。否则，公共借阅权就不属于著作权，就不是著作权中财产权的一种。
3.2 公共借阅权制度与《物权法（草案）》
根据“挤出效应”，公共借阅权的客体是图书。若据此，公共借阅权应属物权，属于物权法的范围。因此，设立公共借阅权制度的路向同样有三，即在物权法中寻找依据、修改物权法、单独设立公共借阅权制度。
如果著作权人不行使发行权，图书的所有权不发生转移，著作权既是自己作品的权利人，又是自己作品的复制品——图书的所有人。在此情况下，因物权法就是保护权利人的物权的，著作权人作为图书的所有人，自然会受到物权法的保护，无需寻找依据、修改法律，或者另辟途径。不过，在此情况下，著作权人是作为图书的所有人出现的。作为图书的权利人，依法行使所有权，与图书馆没有关联，没有什么公共借阅权可言。
著作权人一旦行使发行权，无论是出售还是赠与，图书的所有权即发生转移，由著作权人转为买售人或受赠人，著作权人随着图书的交付便失去控制与支配权。在此情况下，受物权法保护的只能是买售人或受赠人，而不能是著作权人。著作权人要求控制不属于自己所有的图书，在物权法中是找不到依据的，要求新增条款或者单独制定法律也是不会得到支持的。不仅如此，根据《物权法（草案）》“任何单位个人负不妨碍权利人行使物权的义务”的规定，著作权人还负有不妨碍买售人或者受赠人行使所有权的义务。
上述表明，问题的关键是公共借阅权的客体是图书。而图书是一种动产，是物权法所称的物的一种，是这种物的物权，是这种物权的归属和利用。在这里，我们无意否认权利（包括著作权）可以作为物权的客体。权利上物权是物权客体的一种类型。正如《物权法（草案）》所规定的：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。这就是著作权人行使其著作权在物权法中的依据。因此，我们说著作权人在物权法中找不到控制属于自己所有的物（图书）的法律依据，并不否认著作权人在物权法中可以找到保护属于自己所有的著作权利的依据。
3.3 公共借阅权制度与《民法通则》
民法主体，也称民事主体，其范围广泛。公民、法人和其他社会组织、国家都可以成为民事主体。民事主体享有民事权利，承担民事义务。根据《民法通则》规定，财产所有权和与财产所有权有关的财产权及知识产权是民事权利类型中的两类权利。
在我国，随着市场经济的发展和民事立法的逐步完善，民事权利的客体呈现出种类多样性特点。物（狭义的物和广义的物）及知识产品是其中的两种类型。图书作为作品的物质载体，它具备民法上物的特征，属于物的范畴；作品是一种智力成果，它不具备物质形态，不具备民法上物的特征，因而它不是物，不属于物的范畴。但作品具有知识产品共同特征，属于知识产品的范畴。因此，图书与作品都是民事权利的客体，是两类不同的客体。
据上所述，著作权人与图书所有人都可以成为民事主体。作品与图书又都是民事权利的客体。因此，《民法通则》中各设有专门的条款，分别保护著作权人和图书所有人的权利。换句话说，包括著作权人、图书权利人在内任何民事主体，如果对不归其所有的客体主张民事权利，民法都不会支持。而公共借阅权恰恰正是著作权人对已不属于自己所有的图书主张权利。
3.4 公共借阅权制度与《宪法》
关于公共借阅权制度与《宪法》，这里不作全面论述，只谈以下三点意见：
（1）在我国，宪法效力、位阶最高。宪法是普通法制定的基础和依据；普通法的规定不得与宪法相抵触。据此，是否也可以这样理解和推论：公共借阅权在民法、物权法、著作权法中找不到法律依据；民法、物权法、著作权法也无法通过新增条款或允许单独制定专门法律提供支持，所以公共借阅权在《宪法》中也找不到法律依据，《宪法》也不会允许单独设立公共借阅权制度。
（2）我国《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私人财产权和继承权”。这也就是说，不论著作权人或图书权利人是国家还是公民，其著作权或所有权都不容侵犯。著作权人或图书权利人如果对其不享有的权利主张权利，都是违宪。而且任何组织和个人的违宪行为，都应受到宪法和法律的追究。正如《宪法》序言中所规定的：“全国各族人民，一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体，各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法的尊严，保证宪法实施的职责。”
（3）根据《宪法》第33条“在法律面前一律平等”的规定，任何民事主体的法律地位都是完全平等的。因此，任何民事主体都没有任何特权。作为民事主体的著作权人也不能例外。《宪法》和法律不能“格外施恩”而赋予著作权人享有归他人所有的图书的控制与支配的特权。
3.5 设立公共借阅权制度，路在何方？
综上所述，要设立公共借阅权制度，只有修改《宪法》和法律，且首先修改《宪法》。那么，《宪法》中的相关条款能否修改和怎样修改？这里仍以《宪法》第12、13、33条中的相关规定为例，略加讨论。
我国是社会主义国家，这一国家性质的具体体现是人民民主专政制度。而人民民主专政制度的经济基础是全民所有制和劳动群众集体所有制。就1982年12月通过的《宪法》而论，虽然经过了1988年、1993年、1999年、2004年四次修改，但关于全民所有制和集体所有制的内容，没有变化，为什么？因为这个问题涉及国家性质，国家根本制度。只要国家性质、国家根本制度不改变，其基本内容就不会、不能修改。据此，《宪法》第12条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”也就不能改动。
关于《宪法》第13条对公民财产权的规定，1982年通过的《宪法》经过四次修改，变化的只是强化不是削弱。具体表现是：其一，原来是“所有权”，2004年修改为“财产权”。财产权比所有权范围广泛；其二，原来是“国家保护”，2004年改为“不受侵犯”，强化了有限政府的概念。
《宪法》第33条规定“法律面前一律平等”，是由我国的国家性质与根本制度决定的，是我国公民的一项基本权利。如果《宪法》中没有这一条款，恐怕就不是社会主义的宪法了。
《宪法》中这些关键性条款不能改动，设立公共借阅权制度就没有基础和依据。
设立公共借阅权制度，路在何方？