罗 凯
大庆市卫生计生综合监督执法局 163000
【摘 要】目前关于“非法行医”现象的相关立法主要有行政法部门和刑法学部门。法条纷繁复杂，且两个部门法存在衔接不畅的问题，这对司法实践中“非法行医”的认定带来难度。“医生职业资格”的认定，对“情节严重”的理解以及“医疗行为”的界定是立法完善的关键。
【关键词】非法行医；非法行医罪；行刑立法衔接
ABSTRACT：At present，the relevant legislation on the phenomenon of "illegal medical practice" mainly includes administrative law department and criminal law department.The complexity of the law and the lack of cohesion between the two departmental laws make it difficult to identify "illegal medical practice" in judicial practice.Recognition of "doctor's professional qualification"，understanding of "serious circumstances" and definition of "medical behavior" are the key to perfect legislation.
Key words：illegal practice of medicine；crime of illegal practice of medicine；connection of execution legislation
一、关于非法行医的相关立法现状
近年来，非法行医现象层出不穷，规范该现象的法律法规、政策也有不少，但是仍然不能杜绝这一现象的发生。非法行医侵犯的法益是复杂的，有正常的社会管理秩序，有公民的身体健康和生命。在情节一般的情况下，对非法行医给予行政处罚；在情节严重的状况下，则上升为非法行医罪，面临的是刑法的严厉处罚。到目前为止，涉及这一现象的法律法规比较繁杂，如果按照部门来划分，有以下这些立法。
（一）行政法部门关于非法行医现象的立法
1994年国务院颁布的《医疗机构管理条例》，以及卫生部颁布的《医疗机构管理条例实施细则》都设有“罚则”和“处罚”的专门章节来规定关于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的情况以及诊疗活动超出登记范围的，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作等这些“非法行医”现象的处罚措施。1999年颁布的的《执业医师法》指出：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2001年卫生部颁布的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》规定医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。2003年国务院颁布的《中医药条例》第三十三条指出：“未经批准擅自开办中医医疗机构或者未按照规定通过执业医师或者执业助理医师资格考试取得执业许可，从事中医医疗活动的，依照《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的有关规定给予处罚。”2007年卫生部下发了《关于非法行医有关问题的批复》文件，指出：“已取得医师资格证书，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”
除了上述的法律、行政法规、行政规章外，还下发了一些规范性文件，再加上各个省份对本区域内制定的地方性法规，行政法部门关于非法行医的立法规范不胜枚举。由于行政法是一部难以统一的部门法，非法行医的相关法律法规也无法统一到一部法典中。虽然可供依据的法条众多，但真正适用起来却显得有些无头绪，需要在纷繁的法条中寻找对应的规定，给实际认定工作带来了困难。一遇到一个特殊又具体的问题，都要上报国务院卫生部做特殊的批复才敢下最后的定论，使行政法部门的立法冗繁而又没有普遍适用性。
（二）刑法部门关于非法行医现象的立法
1997年《刑法》对于非法行医罪的规定是第三百三十六条：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”把非法行医罪设定在“破坏社会管理秩序罪”这一章当中，可见立法者的本意是首先保护“社会正常的管理秩序”这一法益，其次才是“公民的身体健康和生命权”这一法益。和这一章的大多数罪名一样，非法行医罪是典型的“行政犯”，也就是在行政法部门的法律法规无法达到惩罚效果的情况下上升到刑罚制裁的犯罪行为。
2008年5月9日开始施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）可以说对非法行医罪的认定在立法上前进了一大步。比如详细规定了什么是“未取得医生执业资格的人非法行医”，什么是“严重损害就诊人身体健康”等等。但是在实践中，认定“非法行医”行为和“非法行医罪”，特别是涉及行政处罚与刑事处罚的衔接中还是存在一些难题。特别是近年来医患纠纷仍未得到明显缓解的情况下。其中一部分医患纠纷都以医方被定性为“非法行医”而被行政处罚甚至刑事处罚而告终。这些案件围绕的主要问题有执业医师擅自在所属医院外从事诊疗工作，已经取得医师资格但未经注册取得执业证书的人员从事诊疗工作，医学临床教育实践是否属于非法行医行为，实习期或试用期医务人员书写的病历或者签字医生的资格问题引发的非法行医争论；医师超出执业范围和执业地点进行诊疗活动是否属于非法行医，如执业范围为中医和中西医结合类医师的超注册执业范围诊疗活动引发的争议。以上列举的这些情况一旦达到“情节严重”的程度，就可能被定性为非法行医罪，医师将要面临刑事处罚。行政处罚和刑事处罚毕竟有本质区别。刑事处罚的对象是被称为“犯罪人”，这对一名医师的执业生涯是一个毁灭性的的打击。因此认定是“现象”还是构成了一个“罪名”这个过程就需要行政法部门与刑法部门的罚则有一个清晰、递进的衔接关系。
二、目前关于非法行医现象立法中存在的问题
（一）对“取得医生职业资格的人”，刑法和行政法衔接不明
1.对于“医生执业资格”的争议
上文提到我国《刑法》第336条规定的“医生执业资格”，就是定罪时首先要考虑的因素。可以说刑法学对此概念的界定含混不清。由于刑法部门的立法者并不一定具备完备的医学知识和医学实践经验，所以在立法时无法全面考虑“医生执业资格”的内涵。严格来讲，一位医生想要合法行医必须具备的条件有“医师资格”“执业医师资格”和“医疗机构执业资格”这些基本条件。正如一名律师想要合法执业必须具备《法律职业资格证书》《法律执业资格证书》和所挂靠的律师事务所一样。笔者认为，立法者初衷是想全面地解决问题。“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”，这是医师执业不能越过的底线。实践中普遍认为执业助理医师是不是能单独行医的，如果单独行医造成事故，是不是也要扣上“非法行医”的罪名？因此这里就出现一个行政法部门与刑法部门的矛盾。还有就是实习医师的资格问题，无非就是是否存在“独立”诊疗的问题，如果是独立的状态进行诊疗，出了事故，很可能就被冠以“非法行医罪”的头衔；如果非“独立”，有指导老师的签字，那么一般就可以免责。
2.对于“医师执业注册制度”的争议
执业医师注册制度要求医师按照注册的地点、类别和范围执业，医师分为临床、中医、口腔和公卫4大类别。这些规定对医师的执业地点和执业类别、执业范围做了限定。也就是说，已经取得医师资格的人如果超出注册的执业地点、执业类别、执业范围，就构成了行政处罚范围内的“非法行医”；如果达到“情节严重”的程度，就构成了刑法意义上的“非法行医罪”了。但是这方面的规定并没有在刑法部门体现出来，特别是2008年的《解释》。因此在实践认定中，针对该行为到底是执行行政处罚还是刑事处罚，没有明确的法律依据。例如，中医师的执业范围问题就是近年来焦点问题，也是中医院校学生们关心的问题。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆其中“医师执业范围”规定了中医类别（包括中医、民族医、中西医结合），这一项是与“临床类别医师执业范围”的规定截然分开的。也就是说中医类别的学生在毕业时不能参加临床类执业医师的考试，毕业后也只能在中医院或者综合性医院的“中医科”工作。而这些岗位远远解决不了中医类医学生的就业问题。《执业医师法》并没有专门针对中医类别的医师执业作出具体规定或者具体的限制。但从实际情况来看，中医类别或者中西医结合类别的医师如果超出“执业范围”行医就被认为是“非法行医”。可喜的是2012年1月河南省对本省中医类别执业医师执业活动做了新的规定，认为中医师经过注册是可以在综合医院行医的，突破了执业范围的一些限制。但是这一规定只是地方性法规，并不具备法的普遍适用性，只在河南省范围内适用。
（二）“情节严重”作为行刑衔接的重要指标，表述模棱两可
“情节严重”是区别“非法行医”是面临行政处罚还是刑事处罚的重要指标。2008年《解释》中规定了认定为非法行医的“情节严重”的五种情形。特别是其中的“（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”这一规定构成了对“非法行医”行政处罚与“非法行医罪”的刑事处罚罪的衔接。无独有偶，在刑法条文的分则中，类似这种以“次数”作为行刑衔接的还有“逃税罪”等罪名。刑事法规这样规定的本意为：次数说明了此人的社会危害性程度，也映射出此人的人身危险性系数在提高。这二者结合起来就说明他达到了一个“犯罪人“的标准，因此构成犯罪。
但是“情节严重”在司法实践的认定中确实是较难把握的，需要法官发挥“司法能动性”去判定案件的实际情况是否达到了“严重”、“恶劣”。虽然有《解释》的规定，但是应对瞬息万变的社会形势是远远不够的。《解释》采用列举的方法阐述了“情节严重”的表现。“列举法”毕竟存在滞后性和不全面性这些弊端。另外从从（一）到（四）的列举来看，（一）是实害犯，（二）和（三）的情形是危险犯。（四）可以看成是“情节犯”。可见刑法部门对非法行医罪的构成并没有一个统一标准。有些情况是必须发生危害结果才能构成，如“轻度残疾”、“一般功能障碍”。有些情况是“造成传播流行危险的”或者“足以严重危害人体健康的”。而且这样的解释可能会偏离立法本意，比如“（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”这一条仅仅凭次数来断定是否“情节严重”是非常草率的[1]。比如用B超机非法鉴别胎儿性别；城乡结合地区，没有行医资质的牙科诊所比比皆是。这些主体在大多数情况下，一般不会对人体造成伤害。但是在实践中一旦被查到，先是以非法行医的名义给予行政处罚，两次之后就以非法行医罪移交司法机关了。那么他们真正都是有人身危险性和社会危害性的吗？他们都符合司法解释当中的几种情节严重的情形吗？这个时候就需要法官的主观来判断了。
（三）行政法和刑法对“医疗行为”的界定不统一
要对非法行医行为进行刑事处罚的前提是要认定这是一个“医疗行为”。行政法部门的“医疗行为”在《医疗机构管理条例实施细则》中给出了定义，细则中还专门定义了“医疗美容行为”，可见某种意义上的美容行为被称为医疗美容行为，那么这类行为可以归入到“医疗行为”中，如果出现符合“非法行医”的条件，仍然可以对其进行行政处罚甚至刑事处罚。“医疗行为”在刑法学部门指运用医学专业知识和技能，为接受医疗者减轻或消除肉体痛苦，祛除或者缓解疾病，克服其对药物的病态依赖，改善身体功能与外观，帮助或者避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为[3]。大多数刑法学者认为拨火罐、刮痧或者推拿、理发、美容及按摩都不是“医疗行为”。如果是因为这些行为导致严重损害就诊人身体健康和造成就诊人死亡应该按照“过失伤害罪”和“过失致人死亡罪”来对待。
从法条字面上看，可以说刑法部门的“医疗行为”的内涵小于行政法部门的“医疗行为”的内涵，因此整形医师的的诊疗活动就应当被纳入到医疗行为中。司法实践中的认定范围更为广泛，比如，近年来民间中医药从业人员的行医问题，如果造成患者病情加重、有伤害后果或者死亡结果的，按照非法行医罪来对待。还有中医养生是否具有“医疗”性质问题，这些都给实践中的“非法行医”认定带来了困难。法条中没有明确提及的现象却在事实中受到了惩罚，出现了行政法与刑法部门的断层。
三、关于“非法行医”现象行刑衔接的立法完善
1.保护“医师称谓权”，形成刑法与行政法的衔接和统一
应该赋予具有医师执业资格的人特殊的称谓，这样可防止非法行医者打着“医师”的名号行骗。建议将我国《刑法》中的“医生执业资格”直接改为“医师执业资格”，并在司法解释中说明，排除助理医师执业资格。统一全社会对“医师”这一职业的称呼。只有上文所说的三个资格同时具备才是“医师”，其他只能成为“医疗辅助人员”。这一罪名客观方面的表述直接改为“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”，和《执业医师法》统一，这样就达到了行政法与刑法的衔接和统一。由于行政法条文纷繁复杂，且散见于不同的法律、行政法规、规章和地方性法规中，所以立法者在制定新的法律条文和不同部门的法律条文前，一定要参照已经生效的条文。目前已经有8部《刑法修正案》，每一部都针对社会形势的变化以及犯罪特点的变化做出了相应而及时的修正。对于“非法行医罪”的修订，国内专家学者的呼声已经很高，修正该法条刻不容缓。
2.对“情节严重”进行全面理解，让行政法与刑法衔接得有理有据
2008年《解释》中对于“情节严重”采用的也是列举法。列举法一个弊端就是随着社会形势的变化和犯罪手段的多样化，会出现滞后性和不全面性。笔者认为要对“情节严重”进行全面的诠释。首先，“非法行医罪“实质是危险犯。本罪侵犯的法益是社会主义正常的社会秩序，说细一点就是公共卫生秩序，或者说是医疗卫生管理秩序。既然是关系到大部分人身心健康的犯罪行为，不妨将其视为威胁公共安全的行为，达到“足以造成危险“的程度就课构成犯罪。因此情节严重可以概括为是一种“足以造成危险状态”的程度。其次，情节严重不应仅仅充当本罪客观方面的内容，还应该考量主体主观方面以及客体方面的因素。具体可以做这样的分析：（1）主体方面的“情节严重”指不具有医师执业资格的人，进行危险性较大的诊疗活动，足以造成危害人体健康的。（2）主观方面意图通过非法行医谋取暴利的，赚取大量钱财的，比如上文提到的私自鉴定胎儿性别行为。（3）客观方面的“情节严重”可表现为，多次屡教不改，或者诊疗过程严重违反医疗法规和技术规范。（4）客体方面还是要对是否“对人体健康造成危险”给予充分考量。以上四个要件可作为“非法行医”现象过渡到“非法行医罪”的依据。
3.对“医疗行为”进行统一定义
只有明确界定“医疗行为”才能进一步明确“非法行医”的范畴。医疗行为必须由适格的主体、合法的客观行为、行为发生的地点等因素来认定。主体在在上面已经阐述，客观行为和行为发生的地点问题，例如：拔火罐、刮痧等“准医疗行为”，这些到底是不是医疗行为？如果造成伤害结果或者死亡结果，是否按照“非法行医”来对待？2005年9月卫生部《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》中指出了中医推拿按摩等行为属于医疗活动的构成要件，构成“医疗行为”的主体必须为医师，行为必须在“医疗机构”内进行。可见行政法部门对“医疗行为”的界定是较为宽泛的。笔者认为应该借用现行《医疗机构管理条例实施细则》“诊疗活动”作为定义，即指通过各种身体检查，使用药物、器械及手术等方法，对患者病情作出判断和消除疾病、缓解患者痛苦，改善其身体机能、延长其生命、帮助其恢复健康的活动。另外推拿、针灸、拔火罐、美容、刮痧等行为如果是“医师”在“医疗机构”内进行也应当视为“医疗行为”。也就是说“医疗行为”的判定必须具备主体，行为地点，行为性质等要素。
“非法行医”相关立法主要有行政法部门和刑法学部门，且法条纷繁复杂，两个部门法还存在衔接不畅的问题，这对司法实践中“非法行医”的认定带来难度。只有不断完善这些部门法，解决它们之间的衔接问题，才能遏制非法行医等危害行为。
参考文献：
[1]姚诗.非法行医罪情节严重的解释立场与实质标准[J].政治与法律，2012，（4）：111.
[2]张蕴慧，刘肖俊，郑凤和.对完善非法行医案件行刑衔接机制的思考[J].上海预防医学，2012，（24）：258.
[3]高铭暄.刑法学[M].北京大学出版社，2011.577.
论文作者:罗凯
论文发表刊物:《中国医学人文》(学术版)2019年第7期
论文发表时间:2019/9/18
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