旅行社责任险的责任范围问题，本文主要内容关键词为：责任险论文,旅行社论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国旅行社责任险(以下简称“旅责险”)经历了从旅游意外强制保险到旅行社责任强制保险的演变过程。1996年，国务院发布的《旅行社管理条例》(2001年修改，现已废止)第21条曾规定：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求……”；2001年，国家旅游局颁布了《旅行社投保旅行社责任保险规定》(现已废止)，以部门规章的方式正式确立了旅行社强制责任保险制度。按照其规定，“旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险”(第2条)。由于该规章与之后颁布实施的《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)中关于强制保险应由“法律或者行政法规规定”的要求不符，故而其作为强制保险的法律效力并未获得承认。① 2009年，国务院在废止1996年《旅行社管理条例》的基础上，颁布了《旅行社条例》，其第38条规定：“旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。”从而首次在行政法规的层面上明确了旅责险作为强制保险的立法定位。2010年，国家旅游局和中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)联合公布了《旅行社责任保险管理办法》(以下简称《旅责险办法》)，就旅责险上的权利义务作出了具体的规定，从而以部门规章的形式确立了旅责险具体制度的设计，推动了旅责险制度的统一化。同年，国家旅游局和中国保监会共同启动了“旅行社责任保险统保示范项目”(以下简称“示范项目”)，其具体方式是：在国家旅游局的指导和协调下，由6家保险公司组成的共保体，统一销售统保示范产品。②这一举措在旅责险市场树立了具有示范性、引导性的保险产品，解决了此前各保险公司因自行设计旅责险产品而导致的良莠不齐等问题。 2013年，为保护旅游者的合法权利，维护旅游业的健康稳定发展，我国制定颁布了《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)，该法第56条再次确定了旅责险作为强制责任保险的定位。至此，我国基本上形成了法律、行政法规、部门规章相结合的旅责险法律规范体系。 旅责险推行以来，根据各地法院受理的旅责险案件的情况看，主要存在如下争议问题：其一，旅责险是否承保旅行社的违约行为？其二，旅责险是否承保旅行社的无责赔付行为？其三，旅责险中第三者的范围如何？其四，旅责险中除外责任的合理界限如何确定？本文拟对这些问题作一些初步探讨。 一、旅行社责任险中的违约责任 旅责险是责任保险的一种。关于责任保险的内涵及责任范围，我国《保险法》第65条第4款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”关于旅责险的内涵与责任范围，《旅责险办法》第2条第2款规定：“本办法所称旅行社责任保险，是指以旅行社因其组织的旅游活动对旅游者和受其委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员依法应当承担的赔偿责任为保险标的的保险。”这里，《保险法》和《旅责险办法》就责任保险以及旅责险中的民事赔偿责任是否包括违约责任问题，并未作明确的规定，实践中就此争议不断。 (一)理论上的不同认识 众所周知，民事赔偿责任是民事责任的责任方式之一，而民事责任又有违约责任、侵权责任、其他责任之分。③由于立法并未明确将责任保险中的民事赔偿责任限定于侵权责任，《保险法》上所谓“依法应负的赔偿责任”便可能产生两种不同的解释：一为“依法律规定应负的赔偿责任”；二为“依法律行为应负的赔偿责任”，包括了依合同约定应负的责任。由此产生了责任保险标的范围的如下三种观点： 1.责任保险的范围包含违约责任。刘宗荣教授主张，责任保险的责任类别包括债务不履行的责任以及侵权责任，并且由于民法上的债务不履行责任涵盖的范围从不可抗力到故意责任，十分广泛，因而，保险合同对投保人或者被保险人的故意行为不负保险给付之责。④刘宗荣教授进一步指出，实际上，按照债务人在不同的违约责任类别中承担责任的轻重(债务人履行迟延时对不可抗力后果承担的责任最重)，故意行为(即只就故意行为所致损害负损害赔偿责任)对与责任保险的依赖和分化风险的期望并不迫切。⑤至于学者所谓之“纯粹依当事人意思而生之契约责任”，应解为系指纯粹以约定之方式成立之赔偿责任而言，不同于“与当事人意思无关”之“因法律上赋予契约效果而生之契约责任”，因其赔偿责任之发生并非由约定之一定事实发生而造成，事实上等同于赠与，而非赔偿责任，自不得为责任保险之标的。⑥ 2.责任保险的范围限于侵权责任。该种观点主要基于以下理由： 其一，责任保险之外，普遍存在着将违约责任作为保险标的的保证保险和信用保险。前者系由保险人为被保险人的债务履行向权利人提供保险担保；后者是以债务人的信用作为保险标的，在债务人未能如约清偿债务而使债权人招致损失时，由保险人向被保险人(债权人)提供风险保障。⑦我国《保险法》第95条在规定保险公司的业务范围时也明确将保证保险划归为财产保险，故而，如果将违约责任纳入责任保险的标的范围，则必然与保证保险和信用保险的标的范围及风险转移机制产生部分重合，从而造成逻辑混乱。 其二，违约责任中的违约金数额可由当事人事先或事后加以约定，而这种约定很可能与当事人实际发生的损失不符，并且超出守约方的实际损失数额。⑧责任保险如果对此加以承保，保险人就须赔付超出当事人实际损失的保险金，这无疑将违背财产保险的损失填补原则。加之，违约责任的范围除固有利益⑨损失外，通常包括期待利益的赔偿，而期待利益未必实际获得，其最终能否获得还存在一定风险。因而，若责任保险承保违约责任，因为上述期待利益的损失并非实际的损失，则责任保险对其理赔同样会违背损失填补原则。⑩ 其三，违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行是否有过错，与责任无关。被告免责的可能性在于证明有免责事由。(11)也就是说，违约责任包括故意违约产生的责任。而依据保险法原理，可保危险必须具有纯粹性、不确定性、意外性等特征，这就意味着保险法上的可保危险不能因故意行为而产生，(12)故意违约的责任如果列入责任保险的责任范围将最终与责任保险应当承担的风险属性相矛盾，甚至产生鼓励违约的消极后果。 3.责任保险的范围包含特别约定的合同责任。该种观点主张，责任保险是以被保险人依法应负的民事损害赔偿责任或经过特别约定的合同责任作为承保责任的一类保险，(13)在保险人与投保人作出特别约定的情况下，被保险人依约承担的违约责任也可成为承保对象。(14)显然，这种观点需要进一步明确责任保险合同特别约定的合同责任的具体范围尤其是责任性质的范围。 (二)立法上的模棱两可 根据《旅责险办法》第4条规定，旅责险的保险责任具体包括：因旅行社疏忽或过失应当承担的赔偿责任；因发生意外事故旅行社应当承担的赔偿责任；国家旅游局会同中国保监会规定的其他情形。由此可见，上述部门规章并未明确旅责险承保责任的范围，但不影响我们作出如下解读：(1)被保险人的过失侵权责任。这里既排除了旅行社的故意侵权责任，又排除了旅行社的违约责任。因为，如果此项规定包括违约责任，则就无所谓因旅行社的“疏忽或者过失”。(2)意外事故中的公平责任。由于第一种情形下已经确定了被保险人存在过错的责任情形，第二项实际上是明确意外事故中被保险人负有无过错责任的赔偿责任。也即我国《侵权责任法》第24条规定的情形。(3)“国家旅游局会同中国保监会规定的其他情形”，实际上没有明确是否包括违约责任。 即便根据国家旅游局同中国保监会推进的《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》(以下简称《示范项目条款》)第3条关于责任范围的规定，我们仍然无法明确判定旅责险是否包括或者排除违约责任，只是采用了一个开放性的条款而已，法院和仲裁机构的裁判以及调处机构在责任范围的认定上仍缺乏一个可以遵循的统一标准。 (三)实践中的现实需求与违约责任的有限承担 毫无疑问，旅游领域中旅行社可能面临的责任并不限于旅行社及其辅助义务人的侵权责任，常见的可保风险至少包括旅行社的违约责任、侵权责任和旅客意外伤害事件中所应承担的部分责任，甚至包括旅行社对导游和领队人员的雇主责任。显然，这些责任尤其是违约责任都有通过保险危险加以转移的必要。尽管将违约责任和侵权责任均纳入旅责险的承保范围有其急迫性，也符合游客和旅行社的现实需要。但正如前文所言，违反合同的赔偿责任不以违约人主观过错为要件，若旅行社因故意不履行合同义务而产生的损害赔偿责任亦属保险标的，则显然是与旅责险的条款相冲突。(15)并且，一方面旅责险属于强制保险的性质，其范围过大有可能扩大旅行社和保险公司的责任负担；另一方面，虽然在前述法律规范框架下，旅责险的责任范围意在覆盖旅游者和旅行社之间的侵权纠纷，并且对于旅游者和旅行社之间的违约纠纷，旅游行政管理部门采用了《旅行社质量保证金存取管理办法》规定的质量保证金制度来解决，但有目共睹的情况是，现有险种中承保旅行社违约责任的险种似乎并未发挥应有的保险危险转移功能。也就是说旅游领域的风险转移与保险险种的供求之间形成了一种紧张的失衡关系。 上述分析表明，如果把违约责任完全纳入旅责险的责任范围，会产生法理与逻辑上的矛盾和混乱。从保险法法理来讲，旅游领域中的保险危险至少应当通过旅行社履约保证保险、旅责险、旅游者意外伤害保险以及旅行社对导游和领队人员的雇主责任险这四种保险来进行分散和化解。但在眼下旅行社履约保证保险并未普遍推行的情况下，如果不把违约责任纳入旅责险的责任范围，旅游领域的相关危险就无法得到转移和化解。基于此，结合当前我国旅游领域的实际情况，目前的旅责险至少可以把以下违约责任纳入其中： 1.旅行社违反安全关照义务产生的竞合责任。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”2013年修订的《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求……宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”第48条第2款同时规定“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”由于违约责任和侵权责任的责任主体等方面可能存在差异，承认责任竞合时的违约责任，以及责任竞合时旅游者的选择权，无疑会更便于旅游者获得有效的救济。 2.特殊情况下的违约责任。比如，前述《示范项目条款》第3条第3款第7项规定：“发生本保险条款第5条约定的延误情形后，遭遇自然灾害、事故灾难、突发公共卫生事件、战争、敌对行为、军事行动、武装冲突、骚乱、暴动、恐怖活动等不可归责于被保险人及其履行辅助人的客观原因导致的事件，致使旅游者人身受到伤害的”，保险人应当承担赔偿责任。 3.旅责险示范项目文本约定的其他违约责任。如前所述，《示范项目条款》第3条两处使用了开放式的条款列举旅责险的具体责任事项，(16)在这些责任事项的基础上，将来可能通过旅责险格式条款增加的、并未严格限定在侵权责任范围以内的违约事项，不排除也暂时转由旅责险险种承担。 二、旅行社责任险中的无责赔付 责任保险是以“被保险人对于第三者依法应负之赔偿责任为标的的保险”，(17)其赔付基础在于被保险人对第三者所承担的民事赔偿责任，无赔偿责任就无责任保险的存在，故而，旅责险应当遵循责任保险的一般逻辑和原理，先有对第三者的赔偿责任，再有保险责任。但实践中，强制责任保险的运行却常常脱离民法中的责任基础。典型如交强险，依据我国《道路交通安全法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，再按照其所规定的侵权责任归责原则确定责任。也就是说，交强险中保险公司直接按照交强险的责任限额在区分有责任限额与无责任限额的基础上予以赔付，(18)即使被保险人不承担侵权法上的法定赔偿责任，保险人也需要在交强险的无责任限额中赔付保险金，(19)出现了无责赔付的现象。 那么，同样作为强制责任保险的旅责险中，是否也存在无责赔付的问题呢？如果不当地将被保险人无责情况下的旅游者损失纳入旅责险的责任范围，则相当于通过旅责险实现旅游者的人身意外伤害保险的功能。(20)因此，这里必须澄清两点：其一，旅责险中是否包括了旅游者意外伤害保险的责任属性？其二，无责赔付适用的范围究竟如何？以下试结合相关规范性文件、示范条款以及司法实践中出现的问题作一剖析。 (一)法律与合同文本分析 从前引《旅责险办法》第4条第2款的文义来看，第一种和第二种情形都是以旅行社对外承担赔偿责任为基础的，只是第二种责任并不以旅行社的“疏忽或者过失”为条件，而第三种情形却采纳了“引致条款”的立法技术，授权国家旅游局和中国保监会予以酌定，故而，单纯从该法律文本出发，无法准确判断旅责险是否也采纳了无责赔付的理念。 而《示范项目条款》第3条至第10条将基本险的赔偿范围区分为以下8种情形：对旅游者人身伤害的赔偿责任、对旅游者财产损失的赔偿责任、有责延误费用、无责救助费用、精神损害赔偿责任、对被保险人的工作人员的赔偿责任、法律费用、施救费用。这些情况可以类型化为三种：(1)旅行社对外(旅游者以及工作人员)产生的赔偿责任；(2)旅行社对旅游者的无责救助费用；(3)发生保险事故后的施救以及抗辩费用。 由此可知，旅责险将赔偿范围拓展至无责赔付时，主要是无责救助费用。但如果仔细分析，这里的无责赔付与交强险中的无责赔付有较大的差别，因为交强险中的无责赔付仍是对受害人之损害予以赔偿，而旅责险的无责赔付主要是指非因旅行社原因所产生的旅游者人身伤亡时，旅行社基于人道主义救援理念所支出的救助费用，其实可以归入救助费用的范畴，无非是此救助费用并非基于约定保险事故而产生，故与《旅责险办法》中第10条所拟定承担的施救费用有一定的差异。可见，旅责险其实并无如交强险那样明确采纳保险人的无责赔付(责任主要是针对第三者损失)模式，换句话说，旅责险立法虽然并未像交强险那样明确规定了无责赔付的责任范围和比例，但却规定了无责救助费用的责任范围和比例。 (二)司法案例难点阐释 虽然《示范项目条款》第6条对无责赔付的范围已经有了较为明确的规定，但司法实践中关于无责赔付的争议并不少见，笔者以“无责赔付”为关键词经过筛选，在北大法宝案例库中找到的3个案例中，保险公司都主张旅行社并不对外承担责任，并据此否定自己的保险金给付义务，但皆被法院的裁判驳回。 分析以上案例，如不厘清两方面问题，可能会导致司法裁判的偏差。 首先，无过错责任与无责赔付是两个全然不同的概念，不可等量齐观。上列3个案例中，保险人似乎都在强调旅行社对事故的发生并无过错。问题在于旅行社即使无过错也可能要承担赔偿责任。比如，按照我国《侵权责任法》第24条所规定的公平责任，即使受害人和行为人对损害的发生都没有过错，司法裁判者也可以根据实际情况，判定双方分担损失。因而，在以上案例中，极有可能发生旅行社被法院判定承担公平责任的情形，这也是《旅责险办法》第4条所规定的“发生意外事故旅行社应当承担赔偿责任”的最主要、最常见类型。所以，法院在司法审判时仅需对旅行社是否承担最终的赔偿责任进行审酌，未必着眼于旅行社对于损害的发生有无过错，只是需要妥当把握公平责任的合理尺度罢了。 其次，因为《示范项目条款》第3条明定凡是经人民法院判决、仲裁机构裁决、旅责险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担赔偿责任的，皆属于保险人给付保险金的范畴。因此恰如浙江省平湖市人民法院(2011)嘉平商初字第95号民事判决，基于之前法院已经判决旅行社要依法承担赔偿责任，其责任早已经确定，法院无需对无责赔付与无过错赔付的关系进行过较多的赘述。至于被保险人与受害人是在法院的主持下所进行的调解(非判决)，因调解协议并不限制被保险人处分自己的权利，法院只需对被保险人是否承担责任进行审核，以及在保险公司没有参与和解的情况下能否以此额度直接约束保险人作出判定即可，(21)似乎不宜直接认定该5万元作为责任保险之赔付数额。 总之，无论基于《旅责险办法》还是依照《示范项目条款》，旅责险都不像交强险那般即便被保险人无责、保险人也要给予赔付。再加上责任保险最重要的特质就在于有责任才有保险之赔付，故而，在旅责险中，保险人责任之成立仍应以被保险人对外承担赔偿责任为前提，并且相关赔付责任的承担并不以旅行社对相关赔偿责任存有过错为前提。司法实践中虽也出现了一些无责赔付的争议案例，但主要是司法裁判者与诉讼参与人混淆了无责赔付与无过错赔付的区分，也对因意外事故旅行社应承担赔偿责任的情形缺乏正确的认识，故而造成了司法实践的偏差。如果回归责任保险之本质，先根据民商实体法的归责原则确定被保险人有无法定或约定赔偿责任的存在，并以此作为责任保险成立之基础，那么相关案件的裁判思路就会更加清晰。 三、旅行社责任险中的第三者 《旅责险办法》第4条规定：“旅行社责任保险的保险责任，应当包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任。”可见，这里把“受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员”列入了旅责险合同主体的第三者范围，并把导游和领队人员的责任范围限定在“人身伤亡”范围之内，排除其财产损失的责任危险。(22) 但这样规定的问题在于：其一，如果把导游和领队列为独立于旅行社的旅责险第三者范畴，那么，基于旅游合同的履行多是通过他们的服务行为来完成，一旦导游和领队人员对旅游者的人身伤亡或者财产损失负有赔偿责任，是否视其为非被保险人将相关责任列在旅责险的责任范围之外？其二，因导游和领队属于旅责险中的“第三者”而非被保险人的内部“组成人员”，保险公司是否有权不受《保险法》第62条的限制而向导游和领队人员代位行使追偿权？(23) (一)导游与领队人员性质之界定 从现有的法律规定看，导游和领队人员无疑应当认定为旅行社的“组成人员”，因为现行立法均要求旅行社与导游和领队依法签订劳动合同。《导游人员管理条例》第4条第2款规定：“取得导游人员资格证书的，经与旅行社订立劳动合同或者在导游服务公司登记，方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料，向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取导游证。”《旅行社条例》第30条规定：“旅行社组织中国内地居民出境旅游的，应当为旅游团队安排领队全程陪同。”第32条规定：“旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同，并向其支付不低于当地最低工资标准的报酬。”显然，基于导游与领队人员与旅行社之间的劳动合同关系，导游与领队应当属于旅行社的雇员范畴。结合我国《旅责险条例》第23条规定，如果将导游与领队人员认定为非雇员的第三者，显然与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第9条规定的雇主责任相悖，(24)即在导游与领队人员造成旅游事故的情况下完全无需使旅行社承担责任，这显然违背了开办旅责险的初衷。 导游与领队既然是旅行社的雇员，根据《侵权责任法》第34条第1款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，应由用人单位承担侵权责任。因此，导游、领队因故意或过失造成对旅游者的侵权责任应由旅行社直接承担。进一步的问题在于：旅行社的雇员是否应为共同被保险人？ (二)第三人范围界定之困境 假设将导游、领队列为第三人不列为被保险人的内部“组成人员”或者共同被保险人，就保险人代位追偿权行使的范围而言，会造成《保险法》第62条与《人身损害赔偿司法解释》第9条规定之间的错位和矛盾。因为根据《人身损害赔偿司法解释》第9条规定，在导游、领队故意行为之外存在重大过失的情况下，也须与旅行社一起承担连带责任，并且旅行社在承担责任后可以向导游、领队追偿。而《保险法》第62条规定的针对被保险人“组成人员”的保险代位权，只有在被保险人的“组成人员”故意造成保险事故时，保险人才得以行使，亦即保险法所规定的法定的代位求偿权比侵权法追偿权的范围要窄。显然，这里的错位和矛盾以及法律适用中的困境，显然是将导游与领队人员排除在共同被保险人之外的缘故。 反观《示范项目条款》，其中第3条规定，因“被保险人的工作人员履行职责的过程中，由于其导致旅游者人身伤害”而产生的责任，也属于承保范围。尽管该条款不具有立法上的意义，但结合其该条款制定的背景，政策制定者似乎意图将导游与领队人员也纳入被保险人的范围之内。所以，如果结合立法规定和《示范项目条款》来分析，我国《旅责险办法》所确立之制度包含了两方面的内容：雇主责任险和第三者责任险。当导游与领队人员造成旅游者损害时，其应承担之责任也应当纳入第三者责任险的范围之内，自然也无所谓保险人对领队、导游的代位求偿权。而当旅行社造成领队与导游的损害时，此时保险人的责任实际上出自于雇主责任险。但是，当导游与领队人员被列为共同被保险人时，其故意行为产生之责任显然是不会得到保险人的赔付，即此时旅游者受到保险之范围相对缩小了。 从上述分析来看，一方面，如果仍坚持将被保险人限定为旅行社，因为导游、领队的故意绝不会直接视为旅行社的故意，旅行社此时最多有选任过失罢了，因此可在一定程度上拓展旅责险的承保范围，但这样的结果是保险人在行使代位求偿权中的逻辑混乱；另一方面，如果将导游、领队增列为旅责险的共同被保险人，因为旅责险并不承保被保险人故意行为造成的损害，其故意行为显然将成为保险人的法定免责事由，相较而言，旅游者受到保险保障的程度相应地遭到削减。这似乎成为了一种两难的选择。 (三)困境之突破：对交强险相关规定的借鉴 笔者认为，《保险法》在代位求偿权的问题上作了特殊的利益衡量，故应依据保险法之特殊规定对保险人代位求偿权的范围作一限缩，即只能局限于存在故意的情形。基于上述分析，若导游与领队人员被列为非被保险人，保险人行使代位求偿权应当受《保险法》第62条之约束，但容易陷入与侵权法、保险法之基本理念相矛盾的困境。其根本原因是：把导游和领队人员列为旅责险第三者的做法，实际上是把旅行社对导游和领队人员的雇主责任险并入了旅行社责任保险之中。其本意或许是想“一石二鸟”，即通过旅行社责任险这一个保险产品，把旅行社对旅游者的责任以及对导游和领队人员的责任这两种相对独立的责任风险，一并转移给保险公司。换句话说，是把旅责险中的第三者在旅游者之外增加了一类独立的主体，即导游和领队。但其结果是，一方面容易产生把导游和领队排斥出被保险人或者共同被保险人的嫌疑；另一方面，又无法摆脱侵权责任或者违约责任中旅行社需对导游或者领队承担雇主责任的责任承担。 我国交强险制度的实践，是将雇员列入被保险人范围之内的。《机动车交通事故责任强制保险条款》第4条规定：“交强险合同中的被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人。”显然，如果被保险人是单位而非自然人，这里就可以通过合法驾驶人的概念把雇员囊括其中，使其成为(共同)被保险人。当雇员造成第三人损害时，雇主也应承担赔偿责任。保险人应在保险责任限额内赔偿第三人的各项损失，超出的部分由雇主和雇员按比例承担责任。被保险人的恶意肇事行为，交强险制度也采取了相应的解决方式，即先由保险人承担责任，再由其行使追偿权。这种方式既能够使得受害者得到及时的救助，又能使故意之被保险人承担应负之责任。 由此可以提出的改进建议包括，在旅责险“示范项目”中，不妨借鉴交强险制度之设计，将旅行社与其雇员(导游与领队人员)同时列为被保险人，并在被保险人故意造成保险事故的情况下使保险人进行先行垫付，而后赋予保险人以追偿权。如此，一方面可以扩大保险保障的范围，加强对旅游者的保护，体现强制责任保险之立法目的，避开上述被保险人范围界定之困境；另一方面，也可使旅行社、导游与领队人员在故意之情况下承担最终的民事赔偿责任，促进旅游服务质量的改善。此外，就旅行社责任险规则设计的妥当性而言，与其将本该属于旅行社雇员责任险的风险类别并入旨在保障旅游者合法权益的旅行社责任险范畴，容易产生保险合同构造中的逻辑矛盾，不如还原其本来属性，分别以雇主责任险和旅责险两个险种分别投保和承保更为妥当。 四、旅行社责任险中的除外责任 (一)高风险活动的除外责任问题 前述《示范项目条款》属于一部分保险公司参加的旅责险统一格式条款，没有参加统保项目的保险公司可自行拟定自己的旅责险合同条款。笔者注意到，这些条款中常常将：“赛车、赛马、攀崖、滑翔、漂流、潜水、高山滑雪、滑板、跳伞、热气球、蹦极、冲浪及其他高风险活动”所造成的人身损害和财产损失列为保险合同承保中的除外责任，(25)出现上述情形导致旅游者受到损害时，保险人依据保险合同将不承担给付保险金的责任。但《旅游法》第56条规定：“国家根据旅游活动的风险程度，对旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七条规定的高风险旅游项目等经营者实施责任保险制度。”(26)那么，在法律已经要求对这些高风险旅游项目实施责任保险制度的情况下，保险公司拟定的旅责险除外责任条款是否没有同步到位？尤其是在高风险旅游项目的经营者作为旅行社的履行辅助人，其未投保责任保险或者责任限额不敷赔付旅游者的赔偿请求时，旅行社责任险能否将高风险活动的损害赔偿责任加以排除呢？ 1.强制责任险中除外责任的意义。标准的个人普通责任保险以及企业一般责任保险单都包含一系列除外条款与条件，保险人则需要将那些会带来特别风险的被保险人排除到此种普通责任保险之外。(27)除外责任设定之具体目的大致可以分为三个方面：第一，防止保险人遭受“灭顶之灾”；第二，限制对非偶然事故的补偿；第三，逆选择和道德风险也是通过除外责任加以限制的。逆选择是由使用特殊的保单和使风险标准化的附加条款来进一步加以限制的。换句话说，这些特殊的保单和附加条款适用于那些标准合同中不标准的保险标的。(28)道德风险问题总是与保险相伴而生，这意味着，即便立法者决定引入责任保险，其也不应限制保险人控制道德风险的潜能，否则，强制保险可能引发的问题会比其解决的问题还要多。(29)所以，除外责任是保险人保证保险业务正常经营的必要手段，有利于实现保险业的稳健经营。 2.高风险性活动除外责任的合理性分析。从上述设定除外责任之目的来看，高风险性旅游项目所产生之责任，并不属于受害者或被保险人故意行为产生之责任。但高风险性旅游项目较之于一般旅游项目产生危险的概率要大，故而保险公司才约定除外责任，以防止保险人承担不合理的风险项目，从而维护保险业务经营的安全性。《旅责险办法》的出台标志着旅行社责任保险属于强制保险，目前具体条款的设定模式却仍然把保险责任范围的界定赋予保险合同。有理由认为，旅责险的目的不在于仅仅减轻旅行社的责任负担，相反，其首要目的在于确保公众在因此受到伤害时可以获得赔偿金，从而保护社会公众的利益。在实务当中，除了参加“示范项目”的保险人之外，不少保险人所拟定的旅责险合同都将这些具有高危险性的旅游项目列于除外责任之中，虽然符合保险经营上的要求，但却背离了《旅游法》《旅责险办法》设定强制责任保险之目的，尤其是《旅游法》第47条、第56条明确了对于高风险性旅游项目实行旅责险制度。若仍然允许保险人自行拟定类似的除外责任，则既与《旅游法》之规定相悖，又丧失了旅责险产品本来应当具备的保障功能。 3.旅责险产品的统一性问题。《旅责险办法》第17条规定：“旅行社投保旅行社责任保险，可以依法自主投保，也可以有组织统一投保。”这样的设定决定了旅行社虽然有强制投保的义务，但对于该产品的具体条款以及保障功能并未提出统一的设计要求。实践中存在一种现象，有些地方的监管部门要求当地的旅行社必须投保“示范项目”所确定的保险产品，甚至在某些地区已经达到了100％的投保率。(30)尽管从合法性上，既然部门规章已经确立了保单选择上的自愿性，那么地方监管部门要求统一选保示范项目条款的做法有强制之嫌。但从该做法的出发点来看，这种要求是值得肯定的，因为就目前而言，《示范项目条款》所承保的责任范围要比其他旅责险产品承保的范围要更为广泛，为旅行者和旅行社所提供的保护也更为充分。 强制责任保险制度的基本功能在于，对那些容易出现损害的领域，为受害者提供充分的保护。在这些领域当中，普遍存在着两种问题：第一，该领域中损失之情形是多发的，而这种情况下，保险人往往不愿意自愿开设相对应的保险产品；第二，侵害人往往难以负担所有的赔偿责任。强制保险的意义就在于弥补市场中本来的缺陷，从而提供相应的解决方式。而在旅行社责任保险制度上，虽然要求旅行社都必须投保，但在具体承保的风险上，《示范项目条款》和那些没有参加“示范项目”的保险人所拟定的保险条款是不一致的，这导致了保险市场隐性的割裂。强制保险制度的建立，有着浓厚的公共政策目标，其本身必然意味着对市场自由的抑制。(31)故而在制度设计伊始，立法者就应当作出相应的考量。 理论上，未参加“示范项目”的保险公司未将高风险旅游项目纳入承保范围之内，在形式上符合部门规章之规定，但在精神上却与《旅游法》之规定相左。《旅责险办法》之规定也间接促成了这种局面的形成。实践中，监管机关却又试图统一旅责险保险产品市场，从而造成这样一种混乱的市场结构。从强制责任保险制度确立的初衷来看，不如直接从关涉社会公共利益和依法实行强制保险的高度以统一格式条款的方式来统一设计旅责险保险产品，(32)并对其责任范围和责任限额作出统一的限定，(33)以使其真正符合强制保险的立法精神，为旅游者提供更全面的保障。 (二)旅行社服务质量未达标的除外责任问题 除了前述高风险项目外，前述《示范项目条款》关于“总除外责任”的第12条第1款第4项还将“被保险人的故意行为、违法行为或违规行为”列为除外责任。如何解释这里的“违规行为”？此外，保险市场中还有不少保险公司的保险文本中含有“被保险人的旅游服务质量未达到国家、行业或合同规定的标准的，保险人不承担理赔责任”的条款。(34)实践中此类案件也屡见不鲜。(35) 实际上，如果旅行社提供服务质量都达到国家、行业或合同标准，旅行社承担责任的可能性便微乎其微，此时，旅行社便丧失了投保的必要性。正是基于旅行社在提供服务过程中是因疏忽或过失而未达到国家、行业或合同标准，才可能产生对旅游者合法权益的损害，如果将未达标的旅行社责任一概排除在外，必然违背以保护旅游者为终极目的的旅责险的设定目的。 固然，如果将被保险人服务质量未达到相应标准所产生之责任纳入旅责险的责任范围，某种程度上可能导致旅行社在经营中疏于管理，降低服务质量。但《旅游法》第107条规定：“旅游经营者违反有关安全生产管理和消防安全管理的法律、法规或者国家标准、行业标准的，由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。”虽然在具体的处罚标准上尚未做明确规定，但其已经明确了旅行社未达到国家标准时应当承担的责任。该法第108条同时规定：“对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员，旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案，向社会公布。”这也是规范旅行社经营行为的另一种重要手段。所以，被保险人服务质量之保证完全可以通过相应的处罚措施等途径来完成，在此情况下，仍以牺牲旅游活动的受害人本可获得的保险保障为代价实属不当，因此，基于旅行社服务质量未达标而产生的民事赔偿责任，应当纳入旅责险的承保范围。 随着近年来我国旅游人数的不断增多，旅游领域的保险纠纷呈日渐增多之势。旅行社强制责任保险制度的建立，一定程度上缓解了旅游领域对保险保障的内在需求。但关于旅行社责任保险的责任标的范围以及责任主体范围等问题，理论界和实务界均存有不同认识。根据旅游业的风险属性、不同险种的内涵设计以及我国当前旅游业对保险险种的需求状况，旅游领域除了推行强制性的旅责险之外，还应当采取有力措施推行旅行社履约保证保险、(36)旅行社雇主责任保险、旅客意外伤害保险等险种，并根据旅行社的经营状况适时将旅行社履约保证保险提升到强制保险的高度，以使各旅游保险险种在回归其应有的责任范围的同时，实现对旅游者利益的充分保护。 *本文前期资料的收集和整理得到了王家骏同学和张亚男律师的协助，张力毅博士提供了修改意见，特此致谢。 注释： ①2002年3月，国务院法制办发布了《对〈旅行社管理条例〉有关“旅游意外保险”的含义的答复》，其中对《旅行社管理条例》第21条规定的含义解释为：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅行社责任保险。”虽然该答复进一步说明了旅责险在实际中的强制性，但该文件的效力仍然较低。以至于有些法院在案件审理中认为：“要求旅行社必须投保旅行社责任保险，在旅游行业内部具有一定的强制性质，但在本案保险事故发生时，旅行社责任保险不是《保险法》意义上的强制保险。”参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第14352号民事判决书。 ②“示范项目”确定了“1家保险经纪公司+6家保险公司共保”的经营模式，其中以江泰保险经纪公司为经纪公司，由中国人民财产保险股份有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司、中国平安财产保险股份有限公司、中国大地财产保险股份有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司和中国太平财产保险股有限公司组成共保组织。 ③参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007版，第47-49页。 ④参见刘宗荣：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，蓝芦图书出版有限公司2011年版，第401页。显然，这里把故意违约行为排除在责任保险的范围之外了。 ⑤参见注④，第401-403页。 ⑥参见陈猷龙：《保险法论》，瑞兴图书股份有限公司2010年版，第318页；林群弼：《保险法论》，三民书局2008年版，第485页。 ⑦参见韩长印、韩永强：《保险法新论》，中国政法大学出版社2010年版，第286页。 ⑧即便是经过申请司法变更的违约责任，违约金的数额也可以合法得出超过守约方实际损失的百分之三十。其法律依据是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。” ⑨固有利益，亦称维持利益，指因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成合同上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受的一切损害，此类损害可能远逾履行合同所生的利益，却并不发生以履行利益为界限的问题。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第622-623页。 ⑩参见张亚男：《责任保险中违约责任法律问题研究——以旅行社责任保险为例》，《四川文理学院学报》2014年第1期，第61页。 (11)我国《合同法》尽管同时规定了若干过错责任，比如供电人责任(第179-181条)；承租人的保管责任(第222条)；承揽人责任(第262条)等，但这并不具有普遍性，仅是合同法上归责原则——严格责任原则的例外。参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第5页。 (12)参见注⑩，第61页。 (13)参见奚晓明主编：《新保险法及相关规定理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第132页。 (14)参见贾林青：《保险法》，中国人民大学出版社2014年版，第225页。 (15)参见于群、梁湘源：《我国旅行社责任保险立法及实务中存在的问题和解决对策》，《华南理工大学学报》(社会科学版)2014年第3期，第79页。 (16)《示范项目条款》第3条第2款规定：“保险人应承担的赔偿责任包括但不限于……”；第3款拟定：“上述第(一)(二)(三)款保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形……”。 (17)郑玉波：《保险法论》，刘宗荣修订，三民书局2012年版，第112页。 (18)我国《交强险条例》第21条第1款，交强险条款第6条重申以及细化了这一赔偿原则。 (19)目前的无责限额分别是：死亡伤残人民币1.1万元，医疗费用人民币1000元，财产损失100元。 (20)后文的分析表明，其实现行的旅责险还包括了雇主责任险的属性。 (21)关于责任保险中保险人的和解参与权问题，恕不赘述。 (22)这方面迎合了我国台湾地区交强险中将第三人财产损失列在强制保险之外的做法，只是旅责险对旅游者的责任范围仍然包括财产损失部分。 (23)我国《保险法》第60条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第60条第1款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”需要指出的是，尽管我国《保险法》规定的保险代位权仅限于第一方保险，对责任保险中的保险代位权并未作出规定。因为责任保险作为第三方保险，被保险人为致害人，第三者为受害人，保险人代被保险人向受害第三者赔偿之后，固然不得以受害第三者对被保险人的请求权作为代位权的行使对象。但正如有学者指出的，保险代位之客体，并不以直接之损害赔偿请求权为限，保险人对受害人为给付后，被保险人倘若享有其他请求权，例如对共同侵权行为之其他加害人有内部分担之求偿权，(我国台湾地区“民法”第281条第1项：“连带债务人中之一人，因清偿、代物清偿、提存、抵消或混同，致他债务人同免责任者，得向他债务人请求偿还各自分担之部分，并自免责时起之利息。”)在超过被保险人应分担之范围内，亦得成为保险人代位之客体。参见江朝国：《被保险人与其他加害人之共同侵权行为问题》，《月旦法学杂志》2009年第5期，第237-243页。因而，解释上，如果旅行社通过旅责险获得赔付后，享有对导游、领队的损害赔偿请求权，那么保险公司将在赔偿范围内享有代位权。 (24)该司法解释第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。” (25)参见《长安责任保险股份有限公司旅行社责任保险条款》、《华安财产保险股份有限公司旅行社责任保险条款》、《中华联合财产保险股份有限公司旅行社责任保险条款》。 (26)《旅游法》第47条规定：“经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可。” (27)参见[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕：《美国保险法原理与实务》，韩长印等译，中国政法大学出版社2012年版，第490页。 (28)参见[美]特瑞斯·普雷切特、琼·丝米特、海伦·多平豪斯、詹姆斯·艾瑟林：《风险管理与保险》，孙祁祥等译，孙祁祥校，中国社会科学出版社1998年版，第81页。 (29)参见[德]格哈德·瓦格纳主编：《比较法视野下的侵权法与责任保险》，魏磊杰、王之洲、朱淼译，中国法制出版社2012年版，第308页。 (30)参见刘有杰：《“被强制”购江泰保险多地存在》，载《济南日报》，2013年1月7日。 (31)参见郭锋、杨华柏、胡晓珂、陈飞：《强制保险立法研究》，人民法院出版社2009年版，第16页。 (32)我国《保险法》第136条规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准。” (33)我国台湾地区“旅行业管理规则”第53条规定：旅行业举办团体旅游、个别旅客旅游及办理接待国外、香港、澳门或大陆地区观光团体、个别旅客旅游业务，应投保责任保险，其投保最低金额及范围至少如下：一、每一旅客意外死亡新台币200万元。二、每一旅客因意外事故所致体伤之医疗费用新台币3万元。三、旅客家属前往海外或来台湾处理善后所必需支出之费用新台币10万元；国内旅游善后处理费用新台币5万元。四、每一旅客证件遗失之损害赔偿费用新台币2000元。 (34)参见《中华联合财产保险股份有限公司旅行社责任保险条款》。 (35)如在中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司与付云花、赵西兰及商丘春秋旅行社有限公司安全保障义务责任纠纷上诉案[(2014)商民三终字第188号]中，保险公司就主张“旅行社存在对于79岁高龄游客未提醒家属陪同旅游以及未在旅游合同中向游客告知行程单的违规经营行为，属于保险条款中约定的免责情形，不符合旅行社责任险保险责任构成”，法院以旅行社违反安全保障义务的行为“不属于《旅行社条例》中明令禁止的违规经营的法定情形”为由，判决保险公司承担赔偿保险金责任；另外，在杭州天行健旅行社有限公司与安信农业保险股份有限公司浙江分公司责任保险合同纠纷案[(2014)杭下民初字第315号]中，被保险人旅行社“未能为游客尽到合理限度的安全保障义务，事前未能做到充分的风险提示，受害人身体不适时未能及时采取救助措施”，“旅游服务质量未达到国家、行业或合同规定的标准。”法院判决保险公司承担赔偿保险金责任。另在中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司与王博、辽宁康辉国际旅行社有限公司、第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司健康权纠纷上诉案[(2014)沈中民一终字第1130号]以及中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司与浙江新世界国际旅游有限公司责任保险纠纷上诉案[(2014)浙杭民终字第2012号]中，保险公司也存在不规范运营问题。 (36)我国现行的旅行社质量保证金制度未必能够保障旅游者在旅行社倒闭破产或者旅行社工作人员将巨额团费卷款而逃时，应当享有的履约利益损失。标签：责任保险论文; 第三者论文; 违约责任论文; 旅行社责任险论文; 机动车第三者责任保险论文; 交强险赔偿范围论文; 保险论文;