对中国外资银行监管的若干法律问题探讨，本文主要内容关键词为：法律问题论文,中国论文,外资银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着金融自由化和国际化进程的迅速发展，外资银行已经成为各国金融体系的一个重要组成部分。中国自实行改革开放以来，外商投资企业不断涌入，外资银行的引进也成为改革开放的一个重要方面。至20世纪90年代末，在华外资银行可以说已初具规模。外资银行的大量涌入，一方面对中国经济的发展起了良好的促进作用，另一方面也为中国经济尤其是金融行业的发展带来了许多潜在的风险。外资银行在与国内银行争夺市场的过程中，出现了许多不规范甚至违法操作的行为，其消极影响不容轻视。当前，中国正积极加入WTO，就目前态势看，"入世"的日子不会太远。"入世"之后，外资银行对中国金融业的冲击势必增大，可能出现的问题也会更多。因此，解决问题的关键就在于加强和完善对外资银行的法律监管。中国在外资银行监管方面已经取得很大成效，并颁布了一系列有关法律法规，但从整体上看，仍然存在一些问题。本文拟对其中几个主要问题进行法律层面上的探讨，以求教同仁。
一、监管法规的缺位及问题
目前，我国专门针对外资银行制定的监管法规只有1994年2月由国务院发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下简称《管理条例》），以及随后于1996年4月发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）。与发达国家如美国、英国、德国、日本等国家相比，中国目前就外资银行监管发布的法律文件可谓贫乏，而且就《管理条例》及其《实施细则》本身而言，其覆盖面较窄，存在依法监管的"真空"。同时，《管理条例》还过于简单，总字数才约5000字，不完善之处颇多。
（一）关于注册资本的法律问题
《管理条例》第5条规定，外商独资银行、合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币；外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。并且实行授权资本制，即实收资本不低于注册资本的50%。而我国《商业银行法》第13条则规定设立商业银行的最低注册资本为10亿元人民币，并规定注册资本应当是实缴资本，即实行法定资本制。这里就有两个问题：一是最低注册资本数额上的差异太大。外资银行的最低注册资本明显地少于内资商业银行的最低注册资本，这种立法上的差异必须加以调整。在将来的外资银行法中，应提高外资银行的最低注册资本与营运资金数额，使对内外资银行的要求统一起来。二是授权资本制已不能适应对当前外资银行监管的形势。由于对外资银行实行授权资本制，就出现了另一个问题，即实收资本低于注册资本时应如何处理的问题。《管理条例》第32条规定，对外商独资、合资银行实收资本低于注册资本的部分，每年从税后利润中提取25%补充，直至等于注册资本。这样就将注册资本不足部分的补足责任交由独资、合资银行这一新法人，而不是由初始投资者负担。这种作法具有明显的缺陷，因为如果该独资、合资银行连年亏损（尤其是合资银行），没有税后利润可以提取补足，而投资双方都没有注入资本的义务，则该银行的注册资本可能一直得不到补足。因此，笔者认为，应将外资银行的授权资本制改为法定资本制，规定投资者必须一次性缴清全部的法定注册资本。
（二）关于申请设立外资银行的条件的法律问题
《管理条例》虽然对投资者申请设立外资银行应具备的条件作了规定，然而却过于笼统抽象，存在许多隐含的法律问题：(1)设立外商独资、合资银行的申请者，根据《管理条例》的规定，首先应具备的一个条件是申请者为金融机构。然而《管理条例》和《实施细则》却都没有说明哪些机构属于"金融机构"的范围。对设立外国银行分行的申请者，却连这一条要求也省去了，立法者似乎认为这一点是不言而喻的，应专指外国银行。然而实际上各国对金融机构和银行的含义与范围的界定是各不相同的。因此，笔者认为，立法上对此处的"金融机构"与"外国银行"的含义及范围应作出明确规定。(2)《管理条例》对外商独资银行、合资银行申请者还有一个要求：其提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元，外国银行分行申请者则是不少于200亿美元。笔者认为，仅"总资产"一项指标要求，显得过于单一，难以全面衡量银行经营管理的状况，而且时间上只要求"前1年"，期限太短，会给投资者以可乘之机，可能导致临时凑足数目以达到这一标准。因此，应在将来的立法中增加更全面的指标要求，把考察时间延长为前3年，以保证引进外资银行的质量。
（三）关于投资申请的法定程序问题
根据《管理条例》以及《实施细则》的规定，外资银行申请者从向中国人民银行当地分支机构提交申请书等材料后，如90天内未接到人民银行发放的正式申请表，其设立申请即为不予受理。如接到正式申请表，则应自接到之日起60日内将填好的申请表连同其他法律要求的文件报人民银行审批。申请一旦获批准，则应在一定期间内完成一系列的工作，包括：30日内筹足法定实收资本或营运资金并调入中国境内，并由中国注册会计师验证，然后办理工商注册登记，12个月内必须开业，开业之日起30日内办理税务登记等。在这一程序中有3个问题：(1)申请者提交正式申请表及有关法律文件后，人民银行应在多长时间内给予批准与否的答复？《管理条例》对此未作规定，这显然是不公平的，应对此作出具体的期限限制。如果人民银行不予批准，就应当规定人民银行承担告知义务，将不批准的理由告知申请者。(2)依《管理条例》第16条规定，外资银行自中国人民银行审查批准之日起30日内，应向国家外汇管理局领取《经营外汇业务许可证》，而《实施细则》第10条对此的解释却是：外资银行向国家外汇管理局申领《经营外汇业务许可证》的法定期限是获得人民银行批准并在国家工商管理局注册登记后的30日后，二者规定的时间期限有可能相差了30天。依1996年4月1日施行的《中华人民共和国外汇管理条例实施细则》的规定，申请经营外汇业务者须先在工商局登记注册。可见，后者的规定是正确的。所以《管理条例》第16条是有待进一步修改的。(3)如果申请者未能在上述法定期限内完成报批、调入资本、注册登记、开业、税务登记等工作，应如何承担相应的法律后果？这其中任何一个阶段的工作如未能如期完成，对整个申请程序将会产生什么影响？这些问题，均未见有明确规定，这无疑大大影响了程序上的可操作性，是今后在外资银行的立法中应加以补充完善的地方。因此，我国应尽快由全国人大通过一个专门的《外资银行法》，再由国务院以行政法规的形式颁布有关的《条例》和《实施细则》，对公开申请、资产实力、业务范围、资本标准、内部管理制度、信息披露、违法处理等方面做出详尽的规定，并保证这些规定和要求具有科学性、稳定性和可操作性，力争在近几年内建立相对完备的对外资银行的监管体系。
二、监管的法律手段问题
我国对外资银行的监管一直都侧重于现场稽核的方式。主要以合规性稽核为主，忽视了对外资银行安全可靠性的考虑。即使是监管者试图强调后者，稽核过程也仅反映了银行机构某一时一日的状况，而不能触及到全局性的潜在风险以及银行内部所需的控制风险的管理系统。
与我国过于注重现场稽核情况不同的是，发达国家虽然同样重视现场稽核，但却是建立在充分的非现场稽核基础上的。非现场稽核是通过对被稽核单位按要求报送的有关经营活动状况的资料，按照一定的程序和标准进行整理、分析和计算，来判断金融机构经营活动现状及发展趋势的一种监管方式[1](P42)。非现场稽核是通过连续收集被监管机构的各种报表、记录等文件来分析和监测其现状和发展趋势的一种监管方式，是当代风靡全球的审慎监管方式。它的优势是很突出的：成本低，检查及时，不受时空制约；可以对被稽核机构进行全面、连续的监控，并可把稽核监控的范围扩大到整个金融体系；及时对金融机构的经营状况进行分析评价，对面临较大风险的金融机构发出预警信号，帮助其及时纠正违法行为；控制风险，减少损失，同时也为现场稽核提供充足可靠的依据，提高现场稽核的针对性，科学地调配稽核监督力量。在发达国家（如日本、美国等），由于经济、金融发达，电子计算机技术的广泛应用，为监管者及时了解、分析和掌握被稽核单位的整体和局部情况提供了现实可能性，也使现场稽核更加有的放矢。这一点正是我国目前所缺乏的。因此，加强非现场稽核已刻不容缓。我国应针对外资银行的现场稽核与非现场稽核的监管方式与手段，由中国人民银行发布统一的专门行政规章，对非现场稽核作出规定，其重点应放在以下几个方面。
（一）设立非现场稽核风险监控指标体系
为确保监管者正确行使监管职能，必须设计一套科学的风险监控指标体系。在设立非现场稽核风险监控指标时，应当注意宏观和微观相结合，国际惯例和中国特色相结合，创新性和实用性相结合，科学性和操作性相结合，定性和定量相结合以及竞争平等性和政策统一性相结合这几个方面的有机结合。具体来说，这样的一个风险监控指标体系至少应包括以下几个方面的内容：(1)资本充足率。资本充足率是指资本对加权风险资产的比例，是评价银行自担风险和自我发展能力的一个重要标志。只有对资本充足率作出强制性规定，限制银行以债务融资所取得的新资产数量，方能有效控制银行资产总量的增长，减少风险。《巴塞尔协议》确定了资本成分和最低资本充足比率的统一标准。目前这一标准已被大多数国家接受并已实施于对银行业的监管之中。因此，我国在对外资银行资本充足率的监管上，除了可把"资本／加权风险资产"的最低比率定为8%，以与国际通行标准接轨之外，还要在平时经常性地对外资银行的资本充足率加以监控，不断提高资本占全部资产的比率，以此作为应付危机的重要手段。同时，还要注意对其表外业务的监管，要严格按照《巴塞尔协议》的精神，要求外资银行表外业务经营机构充实资本金，提高资本充足率。全面实施资产负债比例管理和风险管理，根据表外业务经营机构资本和相关负债等情况，严格控制其资产总量及结构，确保外资银行负债与资本的合适比例，提高其抵御风险的能力。(2)资产流动性。资产流动性风险是指银行因资金结构不合理，超负荷经营或借款企业不能按期偿还贷款，使银行没有足够的资金清偿债务而发生的支付危机。为保护存款人的利益，维护外资银行稳定和安全，预防其发生资产流动性风险，必须加强对外资银行资产流动性的监管。具体而言就是要检查外资银行是否按我国有关规定缴足在中央银行的存款准备金，留足备付金，提取呆帐准备金，存贷比例和结构是否合理，随时可以变现的流动性资产数量，借入资金比例，固定资产投资是否在规定的比例和限额以内等内容。(3)资产质量。我国应对外资银行的资产风险进行统一测定，按国际惯例确定权数。关于风险权数，《巴塞尔协议》已对银行资产的风险权数作出了规定。根据该协议，风险权数被划分为5个档次，即0%,10%,20%,50%和100%，这种划分已为众多国家接受。我国可在《巴塞尔协议》的原则指导下，制订出反映外资银行风险的资产风险权数和换算系统，并对检查结论进行评估和处理，以便能对各种风险进行最大限度的有效限制。对资产质量的评估一般有三个角度：一是静态的角度，即看各类贷款所占的比例。二是风险集中的角度，主要是监管贷款集中程度，各项贷款的比例及结构。目的在于限制风险集中，使风险分散，即所谓"不要把所有的鸡蛋放在一个篮子里"[2](P97)，以保证银行安全。三是内控自律的角度，主要是监管内部工作方法、工作程序及内部控制制度能否保证存贷款正常运转，信贷员手中的权限是否合适以及对各种规章制度的执行情况[3](P58)。
（二）建立规范化报告制度
为了有效监管外资银行，并与国际惯例接轨，对外资银行要建立规范化的报告制度，完善的管理信息系统。目前我国所采用的会计标准并不统一，银行的报表资料也不规范，这极大地影响了监管的效果。为此，应根据国际上通用的会计准则制定统一的会计制度，确保外资银行按照统一的会计准则，保持完备的会计记录，并向监管者提供真实、公正地反映其财务状况、经营状况以及资产管理状况等的各种有关数据，并按监管者的要求提交各类报表，使监管者能据此对外资银行的风险状况和经营状况作出及时准确的判断。
（三）建立银行信用评级制度
借鉴美、日等国的经验，按国际上通行的"骆驼评级体系"(CAMEL)，对外资银行的资本充足率、资产质量、管理水平、盈利状况和流动性五个方面进行考查[2](P88)，对其经营状况评级并定期公布，以强化对外资银行经营和风险程度的宏观监管。同时，也有利于监管者针对不同等级的外资银行采取不同的监管措施，达到提高监管水平和监管效率的目的。
三、关于建立一个全面的、系统的、多方位的监管法律体系的思索
对外资银行的监管工作是一项复杂的系统工作，其中涉及的问题方方面面，只对某一方面的监管行为是远远不够的。因此，需要充分调动社会各种力量，实施广泛的全方位的监管，建立一个全面的、系统的、多方位的监管法律体系。这样一个监管法律体系至少应包括三个层次。
第一层次是中央银行对外资银行的监管。这是最核心的一个层次，由中国人民银行根据国家授权及有关监管法规对外资银行进行监管，中国人民银行及其分支行对外资银行从市场准入、业务范围、资本充足性、资产流动性、贷款集中程度、内部控制系统、管理工作人员等各方面进行监管。重点从宏观角度总体把握，来达到有效监管的目的。为此，我国应在中央银行中组建一个专门的涉外金融监管部门，统一负责外资银行的设立、业务范围、资本金、法人代表资格及终止等各方面的管理。在国外监管体系比较完善的国家，从事外资银行监管工作的人员一般占中央银行监管人员的30%以上[4](P132)。相比之下，我国尚有很大差距。组建一个专门的涉外金融监管部门，可以克服当前涉外监管人员缺乏、分散的困难。同时，还应对专门处理涉外监管问题的人员进行集中系统的培训，提高他们的业务水平和素质，以便有效地实施监管工作。在外资银行集中的经济区域中心城市，可以考虑设立处级或科级涉外金融管理机构，进行集中管理。
第二个层次是社会监督。人民银行作为监管主角，其监管存在着三个方面的缺陷：(1)人民银行分支行的监管力量薄弱，手段落后，造成监管的低效率。近几年，人民银行分支行的监管力量虽然不断加大，但总体上仍落后于金融机构的发展，尤其落后于外资银行机构的迅猛发展。按目前人民银行的监管能力，对一家全国性的金融机构进行一次常规全面稽核需耗时半年以上，大约4-5年才能对全国的金融机构稽核一遍，监管真空的数量之多和监管时间的间隔之长足以使监管失去其应有的作用。(2)人民银行监管合力散化的倾向很明显。以金管、计划、审计、稽核、财政等部门联手而成的大监管系统，造成部门之间各自为政，监管部门的内部关系难协调。监管资料零散缺漏，对同一对象重复稽核等现象较为突出，没有形成坚强的监管合力。(3)对金融监管缺乏有力的监督制约机制。我国目前实行的是人民银行集稽核监督权与处罚权于一身的金融监管机制，对监管工作的考核主要是靠内部监察和监管者的自我约束，这种机制常常使人民银行的稽核力度和稽核结果在各种因素的干扰影响下时时处于"调整"状态。这就造成了一个弹性极大、变通性很强的监管态势，影响了稽核结果的真实、完整，从而使不规范的监管行为失去有力约束。
为弥补中国人民银行监管过程中的缺陷，发展和加强社会监管力量是一个非常必要的环节。其中重点是要把社会审计有效地引入金融监管。利用社会审计所特有的审计方法，对外资银行实施全面彻底的持续性监管，其独立的社会地位和委托式的工作方式将会减少来自各方面的干扰。具体而言，就是由合法的独立执业的注册会计师、注册审计师或会计师事务所、审计师事务所等机构按照公认的审计准则，对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，并做出审计结论。其着眼点在于增加外资银行对外公布的财务情况的可信程度，使有关方面对外资银行的财务状况、经营绩效和风险程度作出正确判断。金融监管部门为此必须制订出一套社会审计的监管办法，严格规范社会审计机构的审计行为，严格把握社会审计机构的"准入关"，对审计机构实施严格的管理。凡是外资银行拟聘用的审计师或会计师，必须经金融监管部门备案，一旦发现问题，可会同审计管理部门共同对其作出处罚，直到取消其审计资格。对有欺骗性行为的，金融监管部门有权单方面永远取消其在金融领域的审计资格，情节严重的，应送司法部门依法处理。
第三个层次是外资银行行业自律性组织的监管。金融制度是在一定历史条件下形成的被社会金融业认可采纳的从业习惯、职业道德、戒律和金融法规的总称，它有一整套约束规则，是调节金融领域各种社会利益关系的社会机制。其内容包括两个方面：(1)正式的或有形的金融法律、金融规章制度。(2)长期沿袭的被金融业认同的习惯、职业道德等一些非正式的、无形的制度。就我国目前情况而言，那些非正式的和无形的金融制度明显滞后于金融形势的发展，过于强调中央银行的监管而忽视了金融业的自律性管理和金融道德规范的创立，造成了金融制度的不健全。因此，我国可在中央银行的领导下，协助外资银行建立行业自律性组织，成立由中央银行涉外监管部门牵头，外资金融机构参与的外资银行同业金融协会。从整个行业全局出发，通过协议，制订自律性条款，对会员的行为进行规范和约束，并相互监督。其着眼点在于保护行业利益，防止同行之间的恶性竞争，保证外资银行资产的安全性和流动性，防范经营风险，从而强化外资银行的自我约束机制。
标签：银行论文; 中国人民银行论文; 银行监管论文; 银行风险论文; 外资银行论文; 巴塞尔协议论文; 银行资本论文; 审计计划论文; 社会风险论文; 审计质量论文; 金融论文; 监管机构论文; 审计方法论文; 审计目的论文; 社会资本论文; 注册资本论文; 央行论文;