以创新的思路保护创新——当前知识产权审判新思考，本文主要内容关键词为：知识产权论文,思路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前国际国内对于我国加强知识产权保护的呼声很高，期待也很高。国家正在紧锣密鼓地进行商标法、专利法和著作权法等知识产权法律的新一轮修订，有些法律(如商标法)已经进入全国人大常委会审议议程，有望年内通过。保护力度不够(诸如“维权成本高、侵权代价低”之类的代表性说法)是这次法律修订的重要动因，进一步完善保护制度和加大保护力度自然成为这轮法律修订的重要目标。我国知识产权司法保护无疑取得了举世瞩目的成绩，知识产权审判得到了前所未有的发展，但相对于日新月异的创新和发展需求仍有差距。知识产权司法保护的能动性需要进一步加强；司法保护的力度需要进一步加大；需要更加注重保护的理性和科学性，更加注重宽严适度；需要更加注重适应国际贸易和对外交往的形势和要求。我们需要更加注重知识产权保护的自主性、规划性和能动性，具有更加宽阔的视野、更加务实的态度和更加准确的定位，积极提升司法保护的整体效能。下面就当前知识产权审判中的几个突出问题谈一些看法，有些只是把问题提出来，不一定成熟和妥当，供大家参考和思考，是否可行还需要进一步研究和论证。
一、进一步增强创新意识和强化创新思维
当今时代是一个迅速发展变化的时代。创新是推动我们时代发展变化的根本动力，是我们时代的主旋律和重要的时代精神。适应时代需要和反映时代特色，党的十八大报告通篇贯穿了创新的精神，要求“始终把改革创新精神贯彻到治国理政各个环节”，“不断推进理论创新、制度创新、科技创新、文化创新以及其他各方面创新”。以促进创新和发展为目标的知识产权保护，必须适应和反映创新的时代精神、特色和需求，切实增强创新思维和创新意识。尤其是我们又处于以大规模数据、智能化生产及无线网络革命等为标志的第四次科技和产业革命的前夕，科技和产业革命的浪潮汹涌而来。这次科技和产业革命与知识产权的关系更紧密(甚至有人称之为知识产权革命)，知识产权保护正在面临新的飞跃，需要我们准确把握创新的时代脉搏和发展的历史潮流，责无旁贷地积极推动创新和发展。
当前创新已成为经济增长的主导力量，渗透到经济、社会和文化各领域；创新越来越密集，创新速度越来越快，原始创新不断形成新产业，新能源、新材料、节能环保、电动汽车、生物医药、信息网络和高端制造等产业迅速改变着传统经济业态：创新全球化已成为经济全球化的核心内容。创新使知识产权保护面临许多新形势和新问题，需要适应新的需求，对此要进行多角度、全方位和深层次的分析、把握和应对。
适应创新的日趋多样化和开放化。当前科技创新既有原始创新、集成创新和吸收改造后再创新之分，又有开放式创新和封闭性创新之别，创新形式多样。原始创新固然重要，但创新都是在已有知识积累基础上进行的，且创新方式越来越开放，集成创新和吸收改造后的再创新同样不可忽视。传统的封闭式创新主要是企业自己产生创意、研发新产品和推向市场，自己提供分销、服务和技术支持，即必须要有自己的创意，然后亲自将其开发成成品，创造并保持对新技术的绝对控制权，避免他人使用；开放式创新则是把研发和推向市场过程开放化和市场化，有效借用社会创新资源和利用社会服务，以积极的购买者或者出售者的姿态利用企业外部存在的大量丰富的知识技术资源，开放式创新已成为重要趋势。知识产权保护必须适应创新多样化的要求，既对原始创新成果进行强保护，又充分注意其他创新的重要性，根据其实际创新程度确定相关科技成果的保护强弱，使保护强弱与创新程度相适应。适应由自给自足的传统封闭式创新向基于社会创新资源利用的开放式转变的趋势和要求，妥善处理科技成果权属和技术合同等争议，促进创新要素的合理流动和创新资源的合理配置。充分考虑良好的公有领域环境对培育创新的支撑意义，在专利、不正当竞争等案件中恰当适用权利要求解释、等同侵权、权利要求修改等规则，不偏不倚地妥善处理专利申请人正当权益与通过公示保护公众利益、竞争自由与不正当竞争等关系，既使权利人获得应有的权利和保护，又防止侵入公共空间和妨碍社会的创新；既以恰如其分的保护范围和强度激励和奖赏创新，又以自由竞争和模仿自由涵养创新机制，增强创新后劲和促进全社会的创新。要充分注意开放式创新等给市场分工、产业链条等带来的新变化，在知识产权保护上对于商品类似、商标实际使用等的认定以及对于贴牌加工、代工生产(OEM、ODM)等的需求所产生的新影响，依法妥善处理商标、专利等有关知识产权纠纷。例如，在商标撤销、商标侵权赔偿案件中，涉及商标实际使用的认定，在委托加工生产成为制造产品和使用商标的常态的情况下，商标注册人以这种方式进行的商标使用应当认定为实际使用，但倘若仅仅为避免商标被撤销等而进行的非实际经营性质的象征性使用，则另当别论。我们之所以强调对于针对境外的贴牌加工中涉及的商标使用性质进行认真研究，在认定侵权上进行探索和尝试，不搞“一刀切”和简单化处理，就是因为科技经济和产业的国际分工合作发生了新变化，涉外加工贸易的情况复杂，如果贴牌加工的产品不在中国境内销售，在中国完成的只是加工承揽之类的行为，与商标法意义上的商标使用行为是分开的，或者说可以分开看。因此，对于这些问题应该进一步总结和研究。
适应经济与技术的日趋融合。新经济和新产业常常以新技术为依托和纽带，新技术常常孕育出新的商业模式和新兴产业。在这种知识经济背景下，知识产权保护要通过奉行技术中立等政策，妥善处理权利保护、产业发展和公众利益的关系，积极促进技术创新和产业发展；要妥善处理保护创新成果与维护创新机制、保护当前利益与促进长远发展、浅层保护与深层保护等关系，平衡好多元化的利益，在重视保护创新成果的同时，又要把握好权利的限度和防止滥用权利，确保创新机制的生机活力。例如，不久前施行的信息网络传播权司法解释在区分作品提供与网络服务提供行为的基础上，划分了直接侵权与间接侵权，重点规定了以具体知情、“红旗标准”等认定网络服务提供者间接侵权的过错归责标准，既体现维护技术中立、适当降低网络服务提供者的注意义务和促进互联网产业发展的取向，又体现促使网络服务提供者基于技术等发展状况尽可能善尽注意义务、加强与权利人合作和充分保护权利的精神，对此要注意准确把握。
适应知识产权的日趋商业化。知识产权的财产和市场价值日益彰显，越来越成为市场竞争的利器，在保护中要凸显知识产权的财产性和商业性。在处理涉及财产与人身的知识产权关系时，要注意人身表象背后的财产本质，透过现象看本质或者尊重当事人意思自治。例如，企业名称权本质上是一种财产权，可以转让和继受，在在先权等认定上要注意考虑延续关系。再如，在纯粹为商业目的委托创作作品的关系(如委托设计商品包装装潢)中，如果当事人约定买断作品的所有权利，要尊重当事人的意思自治，通过限缩解释等方式解决法律适用问题，无需僵化地认定人格权类的人身权不能转让。在这种情况下，当事人之间存在的是市场交易关系，只有按照当事人意愿把法律关系扯清，才能便利交易和降低交易成本。注意把握知名人物姓名、形象等商品化趋势，注意以不正当竞争等方式充分保护由人格权演化为财产权所产生的新类型权益。要注意保护商业成功，在可专利性判断、专利权保护强度等方面适当考虑商业成功因素；在商标侵权、商业标识权利冲突等案件中适当注意保护商业成功，在商标近似、恶意等判断上适当考量商业成功。例如，已具有较大规模、客观上能够进行市场区分的商标，不宜轻率地撤销或者认定为商标近似，所体现的是保护商业成功及混淆性近似标准的主观认定客观化的精神，反映了对于市场客观事实的尊重。要更加重视从财产意义上遏制侵权，损害赔偿要充分，并且能够用损害赔偿解决的问题，尽量少动用刑罚手段。要多从经济效率的角度考虑问题，维护涉及知识产权的交易安全，能够用财产补偿解决的问题尽量不使合同无效。
适应知识产权诉讼的日趋市场化。创新活动越活跃，知识产权诉讼就越活跃。知识产权诉讼成为企业开展市场竞争和进行市场布局的重要途径；诉讼能力成为竞争能力和创新能力的组成部分，保护能力甚至成为国家创新能力的重要内容，保护水平与创新水平成正比例；诉讼成本成为越来越重要的创新成本；知识产权的价值越来越多地通过诉讼检验和提升，保护不力也会减损其市场价值；维权有商业化趋势，专业人员和中介机构的商业化维权日益增多。知识产权诉讼的市场化和商业化是知识产权财产性的应有之义，我们要更多地从积极角度看待和对待，在案件管辖、侵权认定、禁令救济等方面采取有利于发挥其积极作用的司法政策和司法措施，因势利导地促进创新、激励创新和提升创新的价值。在依法行使权利的情况下，知识产权可以被用作谋划市场布局、维护竞争优势和排斥竞争对手的正当竞争目的。同时，在权利有缺陷或者过度、不适当行使权利的情况下，就可能成为通过诉讼滥用权利、谋求不正当竞争和妨碍创新的工具。因此，要注意兴利除弊。鉴于知识产权诉讼可用以阻碍市场进入等的市场竞争属性，对于不正当诉讼的损害赔偿责任追究可以适当考虑市场风险中性(谋求市场利益者当然承担市场风险)的精神，尽量注意给予对方当事人充分适当的赔偿，使提起诉讼者的行为与风险相一致。要辩证地看待知识产权维权的商业化，尝试以商业维权行为是否合乎特定知识产权保护的目的(合目的性)、是否有利于激发知识产权的正能量和正价值为标准，判断商业维权的正当性，发挥其积极作用，并以适当的司法措施遏制不正当或者过度的商业维权。例如，有些律师事务所或办理知识产权业务的公司，大量取得零散著作权人的授权，然后集中起诉一些侵权人，从中获得利益，实践中称其为商业性维权。实践中对于此类维权的看法不尽一致。持支持意见者认为，此类维权有利于权利保护，也有利于制止侵权行为，还有利于商业维权人之间的市场竞争，降低维权成本。市场竞争会给权利人带来好处，没有理由压制，应当鼓励。而且，维权人获取的权利也是可以自由转让的，在权利的获取上没有问题，没有禁止的法律理由。持反对意见者认为，这样是否会导致所谓的恶意维权，或者会把司法作为收钱的工具。有些法官甚至会为此而产生司法被不适当利用的挫败感或者消极情绪。如果从知识产权的商业性和知识产权诉讼市场化的趋势看，这些维权恰恰与知识产权本身的属性并无抵触，且能够以市场运作的方式较高效率地实现知识产权的价值。寻求保护的知识产权是否符合保护条件以及受到什么样的保护，均要经由司法依法作出裁量。这本身就是司法的应有之责，为何一定要消极地理解和看待这种角色？可以作一个未必恰当的比喻，儒家有“极高明而道中庸”的说法，佛家借用儒家的说法叫“托高明”，即：“很高明的东西最后他是在脚下的，当你最后落实的时候，它就不是很高了，就在脚下。”①审理这样的案件就是维护著作权法治和保护著作权的具体实践。这是维权和保护的应有之义。所以，从主导的角度看，笔者还没有看出商业维权的主导方面是负面的。当然，究竟是否有负面性，还是值得观察、总结和研究的。例如，假设仅仅通过玩弄诉讼技巧的方式进行商业维权，给当事人和社会造成利益失衡，就可能构成滥用。但是，这究竟有哪些情况，可以采取哪些限制措施，值得我们进一步观察和研究。
适应日趋增长的动态性和创新性需求。知识经济和创新产业更加复杂多变，使司法保护面临的局面更复杂和更多变，要求知识产权司法的回应更灵活、更及时和更有效，更强调法律适用的系统思维、动态思维和创造性思维，需要在继承的基础上更加注重创新。今天的创新是昨天创新成果的积淀，今天又孕育着明天的创新。我们不能确知明天的创新会怎样，但又实实在在地影响着明天的创新。我们要以创新性思维保护好当下的创新，并在保护中尽量把握好创新的大致趋势，为明天的创新创造条件和开辟道路。
二、进一步增强司法政策的系统性、整体性和协同性
裁判案件是知识产权审判的重要出发点和归宿。裁判案件具有就事论事和就案办案的色彩，但仅此却不足以裁判好案件；裁判案件固然是知识产权审判的基本职责，但不是职责的全部；裁判案件固然有其被动性和随机性，但知识产权审判却需要有主动性和规划性。为切实履行好知识产权审判职责，需要我们增强宏观思维，增强司法保护的针对性、规划性、系统性、主动性和前瞻性，在正确的宏观指导之下搞好微观保护。司法政策是宏观指导的重要载体，是连接宏观指导与案件裁判的基本桥梁。知识产权司法政策以知识产权司法保护的基本定位、基本思路和基本目标为主体内容，是知识产权司法保护的方向盘、风向标和推进器。强化司法政策指导是加强知识产权保护的重要抓手，是实现能动司法的基本手段。近年来最高人民法院加强知识产权司法政策的总结、提炼和推行，初步收到了纲举目张的成效，有力增强了知识产权司法保护的规划性、主动性和能动性，促进了司法统一，增进了保护效果，加大了保护力度。
知识产权类别的多样性、权利内容的复杂性和权利边界的弹力性，要求我们在司法保护中不能“一刀切”和“一根筋”，不能简单化。知识产权法律具有大量的裁量性规范，这为我们提供了政策调整的空间。近年来我们以法律为依据，根据国情实际和对外交往的需要，提出“加强保护，分门别类，宽严适度”的总体司法政策，并以会议讲话、指导意见等形式，在各个知识产权领域内明确了一系列体现区别对待、宽严适度的司法政策，形成了宏观与微观结合、现实与目标统一、导向与标准协同的有机体系，科学和客观地反映了知识产权审判的特点和规律，及时满足了知识产权保护多样化的需求，取得了良好的效果。这些司法政策获得了全国人大常委会的认同，受到了业界的赞誉，在系统内得到了有效的贯彻实施。要根据知识产权审判的要求和实际，继续深入贯彻落实好。
当前国际国内竞争更加激烈，我国创新驱动型发展的需求更加强烈，知识产权保护面临更多的国际国内压力，迫切需要我们根据新形势和新任务的要求，根据知识产权保护的规律和特点，更加重视司法政策的总结和提炼，更加重视司法政策的主动性和针对性，更加重视司法政策在能动司法中的作用。尤其是，制定和推行知识产权司法政策要更加注重主动性、及时性、系统性、整体性和协调性。在坚持依法审判的前提下，更加注重把握国情和世情，更加注意从实际出发和实事求是，更加注重适应国内创新驱动发展战略和经济全球化的需要。特别是，要加强司法政策的可预见性研究，注重主动研究科技、产业和知识产权法律的发展趋向，注重研究其相互关系或者互动关系，注重相关问题的比较研究，从中及时发现新需求，把握新趋势，引导新潮流，因势利导和把握先机，在理念上和行动上均有预见性。
三、积极培育知识产权司法和法官的创新精神
创新需要以创新的精神、态度和方式进行保护，保护者的创新与创新者的创新必须相匹配，创新的保护者要善于用创新的思维保护创新，知识产权司法具有天然的创新要求。而且，一流的创新需要一流的知识产权司法，惟有具有创新精神的司法才能形成一流的知识产权司法。知识经济的创新特性要求法律和司法更现代、更灵活和更能动。我们需要按照现代法治精神进行司法，增强司法明确新标准、开拓新领域的能动性，充分体现法治精神、创新精神、商业精神、理性精神、创造智慧和人文关怀。只有生机勃勃的知识产权司法，才能适合生机勃勃的现代创新需求。如果知识产权司法消极被动、因循守旧、墨守成规和不敢作为，就很难适应活力四射的创新市场需求。
知识产权保护的影响力和实效性在很大程度上取决于法官把握创新潮流和趋势的能力。当前知识产权审判中的新情况新问题层出不穷，涉及法律界限不清的新难案件越来越多，诉请法院裁断法律是非、明确法律界限的试探性案件越来越多，这些都需要司法和法官具有创新精神和进行创新性裁判，对这些案件的裁判能力直观地反映着司法保护能力。要营造良好的司法环境，培育法官的创新精神，让法官勇于和善于审时度势地作出符合创新潮流和趋势的裁判，要成为创新的助力而不是阻力，为创新积累更多的正能量，以最大限度地保护创新、激励创新和引领创新。裁判是司法的基本载体，能够把握潮流和引导趋势的裁判都是标杆性、突破性或者开创性的裁判，要特别注重通过此类裁判充分发挥司法对于创新的促进和引领作用。最高人民法院和高级法院要加强对于标杆性案件的选择，加强引导和示范。当前一些司法环境与创新的要求还不尽协调。例如，有的法院对于有重大影响的案件不敢依法受理：有的法院和法官因考评机制的限制，不敢或者不愿敞开受理案件，怕年终结案压力太大和不堪重负，更不乐意审理费时费力的专利等疑难案件，也不乐见更多的案件选择到本法院；有的法官尝试和创新精神不够，对于法律界限不清的案件不能及时作出裁判，或者不能“慧眼”识案，不善于做出标杆性和突破性的裁判。新难案件会考验法官的胆识、智慧和能力，知识产权审判尤其需要造就具有创新精神的法官，需要根据创新需求及时作出突破性和标杆性的裁判。当然，敢于和善于作出突破性裁判，并不是要求法官刻意地标新立异，而是确实根据创新的实际需求和发展趋势，同时作出积极推动创新发展的理性裁判。
四、进一步增强权利保护的能动性和协调性
知识产权的授权和保护要与权利状况相协调。知识产权是一种回报和奖赏知识创新性贡献的权利，权利的授予和保护要与创新和贡献程度相适应，否则会损害自由竞争和社会创新。知识产权的授权条件常常不好把握，创新价值不易预估，于是一些国家有了“宽给严用”的说法，即适当放宽授权条件，并在使用和诉讼中检验其效力和确定其保护程度。我国是否亦应如此可以进行研究，但在司法审查和权利保护中适当增强司法的能动性，适当加强对知识产权权利状况的审查和考量，有其必要性和可行性，值得探索。
深化授权确权的司法审查。要注重司法审查标准的总结和把握，有效行使对于审查标准的司法终局决定权，并完善司法审查标准，促进授权确权水平和质量的提高。司法对于授权确权标准的实际影响力和最终决定权，是发挥司法主导作用的重要方面。特别是，对于争议较大或者当事人和社会期待司法予以明确的授权确权标准，司法应当及时澄清和明确。近年来人民法院在商标专利授权确权案件中注意明晰法律标准，在授权确权中的作用日益彰显，正在发挥应有的作用。要充分考虑授权确权的政策性，审时度势地把握好创新发展需求和趋势，积极推动授权确权政策的及时调整，能动地适用专利法的规定，对可能引导趋势和潮流的授权加强司法审查，促进授权政策与创新和发展的需求相适应。要增强司法审查与授权确权的良性互动，充分体现制度的张力，在互动中使知识产权制度运作更合理、更科学和更理性，进一步发挥司法审查对于制度建构的影响，使司法与行政通过良性互动实现更理性和更科学的制度运行。
不保护无法保护的知识产权。知识产权民事保护要注意与授权状况相协调，无法保护的知识产权不具有可诉性。我国专利商标等授权质量不断提高，但授权中存在的问题也不容忽视，对于知识产权的司法保护应当适当考虑授权和权利状况，并通过能动司法过滤不适宜保护的权利。对于因授权原因导致的权利缺陷，在民事司法中应当注意克服，尤其是不具有可保护性的权利，就不应当给予民事保护。例如，因授权缺陷导致的权利范围不明、无法通过解释澄清的专利，明显不符合授权条件的或者侵犯在先权利的专利，应当不给予民事保护；虽经注册但不具有可商标性的商标，或者以违法手段获取注册的商标，如通用标志被注册为商标，可以考虑不给予民事保护或者不给予相应的民事保护。当然，对于授权有明显缺陷的真正的发明创造，尽可能通过权利要求解释方式予以保护，不能轻率地否定其可诉性。最高人民法院和有关地方法院已进行了一些尝试。这里更多的是提出一种思路，究竟哪些权利不具有可诉性，上面列举的那些情形是否可行，都可以进一步探索和总结。
根据权利状况和保护领域调节保护程度。知识产权保护强度要与权利自身的特点和属性相协调。在这方面已形成了一系列司法政策和标准，要正确地适用好。例如，对于创新程度高的发明创造专利，在权利要求解释、等同侵权等规则适用上贯彻加强保护的精神；对于创新程度较低的专利，适当限制等同侵权的适用。对于知名度高和显著性强的商标，给予相应的强保护，反之给予相应的弱保护。对于原创程度高的著作权，要给予相应的强保护，反之给予弱保护。
五、进一步加大知识产权保护力度
加大保护力度是我们的基本取向。适应实施创新发展战略的新要求，我们应当采取更加可行的措施，继续加强知识产权保护。
继续加大赔偿力度。知识产权归根结底是财产性权利，损害赔偿是主要救济方式。如果对于权利人不能进行充分和完全的赔偿，对于侵权行为不能有足够的经济惩罚，就会纵容和鼓励侵权，会阻碍创新和发展。近年来各级法院采取各种措施，不断加大赔偿力度，赔偿额总体上不断提高。最高人民法院对此一直予以倡导和推进，并在一些裁判中进行尝试、引导和示范。当然，当前国内外仍较多反映赔偿额偏低，还有了“维权成本高、侵权代价低”的习惯说法。这些说法不一定很全面，但所反映的问题和期待值得关注。赔偿额总体上偏低原因复杂，我们当然要更多地从自身问题上找原因，要进行必要的讨论、反思和改进，在力所能及的范围内加大赔偿力度。在加大赔偿力度上，当前我们确实存在一定程度的保守倾向，或者说可能有些保守了，如对于证据规则和证明程度的把握偏高偏严，对于自由心证的运用和自由裁量权的行使过于拘谨和谨慎，不太注重实际损害的灵活确定等。这种状况导致了我们对于损害赔偿的实际把握与知识产权保护的现实需求不相适应。对此，应当有清醒的认识、必要的危机意识和有针对性地解决突出问题。要积极探索加大赔偿力度的途径。一是增强赔偿方法的可选择性，尽可能发掘和承认针对性强、灵活多样和行之有效的损害赔偿方法，尽可能尊重权利人的选择权，积极探索加大赔偿力度的途径。二是加强裁量性损害赔偿的适用，考虑知识产权损害举证难、实际证明的损害往往少于实际发生的损害等特殊性，适当强化法官对于损害赔偿的自由裁量。可以根据案件具体情况和自由心证，在一定事实和证据的基础上，酌情裁量能够给予权利人充分赔偿的损失数额。例如，有一定的事实和证据能够证明实际损失超过法定定额赔偿数额，但实际损失确实难以以一对一的证据精确证明时，可以在法定定额赔偿的最高额以上适当裁量赔偿数额。这种裁量不是适用法定定额赔偿，不能混同于法定定额赔偿的适用，而仍属于实际损失的确定，只不过确定损失时既依据一定的事实和证据，又依靠心证。当然，在强化自由裁量和自由心证的同时，要强化逻辑推理和法律论证，把裁量和心证的理由尽量外化为裁判理由，增强裁判的信服力，防止滥用裁量权。三是要不断完善和妥善把握证据规则，适当降低举证门槛，注意优势证据规则的运用，积极探索和适当加强损害赔偿的推定。正在修订的商标法、专利法、著作权法等知识产权法律将加大赔偿力度作为一项重要内容，有可能进一步完善损害赔偿确定方式、增设惩罚性损害赔偿和便利查证等。对于修改法律中涉及的制度变化应早作准备，加强对于有关问题的研究。当然，加大赔偿力度是一种笼统的和总体趋向性的提法，赔偿问题毕竟非常复杂，不能脱离国家的经济发展水平和案件的具体情况，不能把赔偿问题简单化。我们总体上需要提升侵权损害赔偿数额，但仍要从实际出发和实事求是，并且在解放思想和回应社会关切的同时，注意进行渐进的提升；自由裁量权的行使也不能“拍脑袋”和天马行空，而要注意合理和适当。同时，个案赔偿额的确定也需要根据案件的具体情况。例如，一些起诉小商小贩的专利侵权案件，其经营规模较小，获利额显然不会达到一万元，此时可以在一万元以下以酌定实际损失的裁量性方法解决，而不是非要去适用一万元以上的法定赔偿。
有效发挥禁令的作用。新修订的民事诉讼法施行以后，所有知识产权民事诉讼均可按照诉前行为保全的规定，适用诉前临时禁令，实现了诉前禁令在知识产权领域的全覆盖，并实现了诉前禁令制度的统一化。最高人民法院将按照法律规定完善禁令的适用条件和程序。禁令具有两面性，既利于有效保护权利，又易于滥用，适用不当会纵容滥用权利、利用诉讼程序不正当阻碍市场进入等。因此，要认真研究和把握禁令的适用条件和程序，既充分发挥其加强知识产权保护的独特功能，又要健全和完善适用机制，对于滥用行为要给予受害人充分的补救。诉前禁令足以阻滞他人的市场进入，一旦申请错误又不好确定所造成的经济损失，即便申请时提供担保也难以合理弥补被申请人损失的，尤其要注意把握诉前禁令的适用条件。要积极探索完善有效救济滥用禁令的受害方的措施。例如，申请禁令错误而阻碍他人的市场进入，他人损失又不好量化确定的，根据案件具体情况以申请人提供的担保数额作为损害赔偿数额无明显不妥的，可以尝试以参照担保数额裁量损害赔偿数额等方式。这或许是一种以申请人申请禁令当时的预期为基础裁量损害赔偿的可行方式。要进一步研究构成侵权而不支持停止行为的情形和条件。不判决停止行为实际上是一种不得已的选择，在掌握上不能太宽松。在判决不予停止行为时，要给予权利人充分的赔偿。知识产权是获取经济回报的权利，权利人的专有权可以使其处于缔约的优势地位。不判决停止行为实质上相当于强制许可，如果赔偿不充分，不仅可能会削弱权利人的缔约谈判地位，还可能鼓励和纵容他人侵权，因为侵权之后能够以较低的赔偿解决问题，省却了获取许可时讨价还价的困难和麻烦。适当地增加赔偿数额，实际上是基于对于包括许可谈判能力等相关情况的综合考量，乃是对于实际损失的裁量，并不是惩罚性损害赔偿。
高度重视案件事实的查明。要强化查清客观事实的理念，在正确适用诉讼程序和证据规则的基础上，最大限度地查明客观事实。如果诉讼程序和证据规则不能确保最大限度地查明客观事实，当事人往往很难信服司法，很难确保纠纷的实质性解决，不能有效保障公平正义。与专利侵权等知识产权诉讼的特殊要求相比，我们现行的诉讼程序和证据规则在有些方面是粗疏的，需要根据民事诉讼法的一般规定和结合知识产权审判的特殊需求，进行必要的细化和完善，切实增强司法查明事实和分清是非的能力，增强司法公信力。客观事实的查明必须以符合诉讼特点和规律的诉讼程序和证据规则为依据和基础，不是对“超职权主义”的回归。尤其是，要反思和完善举证制度。“谁主张谁举证”的举证责任规则本身并无问题，但对此不能做简单化的理解，要深化其内涵。我们不仅需要建立激励举证的机制，也要建立必要的惩罚和强制机制。凡掌握证据的当事人均有责任拿出其掌握的证据，要通过适当的惩罚和强制机制迫使各方当事人提供证据，而不是消极地和简单地执行“谁主张谁举证”。毁损证据、隐瞒证据、抗拒证据保全等妨碍查明事实的行为要与承担不利的诉讼后果挂钩。要结合国情和实际，适当发挥和加强法院依职权取证的补充作用以及自由心证的积极作用。要重点解决知识产权审判中查明事实的突出问题和薄弱环节。例如，技术事实的查明是审理科技成果类知识产权案件的突出问题，要注意通过各种有效途径查明技术事实，尤其是切实解决鉴定的司法审查问题，防止简单地依赖、认可和依据鉴定结论裁判，避免司法权的旁落。
加强薄弱环节的知识产权保护。一些重要的知识产权领域，我们还没有给予足够的关注，或者需要进一步关注，或者需要进一步转变保护思路。我们需要重视和加强这些领域的知识产权保护。这里举几个典型的情况。适应服务产业发展和创设服务品牌的需要，加强服务商标的保护。我国商标立法曾经将服务商标与商品商标区别对待，设定了稍有不同的保护规则，但随着加入TRIPS协定和修订法律，服务商标与商品商标的保护一视同仁，不再有法律上的区别了。这种变化是符合现代服务业发展的实际的，如服务业也越来越不受地域性的限制，也需要营造全国性乃至国际性的品牌。但是，司法实践中对于服务商标的保护仍然有不妥当的看法和做法，如过于强调服务业和服务商标的地域性，不注意为服务商标的发展扩张预留法律空间，弱化了服务商标的保护力度。因此，当前要注意服务商标适用与商品商标相同的法律规定，纠正一些限制服务商标保护的不正确做法。当然，服务商标保护中仍可能有一些特殊问题，需要研究和解决。第一，依法加强驰名商标保护。在巩固前些年整顿规范驰名商标保护工作的成果的基础上，尽快适当调整和转变工作思路，尽快回归到驰名商标制度的本意上。对于审理案件确有必要认定驰名商标的，要依法予以认定和保护，不能给驰名商标的保护设置不应有的障碍，削弱驰名商标的保护。驰名商标保护是这次商标法修订的重点之一，但修订的方向是防止驰名商标保护的异化和回归驰名商标制度的本意，尤其是强调驰名商标认定是案件事实，需要个案认定和按需认定。这与我们始终坚持的态度和做法是一致的。第二，加强涉及设计类科技成果的知识产权保护。在我国经济转型中，由制造大国向设计大国的转变是重要的目标之一，而且设计的创新和市场价值越来越高，在市场竞争中越来越重要。要适当转变观念，完善有利于外观设计等设计类知识产权保护的司法政策，以有利于促进设计产业发展的取向、精神和标准，加强设计类知识产权的保护。第三，加强商业秘密保护。商业秘密是一项非常重要的知识产权，也是衡量贸易投资环境好坏的重要标志，是影响国际技术转移的重要因素。商业秘密保护中也存在一些问题和薄弱环节，如商业秘密及其侵权举证难等。我们需要尽快完善商业秘密保护的实体规则和程序规范，加强司法解释和司法政策的指导，积极解决制约有效保护的突出问题和薄弱环节，加大保护力度。第四，高度重视技术合同案件的审判。技术合同是知识产权创造和运用的重要纽带，是知识产权实现价值的重要桥梁。技术合同越发达，说明我们的创新越发达，说明知识产权价值的实现越充分。要高度重视技术合同案件的裁判，高度重视研究技术合同的法律适用问题，切实通过技术合同纠纷的正确裁判保护创新成果、调动创新积极性和促进创新，维护技术市场的交易秩序。
六、加强涉国际贸易知识产权案件的审理
经济全球化、国际贸易与知识产权的有机联系，形成了涉国际贸易知识产权案件。这类案件不同于一般涉外知识产权案件，具有更明显的国际贸易利益博弈、跨国知识产权纷争等特点，体现了权利人之间的跨国知识产权竞争和知识产权布局，往往呈现出多国关联诉讼、国内外诉讼相互交织和相互影响。这类案件总数量不大，但正在成为知识产权保护的重要领域，对此应给予充分的关注和重视。我国已有一些成功的案例和做法，如浙江法院审理的正泰公司与施耐德公司实用新型专利侵权纠纷案，值得从涉国际贸易知识产权保护的角度进行认真总结。审理涉国际贸易知识产权案件，需要以开放的心态，充分考虑国际贸易、国际竞争和国际知识产权利益博弈的特殊需求，适当注重借鉴国外的趋势性做法，作出符合国际知识产权竞争特点的裁判，切实维护国家的国际贸易利益。要充分考虑国内外市场的关联性、本国知识产权保护与国际贸易以及国内外诉讼的关联性，依法积极受案、积极裁判和善于尝试，积极提升知识产权的国际竞争力和市场价值，体现保护力度；通过大额赔偿、及时发布禁令等裁判，适时主导和引导跨国知识产权纠纷的解决方向，赢得解决纠纷的先机和主动权，同时又保持后续救济程序的畅通，通过司法程序和审级的协调配合实现良好的制度弹性效应，实现知识产权保护的制度平衡。
七、注意把握司法保护的宽严适度
知识产权毕竟是公共政策的工具，加大保护力度也是一种总体性的提法和需要循序渐进实现的目标方向，其具体的实现要符合创新发展的实际和需要，要注意把握“度”，要谨记过犹不及。对“度”的把握，既有制度层面的东西，又有理念层面的东西，还有二者相互结合的东西。
在理念和政策上把握好“度”。知识产权具有高度的价值弹性和主观性，知识产权保护应当具有相应的弹性和灵活性，适合各种具体知识产权的特点和实际，要宽严适度。保护尺度的把握显然是立法不能完全解决的，需要依靠法律的具体执行，因而也就要求执法者具有正确的理念和意识，具有较高的执法水平。实践中，我们曾经归纳总结出一些富有弹性的理念、标准和做法，就是为了防止过于严苛、机械和铁板一块的司法，使司法更符合保护的弹性需求和多样化实际。这在所有知识产权领域都存在，只是表现形式不同。例如，在商标权保护中，在坚持尽可能防止市场混淆的原则的同时，我们又根据实际开辟出一些例外和灵活的空间，如允许商标的善意共存、促进包容性增长等，妥善地处理了原则性与灵活性的关系，使知识产权保护张弛有度和避免过度，尤其是注意保护善意的商业成功，避免杀死下金蛋的“鹅”。在网络著作权保护中，除另有法定事由外，未经许可提供他人作品均要承担责任，但为了给网络新技术和新服务的发展留有余地，信息网络传播权司法解释网开一面，对于网络服务提供者以网页快照、缩略图等方式提供他人作品的行为，规定以弹性的“三步检验法”决定是否豁免责任。这些事例都是不胜枚举的。要始终注意，适度的知识产权保护有益于培育开放式创新的环境。
要在制度层面上把握好“度”。知识产权保护中有特殊的利益平衡机制，如著作权法中的合理使用和法定许可、商标法中的正当使用、在先使用抗辩以及专利法中的先有技术、先用权之类的抗辩等，都是限制知识产权权利范围和边界的制度和规则设计。这些制度都是知识产权保护的“调节器”和“安全阀”，是利益平衡的制度化渠道。要高度重视这些制度的功用，用这些特殊制度平衡好相关利益，确保知识产权保护适度和不越界。司法实践中还形成了一些平衡利益的特殊诉讼制度，如确认不侵权诉讼。这也是防止权利人滥用权利的重要制度设计，很适合知识产权权利边界模糊和权利争议特殊的实际。各级法院结合知识产权审判特点，对于确认不侵权诉讼进行了很好的探索，使这项制度日益丰满和具有可操作性，成为维护知识产权利益平衡的重要途径。例如，确认不侵权诉讼的适用范围逐渐由专利领域扩展到其他知识产权领域；适用条件日益完善，适用依据也由一般性指导上升为司法解释规定。要根据知识产权保护的实际，灵活运用好确认不侵权诉讼制度，并继续加以完善。
更加注重保护的科学性和理性。增强知识产权保护的科学性和理性，要防止两种倾向：一种倾向是不能真正认识到保护的积极意义，不重视保护、保护态度消极或者不真正保护等；另一种倾向是动辄拿一些国家的标准衡量我国保护水平、脱离实际地盲目提高保护标准、简单地迎合或者盲从过高保护的要求、简单地倡议与国际接轨和符合国际趋势等。我们对于知识产权的保护是坚信不疑和坚定不移的，但保护的情况确实错综复杂，要防止复杂的事情简单化。我国知识产权保护受条约等刚性规则的约束，受国际潮流的影响，但更要结合国情和实际，更加注重内外的融合，更加注重理性和科学，不盲目跟风接轨。在知识产权保护上，同样要坚持道路自信、理论自信和制度自信。
八、尝试促进适度的司法竞争和培育“品牌法院”
要尝试培育和造就一些创新型知识产权审判的“品牌法院”，并尝试以案件管辖的可选择性适当推动司法的适度竞争。这里只是把这个问题提出来供大家讨论和思考，看看有没有必要和可能。当今知识产权布局的全球化，已使一些国家的法院在知识产权司法中脱颖而出和引人瞩目，成为推动知识产权司法和引领创新潮流的“名牌”法院。它们裁量了一些举世瞩目的知识产权案件，也产生了很大的吸引力和影响力，影响和吸引着国内外权利人的选择，也为知识产权司法增添了亮丽的色彩，推动着知识产权司法的繁荣，彰显了司法保护促进科技创新和产业发展的积极作用。由于知识产权司法固有的裁量性、探索性和创新性，法院之间对于程序规则、证明标准、侵权认定和赔偿确定等的把握客观上不可能完全一样，这为当事人选择管辖法院提供了动力；法律有关管辖权的可选择性，也为选择管辖法院提供了法律依据。可选择性管辖的规定，既便利了当事人保护权利，又可以在特殊的司法领域营造适度的司法竞争，让司法提供更好的救济。以前我们更多的是从当事人行使权利的角度看待案件管辖权的可选择性，有时候也会看到可选择性导致的一些负面效应，如为谋求地方保护而故意制造管辖连接点、选择管辖法院。但是，更要看到以管辖权的可选择性为基础的适度司法竞争，有利于适应创新主体多样化的保护需求，增强知识产权司法保护的活力，培育一批知识产权保护“名牌法院”，优化知识产权司法资源的配置，最大限度发挥优质司法资源的效用，自然产生一些先行先试的知识产权审判“试验田”，推动司法保护制度的完善和司法保护水平的提高。至少在外向性和创新性都很强的知识产权司法保护领域，可以考虑适当鼓励司法适度竞争，加快培育“品牌法院”。这需要我们换一个角度理解和把握问题。例如，对于案件管辖权的连接点的把握不宜过于苛刻，对于管辖权的选择要善于引导，要适当从促进适度司法竞争、培养造就“名牌法院”角度看待知识产权案件管辖权的可选择性。尤其是在信息网络化和经济全球化的背景下，知识产权案件管辖权的行使更加便利，更具有现实需求和可行性，也更具有国际竞争性。例如，通过网购等方式制造连接点，选择管辖法院，甚至让我国法院行使域外管辖权，都可能成为知识产权案件管辖的新情况新动态，对此应当换一个角度看待，尤其要注意分析其积极作用。当然，对此要注意总结，注意趋利避害。
①明海：《禅心三无》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第70页。
标签：知识产权保护论文; 法律论文; 知识产权法院论文; 知识产权侵权论文; 知识产权专业论文; 商标保护论文; 商标交易论文; 互联网侵权论文; 商标申请论文; 法官论文; 商业论文;