论优先权同其他担保物权之区别与竞合，本文主要内容关键词为：优先权论文,物权论文,区别论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
优先权一词，含义较广，可以在不同层面上使用。广义的优先权，包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权、优先继承乃至优先通行的权利。而英国著名分析法学家哈特曾说过：“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志。”（注：转引自张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年7月版，第125页。）由此可见，权利本身即存在一个主体地位“优先”的问题。本文研究的乃是狭义之优先权，是一项传统的担保物权制度。
一、优先权的概念、特征及其发展态势
优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。（注：崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。
优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：
1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。
2.优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这些规定只适用于以法律行为而进行的权利变动(rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung)，并不适用基于法律规定(auf GrundGesetzes)而产生的权利变动。（注：Baur/Stürner,Sachenrecht,C.H.Beck,Aufl.17,1999,S.32.）优先权乃是基于法律规定而产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称之为“无须公示之物权”是不准确的。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第148页。）确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。（注：详见拙文：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。）
3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。
优先权制度发端于罗马法，最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第142-143页。）优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的完整的法定担保物权体系。面对这样一项传统法定担保物权，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。世界其他各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。有的虽然没有在民法典中设立统一的优先权制度，但在其民法典中却分散地规定着个别的具体优先权制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。）或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；（注：我国台湾地区《民法典》对优先权未设规定，但《海商法》第24条规定了船舶优先权；《矿场法》第15条规定了矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定了强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定了土地增值税优先权；《保险法》第124条规定了人寿保险之要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所提存的责任准备金有优先权等。）有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（注：《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”《德国民法典》的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。此外，《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。）（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。（注：我国台湾地区《民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权。台湾地区《民法典》所规定的这几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。这些特征都突破了留置权的内涵。显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，其留置权的含义较为广泛，包括普通法上留置权也称占有留置权(Possessory lien)，衡平法上的留置权(Equitable Lien)、海事留置权(Maritime lien)和制定法上的留置权也称法定留置权(Statutory Lien)。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权(Possessory Lien)，与大陆法系上的留置权相类似。所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权(Landlord's statutory Lien)和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权(Mechanic's Lien)，特别是衡平法上的留置权(Equitable Lien)，它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵,具有了优先权的特点，应为优先权。参见Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck,Dale A.Whitman:TheLaw of Property,West Publiching Co.,1984,PP.369-370.）瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。（注：《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：(1)土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；(2)共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；(3)为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。台湾地区《民法典》第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。）
尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。
我国民法对优先权未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。（注：梁慧星先生认为，《合同法》第286条所规定权利的性质应为法定抵押权，参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文。）可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权，在我国未来物权立法是否应占有一席之地，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。
笔者主张，我国物权立法应确立优先权制度，并且曾对优先权的权利性质以及我国设立优先权制度的必要性和立法构想做了初步的探讨。（注：参见笔者发表在《法制与社会发展》1997年第4期的《优先权性质初论》和《法学评论》1997年第6期的《我国优先权制度立法研究》。）但作为一项担保物权的优先权与诸如留置权、质权、抵押权等担保物权的关系以及优先权与各担保物权的效力的协调，都成为我国确立优先权制度的关键。为此，笔者愿从以下两个方面对此作出回答。
二、优先权与其他担保物权的区别
优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须公示之担保物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别之理由。
仔细翻阅法国民法典、日本民法典便会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为在法国，留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是一项独立的物权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第438页。）这样，其中有一部分属于留置权的内容便规定在了优先权的名下。如法国民法典第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本，虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置权能，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。这样在我国继受优先权的过程中，就提出了一个问题，优先权与我国留置权究竟是一种什么关系？我国留置权能否取代传统的优先权？对二者进行区别研究关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，甚为必要。
留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：
第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产。所以，我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。
第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。
第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此而得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位。于此点而言，其担保功能较优先权力弱。
第四，留置权在成立上虽不得因合意成立，但是却可以通过约定而排除留置权，甚至可以依债务人之一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第444页。）优先权在一般情况下不能由当事人事前约定排除。因为留置权的性质是专门以保护债权人的私益为中心，所以承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是优先权（先取特权）成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候，就不能依当事人的特约排除。而且，规定优先权（先取特权）成立的宗旨未必是明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的；有不少情况是：从表面上看，是为了保护债权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注释民法（八）》，有斐阁，第90～91页。）
事实上，之所以要设立优先权制度，无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以，优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此一般情况下不允许以约定排除优先权的适用，以充分保护这些特殊债权人。
第五，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同的约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以占有为要件，即便是在占有标的物的特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如为他人饲养走失之牛而产生的饲养费用返还请求权就该牛而享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围远较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖，所能代替。
第六，二者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同，从一开始就预想为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。（注：〔日〕高岛平藏：《物权法担保论Ⅰ》，成文堂，第147页。）所以，优先权的研究体现着为实现对债权人进行周密细致地保护而努力的新方向，体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。
综上所述，我们可以看到，优先权具有自己独特的调整领域，且非其他担保物权所能替代，故在我国未来之物权法中确立优先权制度甚为必要。
三、优先权与其他担保物权竞合的效力
由于优先权不以占有或登记为要件，而且其客体可以是动产、不动产或者债务人的总财产，所以优先权极易与其他担保物权发生竞合。以下分别就质权、抵押权和留置权与优先权的竞合进行分析：
1.优先权与质权竞合的效力
1)动产质权与动产优先权的竞合。
日本民法规定在动产质权与优先权竞合的情况下，动产质权人与第一顺位的优先权人，有同一权利。所谓第一顺位的优先权，是指日本民法第334条规定的不动产出租、旅店往宿及运送的优先权。所谓同一权利，日本学者一般认为是指动产质权人的权利与不动产出租人、旅店主人、运送人等处于同一位次，动产质权人与这些优先权人按债权额的比例平等受偿。其理由为：第一顺位动产优先权乃基于当事人意思推测的担保默示，与作为约定担保物权的质权具有相同的地位，所以不应有不同的待遇。此说可称为同一位次说。
但也有人主张，“同一权利”应理解为第一位次优先权应优先于动产质权，被称为“优先权优先说”。因所持理由的不同，该说又可分为两说：其一为依优先权即时取得应优先说，该说依照日本民法第319条规定，认为第一位次优先权可适用动产的即时取得原则而成立，故承租人置于不动产租赁物上之动产，或旅客及其随从现存于旅店之行李，或托运人因委托运送而交付之货物，若均非所有物而是其动产质权的标的物，但不动产出租人或旅店主人或运送人误信为其所有物且并无过失时，则对其物取得优先权，故优先权得对动产质权人占有的动产行使，并且优先于动产质权人而受偿。另一理由为依诚信原则应优先说，一般情况下，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权人就动产质权而言，虽为出质人之债权人，但对于第一位次之优先权人而言，则是其债务人，而优先权人为动产质权人之债权人，依照诚实信用原则，债务人的权利不得优于债权人，故第一位次之优先权应优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第926～929页。）衡诸社会生活实际以及动产质权与优先权竞合的现实，笔者采优先权优先说，其理由以依诚信原则应优先说为妥当。
动产质权与第一位次以外的动产优先权竞合时，原则上动产质权优先于动产优先权，但有两种情形例外：(1)动产质权人于取得债权之时，知道已有第二或第三位次的动产优先权的存在，在此情形下，动产优先权优先于动产质权；(2)第一位次以外之动产优先权为动产质权人保存其物的，该动产优先权优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第931～932页。）
综上可知，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权在效力上弱于不动产出租优先权、旅店住宿优先权、运送优先权，而强于动产保存优先权、动产买卖优先权、种苗肥料供给优先权及农工业劳动优先权。因为不动产出租优先权等三项优先权人一般占有标的物，而动产买卖等优先权人一般不占有标的物，根据“动产之善意占有人推定其为‘适法之权利所有人’”的原则，对于动产物权，占有者效力优于未占有者，所以动产买卖等优先权在效力上弱于动产质权。而动产质权人虽然和不动产出租人、旅店主人、运送人一样也占有权利标的物，但二者发生竞合时动产质权人往往是不动产出租人等优先权人的债务人，根据债务人的权利不得优于债权人的原则，不动产出租人等优先权应优先于动产质权。
2)动产质权与一般优先权的竞合。
有人根据日本民法的规定认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权，其推论的理由为：第一，日本民法规定，动产质权与第一位次的动产优先权有同一权利。第二，日本民法规定特别优先权优先于一般优先权。因此，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）
对于这一推理过程及结论，首先，是基于日本民法的规定所作的解释；其次，对有“同一权利”的理解是存在分歧的，前已述及，兹不赘述。所以对于我们从立法论的角度来研究优先权，可以不受日本民法规定的约束，而应衡量各种权利所保护的社会关系的重要性，来决定其效力的高低。如前所述，一般优先权原则上优先于特别优先权，只不过一般优先权的行使应先就无担保、无优先权的财产进行，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才对无担保权或优先权以外的其他财产行使一般优先权。此时一般优先权优先于其上的担保物权和特别优先权。依此原则，一般优先权在效力上应优于动产质权。同理可证，一般优先权在效力应优先于所有的一般担保物权。
2.优先权与抵押权竞合的效力
1)不动产优先权与抵押权竞合的效力
二者竞合的效力因不动产优先权种类不同而不同。一般地，不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金贷与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力。于没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）
对于不动产保存优先权、不动产施工优先权经登记后优先于抵押权的理由在于，因为不动产保存优先权人的保存行为，使债务人的全部债权人受到利益，抵押权人也受到其利益；不动产施工优先权因其优先权人之工作行为而产生不动产增值，甚至创造不动产的价值，使抵押权人能享受其利益。所以，基于以上两点享受其利益的权利自然在效力上应让步于保存、创造该利益的权利。
其他一些不动产优先权因不具有此等特殊的利益基础，故不能明确规定其优先于抵押权。对这些权利所产生的社会关系，法律认为有特殊保护的必要，而赋予其优先权，但此等优先权只能优先于普通债权，若想优先于抵押权，当事人可以履行相应的登记手续。这样规定既保护了特殊的社会关系，又防止因优先权的不公示性而对其他担保物权造成不测之损害，保持了一定的平衡。正可谓“个人创意的最大发挥乃人类文化发达之原动力，由自由有为之个人，循理性判断，以实现其生存发展，吾人不可得而略也。（注：梁阳升：《浅谈承揽人法定抵押权顺位问题》，载前注引书，第667页。）
2)一般优先权与抵押权竞合的效力
对于一般优先权与抵押权竞合的效力，有人主张因登记与否而不同：(1)二者都未登记。此时有三种观点：一为一般优先权优先说；二为依权利成立先后定之说；三为同一位次说；其中第一说为通说。(2)二者都已登记。此时有两种观点：一是依登记先后定之说；二为抵押权优先说，一般采前说。(3)二者有一方登记而另一方未登记，则以登记一方为优先。即登记的一般优先权优先于未登记的抵押权，登记的抵押权优先于未登记的一般优先权。对此，有人主张共益费用优先权应除外，未登记的共益费用优先权也可优先于已登记的抵押权。（注：郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第683～670页。）
笔者认为，对于一般优先权与抵押权竞合效力的比较，不应以登记与否进行评判。因为一般优先权的设立目的或者是为了推行一定社会政策，或者是为了保障债务人的生存权，或者为了维护债权人的共同利益或国家利益，具有很强的公益性，不仅仅局限于共益费用优先权，都应优先受保护。此外，一般优先权也难以进行登记。所以，我认为一般优先权不论登记与否，都应优先于抵押权。这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。
3.优先权与留置权竞合的效力
由于留置权的客体为动产，所以留置权一般会与动产优先权、一般优先权（以动产为标的）发生竞合。由于留置权本质上要求留置权人占有留置物才能成立，当留置权与动产优先权发生竞合时，标的物占有人为留置权人，故而当留置权所担保的债权未受清偿时，任何债权人均不能就留置物主张拍卖而优先受偿，所以留置权在事实上优先于就该留置物上存在的动产优先权。（注：郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第670页。）
但对于一般优先权与留置权发生竞合时，基于一般优先权设立的社会基础，一般优先权在效力上应优先于留置权，只不过在适用时应先就其他没有担保物权的财产实行，只有在没有其他财产可供清偿时，才就留置物优先于留置权人受偿。
4.结语
我们在讨论优先权与其他担保物权竞合的效力时，可以参考外国优先权制度的规定，但不能受其局限，而成为外国优先权制度的法解释学。同时更不能受我国现行《民事诉讼法》和《破产法》的限制，因为现行法没有将优先权确立为一项独立的权利，更不要说成为一项担保物权，也正是因此才导致人们在讨论工资优先权与抵押权的关系时，会那么艰难。我们现在从事的优先权研究具有立法论的性质，在优先权与其他担保物权的竞合问题上，体现着不同立法价值的衡平。我们应该参考国外的立法经验，并照顾到与我国现行权利体系的融合性，但不能受其束缚。所以基于一般优先权所保护的社会关系的重要性，应当确认一般优先权是一项优先于特别优先权，并优先于一切其他担保物权的权利。对于特别优先权，由于它们设立的社会基础不同，而且相对于一般优先权人，特别优先权人较容易采取其他担保措施来保护自己的债权，所以当特别优先权与其他担保物权发生竞合时，应区别所保护的社会关系性质，决定它们效力的高低。