当前物权立法和侵权立法中的疑难问题——中国法学会民法学研究会暨海峡两岸民法典研讨会2005年年会综述，本文主要内容关键词为：民法典论文,海峡两岸论文,国法论文,研究会论文,研讨会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
有关主题报告摘要
全国人大法工委副主任王胜明就当前物权法草案作主题报告，提出在当前物权立法过程中尚未解决的一些重要问题，这主要包括：1.不动产的登记资料是否应全面开放；是否应有条件地限制异议登记。2.物权的保护问题。3.取得时效制度的设计。4.善意取得制度。5.处分共同共有物是否要经过全体一致同意。6.是否要规定居住权。7.抵押权主债权的时效届满，是否要给抵押权人再加一段时间行使抵押权；动产抵押的公示性如何合理建立；企业之间的应收账款是否应适用动产抵押的问题。8.明确统一不动产登记机关。
中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学法学院院长王利明教授在主题报告中指出，考虑到城乡二元结构，建议采用不动产登记要件主义为一般原则，登记对抗为例外规定。此外，物权法有必要建立添附制度、取得时效制度、居住权。考虑到典权是具有中国特色的本土民法制度，并且典权能够有效提供融资途径，物权法应当规定典权。在担保物权制度中，应该处理好一般抵押和浮动抵押的关系，收费权性质仍然不明，应收账款的抵押规定目前还不成熟。
2005年6月21日至22日，中国法学会民法学研究会暨海峡两岸民法典研讨会在江苏扬州召开，与会的代表除了150余位大陆民法学者、立法和司法部门的实务专家外，还有来自我国台湾地区的近30位学者。两岸学者就制定中的中国民法典献计献策，重点研讨了物权立法和侵权立法中的疑难问题。
一、物权法总则、所有权法
1.物权立法模式
中南财经政法大学吴汉东教授认为，在不改变目前物权制度的前提下，可以建立一个财产权总则。复旦大学高富平教授认为，抽象出财产法的总则将与传统民法发生相互冲突。中南财经政法大学陈小君教授认为，在规定物权种类的问题上，要考虑到成本问题，物权的问题绝不是多多益善。北京大学尹田教授认为，设立财产权的总则会带来一些问题。台湾政治大学苏永钦教授认为，物权立法要符合市场经济的要求，应比较自由化。北京大学王轶副教授认为，物权法的起草要考虑与其他民法组成部分的协调问题。清华大学申卫星副教授认为，物权法的基本原则来源于它的调整对象，私权神圣、效率、财产权增进社会福利原则应作为物权法的三大基本原则。湖南大学屈茂辉教授认为，我国现在制定物权法不是终极性的，但对于一些成熟的、有经验的问题还是应该规定得细一点。中国人民大学朱岩博士认为，物权法是我国财产法律体系中的核心组成部分，它将宪法中的相关规定转入到具体制度层面，并且指导和沟通其他有关财产保护的民事法律法规。
2.所有权
广西大学孟勤国教授认为，国家所有权、集体所有权以及个人所有权的划分不会产生不平等保护的问题，但存在针对性矛盾。西南政法大学赵万一教授指出，物权法草案对国家所有权规定得比较简单。清华大学马俊驹教授认为，物权法的关键是土地问题，尤其是农村土地问题。王轶认为，将所有权划分为国家所有权、集体所有权以及个人所有权并不违反民法的平等原则。屈茂辉认为，物权法应处理好与国有资产法的关系。中国人民大学李富成博士认为，物权法应坚持物权法定原则，物权自由可能使得某些接近权力层的人得以垄断这些财产。
3.不动产物权变动与物权法定原则
孟勤国认为，在物权变动中，公示是对抗的还是生效的，是一个立法政策问题，针对所有权和其他物权可以采取二元制，但是担保物权中应该采取一元制，即生效要件主义。马俊驹认为，不应僵化理解物权法定主义，无名物权是个新问题。山东大学刘保玉教授认为，应坚持物权法定原则，但坚持物权法定并不意味着物权法是个封闭性的立法。清华大学程啸博士认为，采用物权法定产生权利类型化，促进了经济活动的便利。
4.善意取得
台湾东吴大学林诚二教授认为，我国台湾地区区分债权行为与物权行为，因而无权处分的合同行为是否有效并不影响到物权变动。对外经济贸易大学王军教授认为，从国际趋势看，善意取得情形下合同有效是大的方向，这样可以保护交易安全。
5.不动产登记问题
复旦大学王全弟教授认为，应该统一不动产登记的机构，登记信息应该公开，但调查人的资格应该有所限制。申卫星认为，异议登记的负面作用主要是登记查询涉及隐私权。武汉大学陈本寒教授认为，不动产登记资料主要针对物，而非人。不动产资料一旦登记，就不存在隐私问题。海南大学王崇敏教授建议，应在物权法出台的同时出台登记法。
6.物权请求权
王胜明认为，确认权利的目的是返还原物，虽然确认权利不受时效限制，但由于返还原物受到时效限制，因此确认权利并没有实际意义。台湾政治大学曾世雄教授认为，消灭时效和取得时效理论上是不一致的。台湾东吴大学郑冠宇教授认为，确认所有权之诉的目的是什么？如果还是返还，确认没有意义，因为返还的时效已过了，没有讨论的必要。
二、有关用益物权的讨论
1.国有土地使用权
清华大学崔建远教授认为，国有土地出让在作出行政决定时是行政关系，但决定作出之后，承租人和出租人就是民事关系。孟勤国认为，土地使用权不能转让，应扩大用益权范围。台湾政治大学赵德枢副教授介绍，我国台湾地区的农地可以绝对商品化，土地的商品化确实带来了很多正面效应，大陆可以作参考。
2.土地承包经营权
陈小君认为，物权法对农村土地承包经营权问题关注不够多，应在概念上采用农地利用权或者农地使用权。福建社科院法学所陈祥健研究员主张，将土地承包经营权改为农地权，其内容会更丰富。山西大学汪渊智教授认为，农村的土地应该流动起来，限制土地流转将限制农民的利益，使农村与城市的差距越来越大。黑龙江大学杨震教授认为，我国物权立法应当考虑到南方和北方在农业生产上具有不同的模式，农场模式具有很大的潜力。中国社科院法学所尹飞博士认为，我国城市化进程已经开始了，农民进城的趋势不可阻挡，应该建立农村承包土地流转制度。屈茂辉认为，承包经营权不能仅仅局限于耕地，应考虑“自留地”问题。四川大学王建平教授认为，《基本农田保护条例》与土地管理法对农民权利的保护很有限。王崇敏认为，农村土地不让转让，实际上是不允许城市闲置资金进入到农村，应建立双向流动，农村居民可以转到城市，城市居民应该也可以转到农村。
3.宅基地使用权
台湾东吴大学王宝莅博士介绍，台湾地区物权法修改草案在不断更新，其中把永佃权改为农用权，争议很大。北京化工大学陈传法副教授认为，如果不允许农村宅基地流通，农民在房屋上的财产将无法收回。中国政法大学柳经纬教授认为，禁止宅基地转让是人为地从法律上设定限制，与经济规律相违背。赵万一指出，目前存在大量城市人口占有农村土地的趋势，应该允许宅基地有条件转让。清华大学韩世远副教授提出法定租赁权的构想，主张农民的房屋可以转让，宅基地使用权不转让，而是在其上成立法定租赁权，其租金可以作为原来的宅基地使用权人的一种生活保障，因而不存在反对论者的担忧。另外，法定租赁权的构想也可以用来解决宅基地面积超标的问题，即对超标部分应当缴纳租金。
4.居住权
申卫星认为，我国物权法可以规定一个投资性的居住权。台湾大学詹森林教授认为，如果居住权建立在集体土地上，将会产生双重物权，产生双重协调的问题。林诚二认为，要规定居住权的配套措施，建议最好在物权法中不规定居住权。台湾亚洲大学方国辉副教授介绍，不妨考虑利用他益信托或继承法中的遗产方式来解决居住问题。吉林大学马新彦教授认为，居住权应该规定在物权法中，但有两点局限：一是依约定产生的居住权丧失了居住权存在的意义；二是居住权的客体不应该仅限于房屋。
5.典权
台湾地区学者普遍认为，典权是一个历史的遗留。典权过去被看成担保物权，现在被看成用益物权。由于历史的影响，台湾地区还是保留了典权，但有时典权的增加不是因为交易的需要，而是逃税的需要。典权的废止与否在于采物权法定主义还是自由主义。如何通过体制的变迁，让典权变成真正的用益物权，留待探索。
崔建远介绍，取消典权的原因在于担心有人利用典权进行融资，并造成金融监管的困难。孟勤国反对规定典权，认为典权制度不合理。刘保玉认为，典权是既有用益又有担保作用的物权，从有益质的角度出发，典权有发展空间。天津师范大学贾邦俊教授认为，在对典权该不该设立的争论中缺乏数量上的实证分析。
三、有关担保物权的讨论
1.担保物权立法问题
中国人民大学高圣平博士认为，担保物权的体例设计可以突破传统大陆法上的类型化方法，建议采纳魁北克民法中担保物权篇的体例。王建平主张针对恶意担保适用合同法中关于欺诈的规定，对此加以惩罚。
2.抵押制度
台湾地区学者介绍，依据我国台湾地区动产担保法规定，债权人可以自己占有抵押物，但并不是取回抵押物。台湾辅仁大学邱崇智教授认为，大陆学者将取回权与抵押权实现混在一起。林诚二认为，取回抵押物，并不发生所有权转移，仍然必须遵守程序进行拍卖。台湾辅仁大学刘春堂教授认为，动产抵押在台湾地区可以取回抵押物，但仅仅是取回占有，而不是所有权，仍然必须进行公证。苏永钦认为，从立法的角度出发，不占有标的物的担保方式都必须考虑如何安全实现担保权。陈本寒认为，主债权诉讼时效的消灭，并不导致抵押权诉讼时效的消灭。
3.动产抵押
刘春堂认为，目前大陆有关动产抵押的范围规定为机器设备、交通工具、牲畜，感觉担保品范围太窄，考虑到大陆地域广阔，对于动产抵押权登记对抗力应设有效区域。高圣平主张，动产抵押的登记方法应引进美国统一商法典上的声明登记制度，简化登记内容和程序，而采纳形式审查制度，使交易更加便捷。
4.让与担保
陈本寒认为，物权法应该否认动产抵押，用让与担保取而代之。申卫星认为，我国不适用让与担保是有理由的，可用动产抵押来代替。高圣平指出，如果在物权法中规定让于担保，将产生所有权理论上的混乱，因此主张在物权法中不规定让于担保制度。
5.应收账款
林诚二认为，应收账款是存在现金流量的前提下产生的一种非典型担保方式，具有避险功能，又是一种金融衍生性商品。邱聪智认为，应收账款不仅可以作为融资手段，而且可以提供担保，更可促进企业风险控管提升。此外，应收账款作为权利质押不必登记。
四、有关侵权法的讨论
1.侵权法立法模式
中国人民大学杨立新教授主张，应重视埃塞俄比亚的侵权行为法体系，该法不仅有概括性的规定，也有类型化的规定，应为我国所借鉴。邱聪智认为，在侵权立法模式上应注意侵权行为的类型化。中国社科院法学所于敏副研究员认为，侵权法的立法模式可以采取总的原则、特别原则加上民事特别法。中国政法大学费安玲教授认为，当人身损害具有永久性时，可以终身年金方式支付赔偿金，同时可以要求侵权人提供一定的担保。朱岩认为，在采用侵权法一般条款的立法体例下，要正确处理好成文法和判例法的关系，尤其要系统研究判例法的真实地位，并且此种立法模式对法官的素质要求也较高。
2.侵权法的概念表述
中国人民大学张新宝教授认为，侵权行为法的概念并不准确，应当采取侵权责任法的概念。台湾东吴大学成永裕副教授主张要分清“过错”与“不法”两个概念，此外“侵权人”的概念不妥，用“行为人”的概念可能更恰当一些。
3.损害赔偿法
韩世远指出，损害赔偿是民法中最基本、最核心的问题之一，损害赔偿法的外在体系分为责任法和损害法。前者规范损害赔偿责任的发生原因；后者规范损害赔偿的内容。无法将责任法集中于某一编章规定；但将损害法置于债法总则中规定最为理想。张新宝倾向于侵权责任法这个名称，更加注重侵权责任法的内部结构，不赞成以损害赔偿为主线建立侵权损害赔偿的观点，认为损害赔偿只是侵权责任中的一部分问题。杨立新介绍，在侵权法中还应引入惩罚性赔偿，建议只是在产品侵权责任中引入。台湾大学陈聪富副教授认为，大陆民法中有关精神赔偿的用语非常不统一，在损害赔偿问题上，只考虑了侵权人的因素，没有考虑被侵害人的因素。
4.侵权归责原则与具体侵权形态
张新宝认为，针对危险责任需要有一个规定，要分解危险作业和危险源之人损害。台湾东吴大学潘维大教授认为，无过错责任可能会产生误导，其真正意思是有过错，只是无法证明而已。台湾辅仁大学陈荣隆教授认为，危险责任可由保险来解决。邱聪智认为，适用公平责任将使得法律适用缺乏严谨，导致不确定性，如果要保留，要予以明确的限制以确保秩序，最好在侵权法中不规定公平责任。西安交通大学马治国教授认为，我国侵权法应规定公平原则，因为它符合我国的国情，但要予以明确规定，不能留给司法解释。
5.精神损害赔偿
于敏认为，我国民法对于精神损害赔偿的规定太过繁琐。法人不可以获得精神损害赔偿。陈聪富认为，大陆有关精神损害赔偿的概念不统一，其实抚慰金的概念更为适宜；另外，在抚慰金计算时，仅仅考虑被害人的因素，并没有考虑到受害人的利益。
6.侵权法与保险法
费安玲主张，在侵权法的制定中，应当考虑强化保险制度的配套功能。王军认为，我们的社保基金有巨大的缺口和不足，现在有必要增加严格责任。
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