反恐预防性羁押研究*
陈彦羽1，2
1. 中南财经政法大学，湖北 武汉 430073 ；2. 湖北警官学院，湖北 武汉 430034
摘 要： 预防性羁押在欧美立法和判例中都得到认可。9 ·11 后，美国和德国预防性羁押在反恐领域中的运用各有特点。中国反恐也需要完善预防性羁押制度，相较两国，中国应重点完善建立羁押制度，防止预防性羁押之滥用及明确紧急状态程序。
关键词： 反恐；预防性羁押；性质；运用
一、预防性羁押的性质
审前羁押通常被认为不具备实体性和惩罚性，预防性羁押着眼于行为未来的危险性，目的是保障其他人和社会的安全，那么，预防性羁押是否具有实体性和惩罚性呢？
美国联邦最高法院在United States V.Salerno案中，以伦奎斯特大法官为首的多数意见认为1984年《保释改革法案》第3142(e)条(预防性羁押条款)并不违反第五修正案下的正当程序条款。
首先，法院认为，根据美国宪法第五修正案，在刑事审判中，政府可能不会在判决有罪之前羁押一个人，但也存在一些例外，即政府对社区安全的监管利益超过个人自由利益时。例如，政府可以羁押：(1)在战争或叛乱期间，政府认为是危险的人；(2)等待驱逐程序的潜在危险的外侨；(3)对公众构成危险的精神不稳定者；(4)成为不能接受审判的危险刑事被告人；(5)审判前，对社区造成持续危险的未成年被捕者；(6)被怀疑犯罪的被捕者，除非一个中立的治安法官确定是否存在可能的原因；并且(7)审判前，被捕者存在逃跑的风险或对证人的危险。[1]其实，法院认为，根据美国宪法第五修正案的实质性正当程序的目的，第3142(e)条的审前羁押是对自由允许的管制(permissible regulation)而非禁止的惩罚(impermissible punishiment)。
最后，最高法院认为，如果联邦政府通过明确和有说服力的证据证明没有释放条件能合理地保证任何其他人和社区的安全，联邦法院羁押一名被捕者并不违反宪法。美国国会已经规定了羁押决定时应充分考虑的事项，司法官员具有有限的自由裁量权。这个考虑的事项包括指控罪行的性质和严重性、政府对被捕者的证据的实质性、被捕者的背景和特征以及犯罪翻译人释放危险的性质和严重性。[2]
当然，反对意见仍然存在。马歇尔大法官、布伦南大法官、史蒂文斯大法官认为第3142(e)条可能违反无罪推定原则。
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《欧洲人权公约》第5条明确规定羁押依据，但对第5条第1款2、3项是否是对预防性羁押的授权？欧洲人权法院(简称ECTHR)在Ostendorf v.Germany案、Jecius v.Lithuania案中对此问题进行解答。第5条第1款2项的“对法律义务的不遵守”应当被理解为充分掌握了即将发生犯罪的地点、时间及其潜在被害人，必须处于紧急状况下，如：已经清楚、积极的显露出将违背特定而具体的义务，否则，不仅与本条款的立法精神不符，更将架空同条款的规范内容。[3]羁押的目的必须是确保义务被履行而非惩罚。义务并非“不犯罪”而是“具体而特定的”。有学者主张第5条第1款3项可以作为预防性羁押的一般授权，据此逮捕潜在恐怖分子。[4]ECTHR却明确予以否定，认为“第5条第1款第3项并非用来作为直接针对显现出持续犯罪危险的个人或习惯性犯罪者的一般预防政策，而只是提供缔约国一个防止具体而特定犯罪的手段。”[5]在Jecius v.Lithuania案中，更是指出第5条第1款第3项只是为了将“已涉嫌犯罪”者送交有管辖权的司法当局的目的而进行的刑事程序。[6]本款不得用于为了搜集情报而拘禁，必须至少存在起诉的意图，否则只能将该人释放。拘禁危险源背离ECTHR对自由安全的基本权所提供的保证，是不被允许的。[7]ECTHR不以第3项作为预防性羁押的法律依据，而是根据第2项，在不以起诉为必要下，允许短期预防性羁押。这种情况下，平衡法定义务与自由权保障的关键可能在于预防性羁押期限的长短。
至于德国的保安监禁，ECHR在M.v.Germany案认为保安监禁构成对自由刑的严重侵犯，应被视为第7条第1款中的“刑罚”。2010年，德国通过《保安监禁法新规则及其配套规则法》采取电子监控替代措施。2011年，德国联邦宪法法院判定德国所有保安监禁法条违宪，只能适用至2013年5月31日。[8]2016年，ECHR在Bergmann v.Germany案中虽然认为德国法律并未将保安监禁与刑罚明确区分，但肯定了对“精神健康病人”执行保安监禁的合法性，同时对德国刑法第66c条(保安监禁的距离原则)的修改持赞赏态度。
美国及欧洲法院判例对预防性羁押的态度略有不同，美国判例认为预防性羁押是对自由允许的管制，如果法律充分考虑到指控罪行的严重性，证据的实质性，被捕者的身份背景以及释放后危险的严重性，预防性羁押是符合宪法第五修正案的正当程序条款。欧洲法院判例对预防性羁押更为谨慎，只有在清楚显示出将违背特定而具体义务时，可以不以起诉为必要，短期预防性羁押。总体而言，欧美立法和司法都承认预防性羁押。9·11后，预防性羁押更是在反恐领域被大量运用。
《宪法》规定我国公民不受任意逮捕的权利。《刑事诉讼法》详细规定属于预防性羁押的情况：1.可能实施新的犯罪；2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；3.对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的；4.不讲真实姓名、住址，身份不明的；5.有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。据此，我国预防性羁押可分四种情况：一是重大危险；二是再犯危险；三是有重罪或反复犯罪的嫌疑；四是身份不明。《反恐法》规定了安置教育制度。
根据地质情况及结合以往施工经验，采用CZ-8B型冲击钻机钻劈成槽，采用先Ⅰ序槽段的施工方法。在同一槽段内，先施工单号主孔，后施工双号副孔，主孔、副孔采用圆套方式劈打成槽。槽段造孔工作结束后，对造孔质量进行全面检查验收（包括孔位、孔深、孔径、孔斜等），检查合格后进行清槽换浆工序。
二、预防性羁押在反恐领域中的运用——以美德为例
(一)美国
专家权威系数为熟悉程度和判断系数的平均值,数值越高表示专家对所咨询内容的权威程度越高[3] 。熟悉程度分为很熟悉、熟悉、一般、不熟悉、很不熟悉5级,依次赋值0.9分、0.7分、0.5分、0.3分、0.1分[4]；判断系数依据包括实践经验、主观判断、国内外参考文献、理论分析4方面,按大、中、小3个等级分别赋值。经计算，本研究中专家权威系数为0.81,认为有较高权威性。
综上所述:点P为任意△ABC内的一点，∠A=α,∠B=β,∠C=γ，α+β+γ=180°.点P到△ABC三个顶点A、B、C的距离分别为a、b、c,且满足条件asinα+csinγ>bsinβ、bsinβ+csinγ>asinα、asinα+bsinβ>csinγ.则△ABC的面积可以表示为：
9·11后，美国通过了一系列法律扩大政府的反恐预防性羁押的权力。《爱国者法案》第412条规定了司法部长如果合理怀疑外国人触犯了特定之罪或有危害国家嫌疑的，有权在该人被驱逐出境前将其羁押，自羁押之日起7日内决定将其驱逐出境或起诉，否则应予以释放，如果释放威胁到国家、社区和个人安全且在相当长时间内无法移送该人，则可以实施最长6个月的拘留。《军事命令》授权国防部长依据总统书面认定，当有足够理由相信某外国人属于基地组织的成员，曾从事恐怖活动伤害美国或明知而藏匿基地组织成员的，有权将其拘禁于国内或国外的适当地点。2012年度《国防授权法》第1031、1032条规定只要总统认为必要，政府就可以无限制拘禁美国公民直至对其进行审判，只要该人计划实施、经授权实施、实施或帮助实施“9·11”恐怖袭击或对此袭击负有责任；作为“基地”组织，塔利班及对美国或其盟国实施敌对行动的相关势力的组成成员或实质支持者，包括任何已实施敌对行为或直接支持敌对行为的人。[9]羁押期限进一步延长，《爱国者法案》将司法部长决定的外国人羁押延长至6个月，《军事命令》、《国防授权法》、《被拘留者待遇法》、《军事委员会法》都规定了无限期拘留。在反恐战争期间，美国将恐怖分子作为敌方战斗人员关押在关塔那摩海军基地监狱、巴格拉姆空军基地监狱、中央情报局秘密海外军事基地等。根据《军事委员会法》，军事委员会对外籍敌方战斗人员具有管辖权，军事委员会并非常规的军事法院法庭也非联邦法院法庭。这些人员可以不经审判长期羁押，无权申请人身保护令，无权请求律师帮助，剥夺享有正当法律程序的权利，由此引发了一系列行政权与司法权的博弈。[10]
(二)德国
现行德国《刑事诉讼法》规定预防性羁押的理由有：1.重罪嫌疑。德国《刑事诉讼法》对重罪作出明确规定，包括杀人罪、暴力组织罪、特别严重的伤害罪、特别严重的纵火罪等等。2.再犯危险。被指控人具有实施特定犯罪的重大嫌疑，为了避免再犯的急迫危险而羁押。《刑事诉讼法》第116条第3项还规定了预防性羁押的必要性，“如果有充分理由可以期待，被指控人遵守特定责令且可由此达到羁押目的，法官可以命令停止执行依照第112a条签发的羁押令。”[11]《刑事诉讼法》第122a条规定预防性羁押期限不得超过1年。
最初，德国刑事诉讼法只规定了“有逃亡的嫌疑”和“调查工作难以进行”两种情况下的羁押。1935年德国纳粹时期又增加了持续的危险性及造成公众的不安为理由，由于该条被纳粹滥用后一度被废，1964年“危险性”又作为羁押理由出现在刑事诉讼修正法中，不过限定在性犯罪案件，1972年刑事诉讼修正案进一步将所涉案件扩张到暴力犯罪、烟毒犯罪、财产犯罪和公共危险罪等。从1935年到1972年反应出德国预防性羁押反复扩张的特点。
美国《1789年司法行为法》、《1966年保释改革法》、《1970年哥伦比亚特区法院重整法》、《1984年联邦保释改革法》确立了完备预防性羁押制度。美国预防性羁押呈现出以下特点：1.美国联邦最高法院通过判例将预防性羁押的性质定义为行政管制措施而非刑罚；2.实体上，预防性羁押的合法根据是“未发现任何条件，或将所有条件结合后，释放被告无法合理确保他人或社区安全”；3.程序上，预防性羁押要求进行羁押听证，检察官必须提供“明确而可信的证据”加以证明，法官要以书面方式说明事实和理由，虽然证据规则有所不同，但被告在听证中享有基本的对抗权；4.《1984年保释改革法》没有规定预防性羁押的期限，立法过程来看国会期望通过《联邦迅速审判法》来规范，即90天，但一些例外情况允许羁押超过1年以上。5.详细规定了某些重罪可以进行羁押听证，特别规定被诉罪名为毒品犯罪、制式枪支、恐怖主义犯罪时，即推定具有羁押必要性。
9·11后，德国对《联邦宪法保卫法》、《联邦情报局法》、《安全审查法》、《军事反间谍局法》等21部法律进行修改。涉及到反恐预防性羁押的内容有：1.《打击恐怖主义的框架决定》增加与恐怖主义有关的违法行为的范围，根据德国《刑事诉讼法》第112条和第112a条规定，这一做法将扩大适用反恐预防性羁押的范围。2.将针对危害国家安全所增订的反恐规范明确纳入第112a条规定的再犯危险之中。整体上看，9·11后，德国反恐预防性羁押的修改仅限于增加“重罪嫌疑”和“再犯危险”中的特定犯罪类型，并未因迎合反恐需要对预防性羁押的程序、期限、权利救济等做较大修改，这与其预防性羁押制度较好地满足德国反恐需要无不有关。可见，以德国反恐政策来批评英美反恐措施实则是对德国法律缺乏正确的认识。我们应该清楚认识到，正是因为德国法律对危险具有高度预防性才使德国能从容面对严峻的反恐形势。
除了程序法上的“预防性羁押”，德国《刑法》第66条及以下规定的“收容于保安监禁”(简称保安监禁)，被誉为“实质的预防性羁押”。保安监禁的目的是无害化不能矫正的犯罪人，主要是针对习惯犯，其实质就是将这类人长期关押。保安监禁符合德国学者倡导的“风险社会”理论，是刑法领域从传统刑法转向安全刑法的重要标志。保安监禁虽然过度强调预防并被纳粹滥用，德国立法也多次对其进行修改，但德国保安监禁仍作为一项重要制度存在。
三、我国反恐预防性羁押
(一)我国反恐预防性羁押的立法规定
我国《宪法》、《刑事诉讼法》、《反恐怖主义法》及相关司法解释构成了反恐预防性羁押的全面规定。
80年代后，信奉印度教的新中产阶级也成为素食市场的主力。一方面，这些新中产阶级受惠于经济增长、工商业与城镇化，赞成并支持发展主义；另一方面，新中产阶级在道德上又是相对保守的，由于食素与社会地位高低的关联已经成为根深蒂固的观念，新中产阶级往往会维护和坚持食素以彰显自身的社会地位。
(二)我国反恐预防性羁押评述
9·11后，我国对反恐预防性羁押进行了完善。程序上授予侦查机关更多权限，实体上创设了安置教育制度。中国反恐预防性羁押的路径不同于美德。美国将反恐定义为一场“战争”。因此，美国将逮捕的恐怖分子嫌疑人无期限关押在海外军事基地，剥夺恐怖分子嫌疑人羁押期间所享有的基本权利甚至施加酷刑，反恐预防性羁押已与美国联邦最高法院的判例相左，突破了美国无罪推定、正当程序等法治原则。关塔那摩监狱里的恐怖分子嫌疑人吸引了世界的关注。2009年1月22日，美国总统奥巴马签署了行政命令，要求在1年内关闭关塔那摩的拘留营，2年内关闭中央情报局的秘密拘留设施，3年内按照《陆军野战手册》中规定的“非战斗”标准对恐怖分子嫌疑人进行所有审问。与此同时，奥巴马总统签署了第13493号行政命令要求“审查拘留政策选项”并建立了一个机构间工作组，其任务是：全面审查联邦政府在与武装冲突和反恐行动的逮捕，拘留，审判，移交，释放或其他处置方面可获得的合法选择，并确定符合美国的国家安全和外交政策利益以及司法利益。
与美国不同，德国在9·11后预防性羁押制度没有发生根本性改变，这点与我国较为相似，都是在本国法治范围内进行完善，但原因较为不同。德国一是由于其制度本身较为全面，二是受到国内宪法和欧洲人权法院的审查。我国并不存在司法审查制度，法院对反恐预防性羁押无权审查，这符合我国的基本法律制度设计，但这并不意味着我国反恐预防性羁押没有受到有效监督。我国检察机关作为监督机关承担了这一职责，2012年《刑事诉讼法》修改还特别增加了羁押审查制度，其目的就是为防止随意羁押、超期羁押等滥用羁押的问题。
(三)我国反恐预防性羁押的完善
首先，作为一项关涉公民自由权的重要制度，我国有必要在《刑事诉讼法》中明确规定羁押制度并对预防性羁押做出单独规定。概念清晰、内涵明确、程序正当的羁押制度将有助于反恐工作的开展。
其次，我国基本法、部门法、单行法从三个维度赋予了执法部门反恐预防性羁押的权限。但对法律文本的分析不难发现，权力的边界并不清晰，反恐预防性羁押有滥用之虞。可以借鉴德国经验，对反恐预防性羁押的犯罪类型做明确列举，对人身危险性的判断设置听证程序，明确规定恐怖嫌疑分子在羁押中减损的权利，特别是安置教育制度，适合安置教育的具体罪名、罪责幅度、评估机关、评估方法、评估标准、具体的执行、权利的救济等都有待法律进一步完善。
这其中可能的原因是新生代女性农民工群体与老一代相比在受教育水平、职业观念和性别意识等方面都有了较大的改善。但对于新生代女性农民工来说，社交媒体的使用时间也必须控制在一定的时间范围之内才能起到正向的促进作用；在调研中发现大多数的新生代女性农民工都处于未婚状态，因此婚恋交友需求对于这一类人群来说可能存在更大的吸引力。在社交媒体的使用过程中，搜索附近的人成为了可能的使用内容。通过这种方式所建立起来的关系虽然可以扩大新生代女性农民工的线上社会交往范围，但是这种交往范围的扩大并不一定会带来有质量的社会关系的扩大。
最后，我国反恐根据形势需要可以宣布进入紧急状态，一旦进入紧急状态，意味着紧急权力的启动。但宪法对紧急权力的归属、机构安排、运行程序、义务责任等均未作规定，相关组织法体系中也未进行具体化，……无论如何，缺乏来自宪法体制的规范与制约，这一集中状态显然与法治化的紧急权力规制相去甚远。[12]
[ 参 考 文 献 ]
[1]481 U.S.739.
[2]481 U.S.739.
[3]Tim Nikolas Mueller，Preventive Detention as A Counter-terrorism Instrument in Germany，62 Crime，Law and Social Change 323(2014).At 327.
[4]Claire Macken，Preventive Detention and the Right to Personal Liverty and Security under Article 5 ECHR(2006).Avilable at http： // www. austlii，edu，au/ au/ journals/ Adel Law Rw/ 2005/ 1/pdf.
[5]萧宏宜.预防性羁押的实然与应然[J].东吴法律学报，2015，26(4)：83-122.
[6]EGMR，Jecius v.Lithuania，31.07.2000-34578/97.
[7]Tim Nikolas Mueller，Preventive Detention as A Counter-terrorism Instrument in Germany，62 Crime，Law and Social Change 323(2014).At 327.
[8]BverfG 4.5.2011-2 BvR 2365/09，BverfGE 128，326=NJW 2011，1931.
[9]Sec.1031& Sec.1032 in National Defense Authorization Act for Fiscal Year，2012.
[10]Hamdi v.Rumsfeld，296 F.3d 278(4th Cir.2002)，Rumsfedl v.Padilla，352 F.3d695(2d Cir.2003).
[11]宋玉琨，译注.德国刑事诉讼法典[M].北京：知识产权出版社，2013：106.
[12]刘茂林.警察权的现代功能与宪法构造难题[J].法学评论，2017(1)：27-35.
*湖北省教育厅科学技术研究项目《反恐预防性羁押研究》的成果(项目编号：Q20174201)；湖北警官学院2019院级科研项目《域外反恐强制侦查措施研究》阶段性成果(项目编号：自选)。
中图分类号： D998.2
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )20-0051-03
作者简介： 陈彦羽(1980- )，女，汉族，湖北武汉人，中南财经政法大学，博士在读，湖北警官学院，讲师，研究方向：国际法，刑法。