对国际私法调整对象和范围的重新认识，本文主要内容关键词为：国际私法论文,对象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1008-262X(2003)01-0074-04
一
国际私法的调整对象应是涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。
（一）综观国际私法的发展史，国际私法在协调和控制有关国家间民商事法律冲突及其适用上发挥了其独特的功能。尽管自19世纪末叶，国际私法的发展受到了统一实体规范的冲击，但它的独到功能无法被取代，以致于被当今国际社会称之为解决涉外法律冲突的两种方法之一。以跨国货物买卖为例，《联合国国际货物销售合同公约》的确在消除参加国货物销售合同法律规定上的歧异，避免法律冲突的发生作出了重大贡献，但也应看到，由于种种原因，该公约很难在短时期内被世界各国毫无保留地接受，为此，该公约在第7条第2款中明确规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则按照国际私法规定适用的法律来解决。”因此，在笔者看来，统一实体规范的目的在于确定涉外民商事主体间的权利和义务，着眼于防止某一民商事领域法律冲突的产生，而非解决法律冲突的方法。而国际私法则恰恰相反，它所要解决的并不是涉外民商事主体间的权利和义务，而是要解决因在选择何国法律确定涉外民商事法律关系主体的权利、义务过程中所发生的法律冲突问题，体现和反映了有关国家之间的法律适用关系或法律冲突关系。国际私法的这一点独特功能，实际上已清楚地表明了其调整对象，即国际私法的调整对象只能是国际私法所要协调和控制的有关国家间的法律选择适用关系。
（二）冲突规范虽然并不直接规定当事人之间的权利和义务，但其作为一种特殊类型的法律规范，在实现对法律冲突的调整上，也是一种包含确定权利和义务的法律规范，只不过这种权利和义务表现为有关国家在法律选择适用上的权利和义务。也就是说，它规定了一国法律在何种情况下有权适用，在何种情况下不能适用。无论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法上的国家司法主权独立原则，任何一个国家都无权评判外国法的合理与否，并无权根据自己的法律为他国创设权利和义务，但由于国际社会在普遍承认民商法具有域外效力的同时，又将追求判决结果的确定性、可预见性、一致性以及个案的公正合理作为国际私法的价值取向，因此，在实体规范歧异的平等主权国家之间必然派生出“国家司法管辖权分配”问题，即有关国家民商法法律适用上的选择问题。国际私法的本质是民商事法律规则的法律选择适用，其间必然牵涉到国家之间的法律制度和立法政策的冲突和实现，从某种意义上讲，法律选择适用的结果，实际上体现了相关国家在国际利益的倡导下，使其适用法律的权利得到延伸和受到必要的限制。这一点，谓之有关国家在法律适用上的权利和义务。因此，从解决法律冲突的角度出发，我们可以把国际私法定义为调整不同国家之间的法律适用关系的法律规范的总和。
（三）国际私法中的“涉外因素”的含义，应有别于实体规范所指。笔者认为，国际私法中的“涉外因素”，应是指与本国法以外的某种法律体系的一种联系，或称与两个或两个以上法域相联系的情况，而不应囿于实体规范所指的民商事法律关系的主体、客体、内容（法律事实）三要素中至少有一个或一个以上的要素与外国发生联系的较为呆板和机械的认识。因为，国际私法调整和“分配”有关国家跨国民商事法律适用上的权利和义务，是由于出现了在适用何国民商法处理跨国民商事关系的法律适用冲突。虽然这种跨国的民商事活动及其法律选择适用往往涉及不同国家法律利益的民商事法律关系的主体、客体或法律事实三方面具有“涉外因素”，但就国家之间在法律选择适用问题上，更重要的却是在这表征之外存在涉及到两个或者两个以上国家的法律利益的情况，而不是决定于民事法律关系的主体、客体和法律事实中是否存在“涉外因素”。如，世界银行给中国政府一笔贷款，用以建筑一条高速公路。为此，有关方面还专门成立了一个法人组织——高速公路建设指挥部，负责具体的建设工作。工程项目采用国际招标方式，中标者中有几家中国公司。后来一中国公司与公路建设指挥部之间发生了经济纠纷，根据合同规定，纠纷应提交中国某涉外仲裁机构仲裁。本案的主体虽然是两个中国法人，合同的签定和履行等相关因素均在中国，但是合同文本必须以《世界银行贷款项目招标采购文件范本》为基础而签定，承包人的承包资格必须由世界银行审查认定，合同履行情况亦应报告世界银行，特别是本工程如发生设计变更或协议的补充以及分包、转让，都必须报世界银行批准方能生效，工程的交工、验收最终要经世界银行确认等等，这些都说明本案是具有涉外因素的民事案件。[1](P4-5)
二
涉外民事关系不是国际私法的调整对象，只是引起国际私法调整对象的一种事实或原因。
（一）如果将国际私法的调整对象界定为涉外民事关系，无疑是说，涉外民事关系不仅要由国际私法调整，而且也要受实体民商法调整。按照这种观点，或者得出国际私法是与民商法并行存在的法律部门，或者得出国际私法因没有自己独特的调整对象而不能成为独立的法律部门的荒谬结论。实际上，调整涉外民事关系的，不是国际私法，而是其他法律。这个法律，一是经冲突规范援引指定的某一国家的民商法，二是国际条约中的统一实体规范及国际惯例，三是某一国家民商法中具有强行性的排除外国法适用的直接适用的法。因为只有这些规范，才能直接确定当事人的具体权利和义务，才能实现对涉外民事关系的法律调整。如果将国际私法的调整对象界定为涉外民事关系，并承认其已成为一个独立的法律部门，那么，国际私法的范围不仅应包括统一实体规范，就连各国的民商实体法规范也应纳入国际私法的范畴，其结果不仅使国际私法不胜负担，同时，也将否定各国民商法作为独立法律部门的资格与权力。
（二）从法律调整的方式上看，涉外民事关系不符合作为国际私法调整对象的条件。跨国的民商事活动固然需要法律进行调整，但笔者认为，国际私法采用的是以间接调整方法来调整涉外民商事关系的，国际私法核心内容的冲突规范的最大特点是不直接规定涉外民商事关系当事人的权利和义务。直接规定涉外民商事关系当事人权利义务的法律主要是经冲突规范援引指向的某一个国家的民商法，即准据法。因此，涉外民事关系不符合作为国际私法调整对象的条件，从而也就不能成为国际私法的调整对象。那种认为冲突规范虽不直接规定涉外民事关系当事人的权利和义务，但直接规定涉外民商事关系当事人权利义务的准据法必须经过冲突规范的指引才能找到，从而认为国际私法实际上也是调整涉外民事关系的观点，是不能令人信服的。因为，法的一般理论告诉我们，法律是调整一定社会关系的，而社会关系的多样性和复杂性又使得不同类型的社会关系需要由不同的法律部门加以调整。就一个法律部门而言，其调整对象只能是该部门法直接作用的那一类社会关系。如果把间接作用的社会关系也作为该法律部门的调整对象，无异于取消了其他法律部门的存在，从而最终否定了法律部门的划分。
（三）涉外民商事关系只是引起国际私法调整对象的一种事实或原因，也就是说，当一国的民商法在调整超越国界的涉外民商事关系，确定当事人权利义务关系时，由于相关国家的法律对这一问题作出了不同的规定，才会发生选择适用哪一国法律的问题。如果各国的民商法对同一问题规定相同，或规定虽不相同，但属直接适用的强行性规范，法律冲突便不会产生，也就无须国际私法的存在和适用。同样，如果各国的民商法对同一问题作出了不同的规定，但不存在跨国的民商事活动，那么也就不会发生民商事法律冲突及其法律选择适用问题。因此，可以说，涉外民商事关系只是一个事实，由于这个事实的存在，才有了根据冲突规范或统一国际私法条约的规定援引适用何国法律的问题。“国际私法的调整对象确实不是什么涉外民事关系，而是由涉外民事关系引起的另外一种关系，即有关国家间的法律适用关系。涉外民事关系尽管在其他法律部门中可以成为一种法律关系，但对国际私法而言，它充其量只能是引起法律冲突关系的事实而已。”[2]
三
只有将国际私法的调整对象定位于法律选择适用关系，才能为真正理解国际私法的理论和制度，并能消除对国际私法范围的认识分歧。
（一）由于国际私法调整的是有关国家间的法律选择适用关系，其作用在于分配主权国家之间司法管辖权和划分法律适用的效力范围，因此，国际私法只能属于公法的范畴。笔者赞同我国部分学者提出的国际私法是“宏观国际法体系的一个分支。”[3](P31)及／或“国际私法是国际法的分支”[4]的观点。同时笔者也赞同李浩培给国际私法所下的定义：国际私法是“指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”[5](P228)所以，笔者认为，国际私法只能是法律选择适用法，只是因为它所调整的法律选择适用或法律冲突关系发生在涉外民事关系领域，才被人们冠以“国际私法”之名。
（二）只有将国际私法的调整对象定位于国家间的法律适用关系，才能真正理解冲突规范是国际私法特有规范的深刻含义，进而真正理解国际私法的理论和制度。冲突规范是国际私法的中心和主要组成部分，如果没有冲突规范，国际私法将不成其为国际私法。因此，要弄清国际私法的调整对象，就必须紧紧围绕冲突规范这个中心。笔者认为，解决法律适用上的冲突，法院首先遇到的是识别问题，即对争议的案件作出准确的定性，将其归入特定的法律范畴，进而确定冲突规范，并以冲突规范中的连接点作为桥梁或纽带，将争议的问题与一定国家的法律相连结，据以援引指向某一国家的法律。当冲突规范指向某一国法律时，如果将该国的法律理解为既包括实体法又包括冲突法在内的全部法律，且指向了该国的冲突规范，便会出现和经过反致、转致或间接反致，最终指向某一国家的实体法。以某一国的实体法确定涉外民商事关系当事人的权利义务，不仅关系到当事人的切身利益，同时与法院地国的公共秩序、善良风俗休戚相关，因此，可能会出现当事人通过自己的行为故意制造或改变某种连接点的具体事实，从而达到对自己有利的法律得以适用的法律规避行为的发生，同时也可能会出现受案法院在依冲突规范援引指向的外国法作为处理案件的依据时，发现如果适用该外国法将与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，从而排除其适用的公共秩序保留制度的运用。如果案件不存在上述如果，经冲突规范援引指向的准据法的确定问题便被提到面前。在确定准据法时，可能会遇到区际法律冲突以及与此关联的时际法律冲突和人际法律冲突及其解决问题。当受案法院明确了应适用哪一国或该国哪一地区的实体法作为解决争议的法律后，接下来的便是通过一定的方式和途径来查明该外国法的具体内容，最终确定涉外民商事案件当事人权利义务关系的准据法。照此分析，国际私法是以解决法律选择适用问题为核心，主要由识别问题、冲突规范、反致制度、法律规避、公共秩序保留、准据法及其确定、外国法内容的查明等一些列与解决法律选择适用有关的基本理论和制度以及具体类别的涉外民商事法律冲突及其法律适用问题所组成，当然，这里还应包括因解决某一争讼问题而需先行解决的先决问题及其准据法的确定问题。同时，由于国际民事诉讼管辖权与受案法院及法院地国冲突规范的选择和确定密切相关，并涉及到依何国法律观念来区分涉诉案件的程序问题和实质问题，因此，亦应包括在国际私法的范围之内。
（三）至于国际私法的主体及外国人民事法律地位和国籍与住所问题、直接规定涉外民商事关系当事人权利义务的统一实体法和国际惯例及直接适用的法、国际民事诉讼与仲裁以及与此关联的对外国法院判决和国际商事仲裁裁决的承认与执行等问题，笔者认为不应包括在国际私法的范围内，因为：
1、有关国际私法主体及外国人民事法律地位的规范，尽管是涉外民商事法律关系发生的前提和外国人在内国具有民事权利能力和行为能力的先决条件，但其都是内国根据国际关系和国际实践，通过国内法或国际条约加以规定的，其实质就是国内法中直接适用的法和国际统一实体法。因此，这类规范并非是一种独立类型的国际私法规范。虽然当事人的国籍和住所是据以确定管辖权和准据法的重要的连接点，国际私法不能不研究和解决国籍、住所的法律冲突问题，但是国际私法不应就国籍和住所的取得、丧失与变更的条件作出规定，同时也不应将这些属于各国国籍法和民法等实体法规定的事项，作为其研究的对象。国际私法只应就当事人的国籍或住所发生冲突时，如何确定其属人法问题作出规定，并就其法律冲突予以解决。可以说，关于外国人民事法律地位、国籍与住所等法律规范是处于从属地位并为冲突规范的适用，保证冲突规范实现的实体法规范，不应属于国际私法的范围。
2、19世纪后国际社会出现的统一实体法和国际惯例，涉及到知识产权的国际保护、国际货物买卖、海商海事、航空运输、国际金融、国际投资等诸多领域，但其宗旨在于对参加国商人从事的国际经济活动加以规范或调节，构筑起一个开放、有序、相对公平的国际民商事秩序，而并不在于解决法律冲突。因此可以说，这些条约和国际惯例的出现，并不预示着国际私法范围的改变，而只是表明了一些新的法律学科的诞生。统一实体规范和国际惯例应属国际经济法这一新兴法律学科的研究范围，而不应纳入国际私法的范围之中。应当承认，国际商事方面的实体规范与国际私法的确有着密切的联系，但这只不过是不同法律部门之间的配合。我们没有理由无限地夸大国际私法的作用，也不应将国际私法的外延过份扩大，更无权否认新兴法律学科的诞生。统一实体法不同于统一国际私法，自19世纪中期以来的国际私法统一运动所谋求的主要是冲突规范的统一，而不是要以实体法取代冲突法。正如1955年第七届海牙国际私法会议制定的《关于有体动产买卖法律适用公约》所指出的，公约仅是“为参加国制定的……商品买卖方面的统一的冲突规范，而不是这方面的统一的实体规范”。国际私法统一运动的这一宗旨也有力地证明了国际私法的范围不应包括统一实体规范。在国际私法领域，尽管存在着根据冲突规范、统一实体规范可能被援引成为某一涉外民商事关系的准据法，但此时的统一实体规范如同内国的实体法一样，其具体内容仍不是国际私法研究的范畴，因此，从一定意义上讲，“在国际私法中对统一实体规范的研究应加以一定的限制，主要应从法律适用的角度研究统一实体规范的产生、运用以及与冲突规范的关系等方面的内容，而不去研究每一个统一实体规范的具体内容，正像传统的国际私法主要研究冲突规范本身及其运用，而不去研究每一个作为准据法的实体法的具体内容一样”[6](P13)，统一实体规范不应包括在国际私法的范围中。
所谓直接适用的法是指那些具有强制力的、可以撇开传统冲突规范的援引而直接适用于涉外民事关系的法律规范，如《中华人民共和国合同法》第126条第2款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”由此可见，直接适用的法属强行法，在某些涉外民商事领域强行排斥了外国法的适用，从而避免和消除了此领域内发生法律冲突的可能，因而也就不存在法律冲突及法律选择适用问题，当然也就不属于国际私法的范围。
3、国际私法与国际民事诉讼法和国际商事仲裁法的调整对象不同，前者调整的是国家间的法律选择适用关系，后者调整的是国际民事诉讼或国际商事仲裁关系，以及围绕国际民商事争议的解决和与此关联的对外国法院判决和国际商事仲裁裁决的承认与执行等一系列程序性问题。这些程序性问题并非体现为不同国家间的权利义务关系，并与法律选择适用无涉。正如国内民事诉讼法和仲裁法的作用在于解决国内民商事纠纷，并没有将其纳入国内民商法一样，国际民事诉讼与仲裁以及与此关联的对外国法院判决和国际商事仲裁裁决的承认与执行等，不应包括在国际私法的范围内，而应构成其各自独立的法律部门。