附带民事诉讼中精神损害赔偿问题研究，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,民事诉讼论文,精神论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1002-3194(2000)03-0257-09
关于精神损害赔偿问题的讨论由来已久。随着法制化进程的发展以及各学科的深入研究，我国已经承认和接受了有关精神损害赔偿的理论，而且在司法实践中，也有不少案件涉及精神损害赔偿问题。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”这就为精神损害赔偿提供了法律依据。但是，由于法律规定的比较原则，给实践中处理此类案件带来了诸多不便。另外，有关精神损害的理论研究也还不够深入，如精神损害赔偿的范围、数额的确定等等都需要进一步的探讨。
具有民事诉讼性质的刑事附带民事诉讼，在实体法上当然也应适用有关民事方面的法律规定，就是说，在附带民事诉讼中理应能够提出精神损害赔偿的诉讼请求。但是，我国刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”其中并未提及精神损害赔偿问题，就是说，被害人在精神方面受到损害时不能提起附带民事诉讼。事实上，不同部门法之间存在法律冲突。如何协调这种冲突呢？笔者认为，随着精神损害赔偿理论的深入研究，结合实践的需要，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是十分必要的。
一、有关精神损害赔偿的理论
（一）精神损害赔偿的概念
“精神”一词，在不同的领域中，有着不同的涵义和范畴。从本质上讲，精神是同物质相对应的、与意识相一致的哲学范畴。它是对由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。它至少包含着两个层次：其一，精神产生，即“思想观念、意识的产生。”[1]其二，社会精神活动，即一定社会人们的精神生产、思想传播和精神承受过程的总称，是社会生活的两大领域之一。而法律上的“精神”一词虽然是基于哲学概念之下的，但却无法涵盖哲学上“精神”一词的全部内容，而只是哲学上精神概念中的一个组成部分。它主要是指人们的某种精神活动，并且人们在法律上对精神的探讨总是同精神损害以及对精神损害所导致的法律后果，即精神损害赔偿联系在一起才显示出它的意义。因此，研究什么是损害，特别是法律意义上的损害的范围就显得很有必要。“损害”在现代汉语中被解释为“使事业、利益、健康、名誉等蒙受损失。”[2]我们日常生活中所使用的损害概念没有精确的含义，它包括在任何情况下某个人或某个组织的价值的任何一种形式的减少。在侵权法中，“损害”概念因为损害赔偿的目的是为了使被害人的某种合法权益得以恢复，从而明显地区别于一般意义上的损害，它仅指那些因违法侵害行为所导致的损失，并且为使被害人的权利得以恢复、利益得到满足，而应由侵害人依法赔偿的这样一种责任性的情况。所以，侵权法中的损害概念包含有并且必须包含有非法的要素，而合法的致人损害并不能构成侵权法中的损害概念。
在近代的侵权法中，无论是大陆法国家还是英美法国家，对“损害”价值的多少都是以金钱作为衡量标准的，也就是说，只有能够用金钱来衡量的损害才是侵权法所指的损害。在瑞士，“损害”一词仅指“金钱损失”，非金钱损害的赔偿在概念上是不能成立的，而仅仅只是一种假设。在20世纪五、六十年代的前苏联，对“损害”概念的理解也仅仅局限于财产损失的范围内。我国台湾著名学者史尚宽先生认为，损害不仅仅包括财产内容，而且还包括非财产方面的内容。在我国《民法通则》颁布之前，侵权法中的损害概念因受前苏联、东欧等国家的理论观点和立法的影响而几乎与之相同。但随着时代的进步，科技的发展，特别是医学技术的发展，人类文明程度的提高，许多人逐渐认识到损害的概念停留于单纯的物质财产上的损失，是远远不能在法律范围内保护被害人自身的诸多权益的。因此，许多国家如比利时、法国、意大利、德国等都先后在法律上确定非财产损害也是侵权损害的重要部分。1987年通过的我国《民法通则》第120条也确认了非财产性的几种人格权的侵害可以导致侵害人承担赔偿责任。
随着非财产损害相继被各国的侵权法所承认，“损害”的内涵不断增加、丰富，外延也不断扩大，故此，我们在考虑“损害”的概念时，不仅要考虑到对损害概念的金钱评价和人身物理损伤，还应该更多地考虑到作为社会的人的多方面的利益和要求。现代医学在研究人体结构的前提下，更为重视社会心理对人的作用。对社会环境的破坏，同样也可以造成对人体的重大伤害。因此，在现代侵权行为法中，对损害的判断是以法律上是否存在对应的权利以及这种权利是否受到侵害为前提的。可见，现代科学在损害方面所形成的新观念，已经远远超出了近代侵权法中物化的人或生物的人所限定的范围。在现实生活中，虽然某些因侵权行为而造成的消极后果的确无法用金钱来衡量，甚至不具备易于为人们所辨认的物理特征，但只要该后果是由侵害法定的权利所造成的，或者是侵害法定利益所造成的，抑或说只要存在侵害法定权利的事实，就构成了侵权法中的损害。
综上，我们可以对精神损害的概念作如下归纳和分析：
第一，精神损害是对人的生理或心理方面的损害。生理上的损害主要是指人的生命健康和身体各部位蒙受损伤；心理方面的损害是指对人的精神活动的损害，它主要包括对人的感情、情绪、意识等活动的侵害，从而对人的情绪、情感、思维、意识等产生障碍，使人产生愤怒、恐惧、羞愧、焦虑、沮丧、悲痛、抑郁、绝望等不良后果。
第二，精神损害是对公民和法人及其他权利主体的精神利益的损害，它是相对物质利益损害而言的无形的非财产损害。对这种利益的侵害不能以权利主体是否具有生物学上的人身（生理和心理）为要件，也不以权利主体是否具有财产为要件，受害者还可以是不具有生物意义上的权利主体，也就是说法人、合伙组织、个体工商户以及非法人的组织等权利主体也可以成为精神损害的被害人。我国《民法通则》正是从这一理论观点出发，规定了法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。其他权利主体如合伙组织、个体工商户等也应参照这一规定。
精神损害赔偿的实质，在于赔偿被害人所遭受的损害。因此，精神损害赔偿就是权利主体因其人身权益受到不法侵害而引起精神损害从而要求侵害人进行赔偿的一种责任制度。
（二）精神损害赔偿的性质
关于精神损害赔偿是否能够用金钱赔偿，在理论上各国民法学界一直有争议，归纳各种观点，主要有两派，即反对派和赞成派。
反对派观点又可以分为两种。第一种观点认为，基于财产之外的人的身体、生命、名誉、尊严在受到损害时，用金钱来赔偿无疑是把人同商品等同起来，其本身就侮辱了人格，降低了人的价值。第二种观点从强调精神损害赔偿在技术上评价的困难和不可能性，从而否认精神损害赔偿的可行性。他们认为，精神损害是一种精神上和心理上的痛苦，这种损害是无形的或抽象的，因而也是无法衡量的。[3]
赞成派的观点则从不同的角度对精神损害赔偿进行探讨：第一，精神损害赔偿具有惩罚功能。法律之所以确立精神损害的物质赔偿制度，其目的在于惩罚侵权行为人，尤其是惩罚那些主观上有过错的侵权行为人，如若不进行精神损害的物质赔偿就不足以达到惩罚，制止侵权行为的目的；第二，精神损害赔偿具有满足的功能。从心理学角度看，精神损害的物质赔偿的目的在于使被害人的受损害心理，通过侵权行为人给被害人以一定的金钱补偿后，在获得物质补偿的同时，产生一种心理上的满足感，从而使其痛苦得以解脱；第三，精神损害赔偿具有补偿功能。精神损害的物质赔偿足以补偿被害人所遭受的精神利益及生理和心理上的损害。通过赔偿使其所受损害得以弥补，而对侵害人的惩罚则应归于刑法和其他法律去完成；第四，精神损害赔偿具有双重功能。从精神损害赔偿的社会功能角度探讨，精神损害赔偿具有多重社会功能。精神损害赔偿是将对被害人所受的非财产损害以合理的补偿和命令侵害人就自己的行为满足被害人要求从而使被害人的心理得以慰籍。它具有补偿性和满足性这双重功能，是一个独立的请求权；第五，精神损害赔偿具有克服功能。满足功能的特点在这一功能中似乎又得到赞同。从现代医学的角度出发，精神损害赔偿制度是以改变人所处的外部环境为主要目的，通过改变外部环境而促进生物内部环境向好的方面发展，帮助被害人克服因侵权行为所造成的消极影响，从而尽快地恢复身心健康。显而易见，克服功能只是在满足功能的基础上，更进一步探讨精神损害赔偿是为被害人克服损害创造有利条件。而所创造的条件仍是指物质方面的改善；第六，精神损害赔偿具有调整的功能。法官的手中掌握着一种权力，即他可以视侵害人和被害人之间的具体情况，用精神损害赔偿制度作为一种调整手段，增加精神损害赔偿数额，以弥补财产损害赔偿未能满足被害人的要求，起到一种补充的作用。
我们认为，精神损害赔偿的性质可以从以下三个方面来阐述：
第一，精神损害赔偿具有填补损害的补偿性。公民因精神损害要承受一定程度的精神痛苦，使身心受到损害。为了恢复身心健康，必定会耗费一定的金钱。这种非财产性损害，由于不能恢复原状，因此侵害人对被害人支付一定数额的金钱，其性质仍属于经济补偿。另外，对于被害人受到侵害后导致休息、住院、工作效率降低等所减少的收入予以赔偿，也是真正的经济补偿。法人虽然没有“痛苦”，但遭受到损害也会给其造成一定的损失。
第二，精神损害赔偿具有对侵权行为的制裁性。判令侵害人向被害人支付一定数额的金钱，既是承担因自己行为而产生的法律责任，又是国家对侵害人的一种法律制裁。特别是在市场经济条件下，判令支付金钱是除刑罚以外最有效的法律制裁措施。法律要求侵害人向被害人支付一定数额的金钱，其目的是对侵权行为的一种惩罚，使其从中接受教训，不致重犯。它体现了确立精神损害赔偿制度的一个目的。
第三，精神损害赔偿具有慰籍被害人的抚慰性。精神损害赔偿决不能准确地以数学上的“等量”来计算其赔偿金额。对于被害人的损害，除了能用金钱来补偿因损害所产生的经济损失外，还可以用一定数额的金钱赔偿来抚慰被害人因非财产价值被侵害所产生的痛苦、失望、怨愤和不满，使被害人心理上获得慰籍，使其内心的怨愤得以平息，从而也可以消除原有的报复情绪。
（三）确立精神损害赔偿制度的意义
1.权利主体合法权益的保障。在现代侵权行为法中，财产权、人身权、人格权是权利主体享有的三项基本权利。随着世界各国人权运动的发展，人格权作为人权的主要表现形式也越来越受到重视，它是个人在社会中所应享有的基本人权，也是人能够真正作为一个人存在并同他人协调地生存所必备的权利，是人把自己与社会联结在一起并与社会发生各种联系与交往的前提。人格权是“人之作为人所应有”的权利，它以身体和精神活动的安全与完整为客体，并且以维护主体的自由尊严、安全为目的。由此可见，人格权作为一项重要权利，是不容侵犯的，如果侵害则需承担一定的法律责任。精神损害赔偿制度正是基于对人格权的保护而规定的侵害人格权所应承担法律责任的一种法律制度。通过精神损害赔偿，维护个人精神活动的安全与自由，保障权利主体合法权益不受侵害。
2.现代社会法制发展的结果。随着现代侵权行为法的发展，人格权保护逐步成为一项独立的法律制度。人格权的确立表明，现代的法律已不再把人只当作仅有生理需要或生存需求的劳动力来看待了。在人身权的基础上，法律开始注意到了人所具有的更高层次的安全、相属与相爱、尊重及自我实现的需要。另外，人格权在现代侵权行为法中的确立，直接意味着人格利益在现代法中的特定，同时表现为与特定的人格利益相对的请求权的产生。这样就摆脱了在近代法中人格利益依附人身权而存在，人格损害赔偿的请求权依附于人身损害赔偿的请求权而存在的局面。因此，人格损害成为一种独立的请求。[4]这样，精神损害赔偿也就成为一种独立的法律制度。
3.与国际社会相适应的需要。1900年的德国民法典首先提出了非财产损害的概念，1907年瑞士民法典则进一步将与权利主体的人格利益有关的权利明确地称之为人格权，并在债务法第49条规定了人格利益受到侵害时，被害人可对损害提出赔偿请求的权利。这就确立了精神损害赔偿制度。在英美法国家，开始时对精神损害赔偿有所限制，即只有当身体遭到损害并直接引起精神痛苦的，才能请求精神损害赔偿。此后随着人权运动的兴起，英美国家也逐渐放松了对精神损害赔偿的限制，并且出台了一些专门的法律，对人格权加以保护，并在受到侵害时得提出赔偿请求。一些社会主义国家也确立了精神损害赔偿。因此，我国也应适应国际社会的发展，确立精神损害赔偿，使我国法律制度更加完善，以充分保护权利主体的合法权益。
二、附带民事诉讼中精神损害赔偿的必要性与可行性
刑事附带民事诉讼是指有关司法机关在刑事诉讼过程中，解决被告人刑事责任时，附带解决由被害人等提起的因被告人犯罪行为所造成损害的赔偿问题的诉讼活动。传统的刑事附带民事诉讼，仅局限于审理物质损害的赔偿，排除精神损害赔偿。但是，由于世界各国都开始确立精神损害赔偿制度，我国的《民法通则》也确立了精神损害赔偿制度，这就对传统的附带民事诉讼提出了挑战。
笔者认为，应当在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿。有人依据附带民事诉讼的性质，将其分为附带财产损害的民事诉讼和附带精神损害的民事诉讼两大类。而所谓附带精神损害的民事诉讼，是指由于被告人实施了侵犯他人人身权利和其他合法精神权利的犯罪行为，造成公民、法人等严重的精神损害和其他物质损害的结果，在刑事诉讼过程中，被害人或人民检察院提出要求赔偿精神损害的诉讼活动。[5]这种意见很值得赞同。
（一）附带民事诉讼中确立精神损害赔偿的必要性
1.附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是司法实践的需要。我国的《民法通则》确立了精神损害可以用物质赔偿的制度。近年，在处理刑事案件的司法实践中，也出现了刑事被害人要求赔偿因犯罪行为造成的精神损害的新情况。如上海县人民法院审理的金某朱某侮辱罪，被害人沈某诉名誉权受侵害案，就因为刑事附带民事诉讼制度的局限性，使因被告人的侮辱罪、诽谤罪给被害人造成人格、名誉等非财产性的精神损害，无法适用刑事附带民事诉讼，而只能分案审理，先由刑庭审理侮辱诽谤案，再由民庭审理精神损害赔偿纠纷案，形成讼累，给被害人、法院都造成了不便。由此可见，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是司法实践的需要，符合公民、法人诉讼的愿望，有利于提高法院的办案效率，节省诉讼资源。
2.附带民事诉讼中确立精神损害赔偿是协调不同部门法冲突的需要。《民法通则》打破了过去不能以金钱赔偿精神损害的传统观点。但是这一规定却与我国刑事诉讼法有关附带民事诉讼的规定产生了矛盾。而由于刑事诉讼和非财产性精神损害赔偿的民事诉讼不能合并审理，就使人民法院不能适用《民法通则》和民事诉讼法的有关规定，追究有关责任人的法律责任。这样，在处理具体的案件中，就会带来很大的不便，产生法律适用上的混乱，有损于法律的协调性、权威性。
3.附带民事诉讼中确立精神损害赔偿符合刑事附带民事诉讼制度的本意。法律之所以确立刑事附带民事诉讼制度，其本意就是考虑犯罪行为造成的民事损害与犯罪事实之间存在一定的联系，从而把刑事诉讼与民事诉讼合并审理。如果因犯罪行为造成的精神损害赔偿作为民事诉讼由民庭另案处理，这就割裂了刑事诉讼与精神损害赔偿的民事诉讼之间的内在的有机联系，就违背了设立刑事附带民事诉讼的本意，无法发挥这项制度的优越性。它既增加了当事人不必要的讼累，又加重了法院不必要的工作量。精神损害赔偿同物质损害赔偿一样，都是由于犯罪行为所造成的，为什么非要对两者采取不同的审理方式呢？
4.附带民事诉讼中确立精神损害赔偿更有利于保护被害人。刑法中侮辱罪、诽谤罪等犯罪行为是一种严重侵犯名誉权的行为，它给被害人造成的精神损害比一般民事侵权行为往往严重得多。如果说在侵犯他人名誉权等民事侵权行为中被害人依法可以获得精神损害赔偿金，那么由于侮辱、诽谤等犯罪行为遭受精神损害，被害人就更有权获得精神损害赔偿金。并且，在司法实践中，有一些侵犯他人名誉权、姓名权等人身权利的犯罪行为，没有给被害人造成直接经济损失或经济损失很小，但给被害人造成的精神损害却十分严重。这种情况下，如果只赔偿被害人数额不多的经济损失，显然不能弥补被害人所遭受的精神损失，也不利于打击和惩罚犯罪分子。因此，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿能够切实有效地保护被害人的合法权益。
（二）附带民事诉讼中确立精神损害赔偿的可行性
1.理论上的可行性。从学理上看，因侮辱、诽谤等犯罪行为产生的刑事诉讼与由该犯罪行为产生的精神损害所提起的民事诉讼，具备合并审理的可行性。行为人在侵犯他人的人身权等犯罪过程中，其行为可能产生违反刑事法律和民事法律而造成两种危害社会的结果。一方面，行为人实施了诸如侮辱、诽谤他人人身权利的犯罪行为，对社会造成了危害，侵犯了刑法所保护的社会关系，构成了刑事上侵犯人身权利罪（如侮辱、诽谤罪），受到刑事处罚；另一方面，行为人由于实施了该犯罪行为侵犯了他人人身权利，造成非财产性的精神损害（有时可能由此伴生间接的财产损害），并应当承担民事上的赔偿责任，这又构成了民法上侵权行为的损害赔偿之债，从而形成了精神损害赔偿的民事诉讼。在这里，民事诉讼与刑事诉讼之间，都是基于同一犯罪事实。既然附带民事诉讼的目的就是要在解决被告人刑事责任的同时一并解决由于其犯罪行为所造成的损害的民事责任，那么基于犯罪产生的刑事诉讼和民事诉讼当然就具有合并审理的可行性。并且在附带民事诉讼中既然能解决由于被告人的犯罪行为而造成的物质损害的民事赔偿责任，那么为什么不能一并解决由于被告人的犯罪行为而造成的精神损害的赔偿责任呢？因此，在理论上，对刑事附带民事诉讼确立精神损害赔偿是完全可行的。
2.司法实践中的可行性。在某些犯罪中，由于被告人的犯罪行为所造成的被害人的精神损害远远大于被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损害。如不对精神损害赔偿作出规定，就不足以保护被害人的合法权益以及有力地打击和惩罚犯罪。精神损害之所以能用金钱来赔偿，在于精神利益的物质转化性和精神损害恢复的物质性。精神利益的物质转化性是指精神利益与物质利益有不可分割的联系，这种联系表现在当公民或法人及其他权利主体的精神利益处于安全状态时，常常能够转化为物质利益，否则就失去这些利益。如公民声誉良好，则易于找到好的工作，取得较高薪水；法人信誉良好，则其产品畅销，能带来较高的经济利益。精神损害恢复的物质性是指，精神损害单纯依靠侵害人的行为还不足以使损害恢复，而必须有被害人的配合行为。首先，被害人的配合行为必须借助于一定的物质条件或物质手段。公民、法人及其他权利主体的精神利益的恢复必然是一个物质参与过程，这个过程要支出一定的费用，这种费用是由于侵害人的行为引起的，因此应由侵害人承担；其次，被害人的配合行为需要付出一定的时间代价。被害人精神利益的恢复是有一个渐进过程的，在这个过程中需要支出一定的费用；最后，被害人要重新树立自己的形象，必须通过一定的活动，而这种活动也是以物质手段为代价的。由此，我们可以看出，精神损害赔偿在司法实践中是可行的，它具有积极的意义。特别是在某些犯罪中，允许被害人提出精神损害赔偿的诉讼请求，能在一定程度上补偿被害人所遭受的精神痛苦，在人们越来越重视精神生活的今天，对精神损害进行赔偿就显得更加必要。
三、附带民事诉讼中精神损害赔偿的范围
（一）附带民事诉讼中能够提起精神损害赔偿诉讼请求的条件
我们认为，在刑事附带民事诉讼中，被害人能够提起精神损害赔偿诉讼请求的条件主要有以下三个：
1.必须有被害人遭受精神损害的事实。被害人只有在因被告人的犯罪行为而遭受到精神损害时，才可以提起精神损害赔偿的附带民事诉讼。评价“精神损害事实”应从三方面进行：(1)社会上人们对被害人的不利评价，如被害人名誉受贬低，人物形象受玷污，造成不良影响，人格尊严受到损害等；(2)被害人造成精神损害的程度，这既要观察被害人的具体反映，又要根据行为人的侵害状况，按“一般人的观众”衡量被害人可能遭受精神损害的轻重程度；(3)被害人可能造成间接物质损失的不良后果，如被害人遭受精神损害后影响其正常的生产、工作、经营等情况，减少其正常的经济收益等。通过以上三个方面的评价，看被害人是否存在精神损害的事实，如果存在，就可以提起精神损害赔偿的附带民事诉讼。
2.被告人必须有过错。过错是指行为人的主观心理状态通过其行为表现出来的并受社会舆论和道德谴责的这样一种综合因素。[6]过错可以分为故意和过失。在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，必须有被告的过错，即故意或过失。在这里，“故意”作为一种过错当然没有什么争议，如在侮辱、诽谤罪中，被告人都是由于主观上的故意才实施犯罪行为的，当然也就给被害人造成精神上的痛苦。但是“过失”能否作为被告人的一种过错呢？笔者认为，“过失”也可以作为被告人的一种过错，如在伤害案件中，由于被告人的伤害行为，给被害人人身造成损害，这种身体上的损害会引起精神上的痛苦（如肢体残废生活不能自理，精神上就会痛苦）。在这里，被告人对被害人精神损害就是一种“过失”。再如，在强奸案件中，被害人会因此而遭受精神上的痛苦，但被告人的主观过错对被害人的精神损害来说也是一种“过失”。因此，我们认为，被告人的主观过错包括故意和过失。只要被告人主观上存在过错，造成被害人的精神损害，被害人就能提起诉讼。
3.因果关系。因果关系是指被害人遭受的精神损害与被告人的犯罪行为有因果联系，也就是说，由于被告人的犯罪行为而导致了被害人遭受精神损害。只有当精神损害与犯罪行为存在因果关系时，被告人才承担责任，被害人才能提起诉讼。并且，这种因果关系是直接的因果关系，如果是间接的因果关系，则不能提起诉讼。直接因果关系是被告人的犯罪直接导致被害人遭受精神损害，如侮辱、诽谤罪就直接导致被害人精神上的痛苦。如果犯罪行为没有直接导致被害人精神损害，那么被害人就不能提起诉讼。
（二）确定附带民事诉讼中精神损害赔偿的原则
1.补偿为主、惩罚和抚慰为辅的原则。精神损害赔偿的目的就在于填补被害人因侵权行为而遭受的精神损害，而惩罚侵害人和抚慰被害人只不过是补偿精神损害所派生的。这一原则在附带民事诉讼中也适用。由于犯罪行为对被害人造成的精神损害比一般的侵权行为要多得多，因此。如果只强调精神损害赔偿的抚慰性和惩罚性，而不补偿被害人所遭受的精神损害，那么就不足以保障被害人的合法权益不受侵害。
2.公平原则。公平原则就是在精神损害赔偿中，既要考虑法定因素，又要考虑酌定因素，两者相互结合。法定因素主要包括侵害人的过错程度，被害人精神损害程度和后果，侵害行为的后果和社会影响等。酌定因素包括当事人主体的类别，侵害人的认错态度和被害人的谅解程度，双方当事人的经济状况，社会经济状况的变化等等。在具体的赔偿中，应综合考虑法定因素和酌定因素，适当确定赔偿数额。做到既能补偿被害人所遭受的精神损害，惩罚侵害人，又不超出一定限度，给侵害人造成无法承受的经济负担。这样不仅符合法律公平的目的，在司法实践中也易于执行。
3.法官自由酌量原则。这一原则赋予法官在处理精神损害赔偿案件时有自由裁量权。法官可以在法律允许的范围内对案件灵活处理。由于精神损害并不象财产损害那样容易判断，因此在进行精神损害量的评价和确定精神损害赔偿的具体数额时，必须赋予法官自由裁量的权力。按照此原则，法官在审理具体案件时，可以根据法律和事实来合理地确定赔偿数额。法官的自由酌量并不意味着法官可以在确定精神损害赔偿数额时随心所欲，为所欲为。他必须依据客观事实，分析和判断各种因素作出处理或判决。一般认为，法官在确定数额时，应考虑被害人的精神损害程度，与侵害人的关系，社会地位、职业、知名度，经济条件，侵害人的过错程度，经济状况，当地的经济水平，地方习惯等多种因素。
（三）附带民事诉讼中精神损害赔偿的范围
附带民事诉讼中精神损害赔偿的范围是指，公民、法人及其他权利主体因侵害人的哪些犯罪行为造成精神损害，从而要求侵害人进行赔偿的范围。
1.公民可以提起精神损害赔偿的范围。(1)侵犯生命健康权的犯罪行为。生命健康权是一个人所起码应享有的基本权利，对生命健康权的侵害不仅会造成被害人生理上的损害，也会给被害人带来心理上的痛苦。在国外，精神损害赔偿主要是针对侵犯生命健康权的行为进行的。特别是侵犯生命健康权的犯罪行为，如杀人、故意伤害等，都会给被害人带来身体和精神上的双重损害，因此，对这些犯罪行为造成的精神损害应当能够提起赔偿诉讼。(2)侵犯公民名誉权、荣誉权、隐私权等犯罪行为。名誉权、荣誉权、隐私权等都是公民的一些基本的人格权，对这些权利的侵犯会使公民的声誉降低，影响公民在社会中的地位。如侮辱、诽谤罪，经常使被害人遭受精神痛苦，甚至会精神失常，自杀等等。这些犯罪行为给被害人带来的精神损害是显而易见的，对此，被害人应有权提起精神损害赔偿的诉讼请求。(3)侵犯公民贞操权的犯罪行为。如强奸，它给被害人带来的精神痛苦是无可名状的，并且持续时间较长。对这种犯罪，笔者建议也应赋予被害人提起精神损害赔偿诉讼的权利。(4)侵犯公民自由权的犯罪行为。公民的自由权也是一项基本权利，不允许任何人随意剥夺。在诸如非法拘禁等剥夺公民自由权的犯罪中，也会给被害人带来精神上的痛苦，如孤独、悲伤、忧虑等，对这种犯罪行为，侵害人也应给予被害人一定的精神损害赔偿。
2.法人及其他权利主体提起精神损害赔偿的范围。法人有没有“精神”，会不会有“精神痛苦”，能否提起精神损害赔偿的诉讼请求，这些问题曾是我国法学界争论不休的问题，现在大部分学者都主张法人也可以提出精神损害赔偿的诉讼请求。在外国，如日本有人主张，“那些无法感受精神痛苦的法人，在遭受名誉毁损时，有权请求精神损害赔偿。”[7]我国台湾学者也主张，“非财产上损害尚包括被害人之信用等无形损害，对这种无形损害，法人可以请求赔偿。”[8]我国《民法通则》第120条也规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，也可以要求赔偿损失。既然在民事法律上法人能够提起精神损害赔偿的诉讼请求，那么在刑法上，对侵犯法人人格权的一些犯罪行为，法人也应该有权提起精神损害赔偿的诉讼请求。具体来说，有以下两类行为：(1)侵害法人商业信誉、商品声誉的犯罪行为。商业信誉、商品声誉是一个企业生存的基础，包含有巨大的经济利益，一旦遭到侵害，会给法人带来不可估量的损失。因此，我国刑法第221条规定：捏造并散布虚伪事实、7损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。这一规定，给法人或其他权利主体在商业信誉、商品声誉遭受犯罪行为侵害时，能够提起精神损害赔偿的诉讼请求提供了法律依据。(2)侵犯商业秘密的犯罪行为。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密的犯罪行为，也会给权利人带来损失，这种损失在某种意义上应视为精神损害，对其赔偿也应视为精神损害赔偿。
[收稿日期]1999-03-21