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2008年7月15日，美国第十巡回上诉法院对天宇公司诉中国四川省政府与成都市青羊区政府案作出二审判决，维持了被告享有主权豁免的一审判决[1]。两审法院都认为，被诉行为发生在美国境外且没有在美国产生“直接影响”，依据美国《外国主权豁免法》中商业活动例外条款的第3项——即所谓“直接影响”条款，该案不能适用商业活动例外[2]。这是近两年来，继莫里斯诉中华人民共和国案之后[3]，美国法院第二次以被诉行为没有在美国产生“直接影响”为由驳回针对中国政府的诉讼。在此之前，美国法院也曾多次适用“直接影响”条款审判以中方当事人为被告的案件。其中最著名的是1998年的沃斯特诉中国银行案，法院认为中国银行的行为在美国产生了“直接影响”，因此判定中国银行在该案中不享有主权豁免[4]。此类案件的共同特点是：都是针对我国各级政府、政府机构部门或国有企业在美国提起的诉讼，且诉因都是基于在我国境内（个别在第三国境内）的行为。因在本国领域内的行为而在千里之外被诉，难免让被告猝不及防且承担沉重讼累。“直接影响”是《外国主权豁免法》对此类案件管辖权作出的重要限制，但这个词历来被美国法院视为“疑难用语”[5]，中方当事人要把握其含义更为不易。本文将围绕天宇案及其他中国在美被诉的相关案件，探讨美国法院对境外行为在美“直接影响”的认定，并在此基础上提出若干应对策略。
一、天宇公司诉四川省政府与成都市青羊区政府案述要
本案原告天宇公司是一家居所为加拿大的英属维尔京群岛公司，也是美国公司“中国宽带”的全资子公司。天宇为了投资成都有线电视网络服务，与中国成都华宇信息产业股份有限公司合资成立了一家企业。此后不久，中国国家广播电影电视总局发布《关于制止广播电视有线网络违规融资的紧急通知》，禁止外商独资、合资、合作经营广播电视有线网络。中共四川省委宣传部、四川省广播电影电视局随即据此颁布了《关于坚决制止违规融资建设、经营有线电视网络的紧急通知》。华宇通知天字终止合资，但双方未能达成解散方案。天宇认为，华宇违反合资协议是受到被告四川省政府和青羊区政府诱导，且被告在天宇的巨额投资中获取了不当得利，于是以被告故意干涉合同关系及不当得利为由在美国法院提起诉讼。犹他州联邦地方法院依据《外国主权豁免法》裁定被告享有主权豁免。原告不服，向第十巡回上诉法院提起上诉，上诉法院决定维持原判。
在诉讼中，原告承认被告四川省政府和青羊区政府属于《外国主权豁免法》所规定的“国家”，但认为被告的行为是商业行为，因此主张适用商业活动例外。《外国主权豁免法》中的商业活动例外条款规定：“在下列情况下外国国家在美国法院不享有管辖豁免：当诉讼基于(1)该国在美国从事的商业行为；(2)该国在美国从事的行为，并且此行为与该国在美国境外从事的商业行为相关；(3)该国在美国境外从事的行为，该行为与该国在美国境外从事的商业行为相关，并且在美国产生了直接影响。”[6]本案中的被诉行为发生在美国境外，天宇公司试图援引上述第三条，即“直接影响”条款。两审法院在审理后均认定：本案中的原告以其美国母公司未收到境外款项为由主张存在“在美国的直接影响”，但其母公司的损失是由原告在中国遭受的损失派生出的，不足以视为被告行为的“直接影响”。
二、历史上的相关案例
（一）美国法院认定“直接影响”不存在的案件
1978年以后，中国在美被诉的案件中，美国法院以被告行为在美国未产生“直接影响”为由，判定《外国主权豁免法》的商业活动例外不适用，从而赋予中国主权豁免的案件共有7件。除天宇案以外，其他六件分别是：
1.1980年派特森公司诉中国远洋运输公司案[7]。原告委托中远运输的货物从中国运往尼日利亚途中，在大西洋的南非海岸沉没。美国纽约南区联邦地方法院裁定，这起海事事故没有发生在美国，原告也非美国公司，被告的行为因此没有在美国产生直接影响。
2.1995年海湾战争老兵诉中国北方工业公司案[8]。美国海湾战争老兵主张中国北方工业公司生产的产品被用于海湾战争的生化战，对他们造成人身伤害并对他们的家庭造成影响。得克萨斯州南区联邦地方法院裁定，这种影响不足以构成在美国的直接影响。
3.2000年TASK公司诉上海对外贸易公司案[9]。德国TASK公司与上海外贸的代理人威科尔运输有限公司之间存在合同纠纷，后威科尔进行破产清算，清算人在香港法院起诉上海外贸，得到有利判决后把判决转让给TASK。TASK要求美国法院执行其受让的香港判决。一审法院认为应适用商业活动例外，但上诉法院（第二巡回上诉法院）认为TASK并未证明它的起诉是基于在美国引起了直接影响的行为。
4.2000年劳教人员诉中国政府案[10]。上海劳教所劳教人员在哥伦比亚特区联邦地方法院以非法监禁及强制劳动为由起诉中国政府等被告。法庭裁定：中国政府的被诉行为属于主权行为，而非“商业行为”；即使假设该行为是“商业行为”，它也没有在美国产生“直接影响”，因为所有引起诉讼的“法律意义上的重要行为”都发生在中国，虽然劳教人员缝制的足球确实出口到美国，但缝制足球与售卖足球之间介入了很多事件和人物。
5.2005年美国人权组织诉中国银行案[11]。美国人权组织“人权在中国”为资助所谓“天安门事件受害者”，向中国银行北京分行某账户汇款。因担心汇款被中国政府没收，该组织要求取消汇款，遭到中国银行拒绝。美国纽约南区联邦地方法院裁定，在中国银行收到取消汇款的要求之前，汇款已汇入原告指定的账户，中国银行没有退回汇款的义务，因此不会因未履行这种“义务”而在美国造成“直接影响”。
6.2007年莫里斯诉中华人民共和国案[12]。1913年，一个不包括美国银行的银团对当时的中国政府提供贷款，并发行了与该贷款等值的债券。2000年，美国公民莫里斯在收藏品市场上购买了该债券，然后在纽约州南区联邦地方法院起诉中华人民共和国政府要求支付债券。法庭裁定：没有证据证明债券现持有人遭受了经济损失，也没有证据证明债券前持有人在美国受到直接影响，因此在美国的直接影响不存在。
（二）美国法院认定“直接影响”存在的案件
中国在美被诉的案件中，美国法院认定被告行为在美国产生了“直接影响”的案件共有两件：
1.1991年米勒公司诉中国矿产进出口公司案[13]。因为当事人合同中仲裁条款的存在，伊利诺伊州北区联邦地方法院驳回了原告起诉，但中国矿产进出口公司提出的主权豁免主张遭到法庭否定。因为原告是美国公司，其遭受的损失是被告违约行为直接导致并可以预见的结果，法庭认定被诉行为在美国造成了直接影响，商业活动例外应予适用。
2.1998年沃斯特公司诉中国银行案[14]。原告起诉中国银行不当拒付信用证项下款项，中国银行提出主权豁免请求，但一审得克萨斯州法院未予支持。中国银行上诉至第五巡回上诉法院，上诉法院认为，原告因未收到中国银行的支付而在美国境内遭受了“不容忽视的”经济损失，而且原告没有收到支付是中国银行行为的“直接后果”，这种损失因此属于“直接影响”，商业活动例外应予适用，被告在美国法院不享有主权豁免。
三、美国法院认定“直接影响”的政策和标准
（一）美国法院认定“直接影响”的政策倾向
依据《外国主权豁免法》，外国国家及其政治分支和机构部门（包括满足条件的国有企业）在美国法院享有主权豁免，只有在该法中列举的豁免例外适用时，美国法院才能行使管辖权。作为限制豁免理论的法典化，《外国主权豁免法》是为了平衡互相冲突的两种利益，即美国企业和个人对解决商事争议的场所需求，以及外国政府的主权利益[15]。因此，作为被援引最多的豁免例外——“商业活动例外”，它适用的条件，不仅仅是被诉行为的“商业性”，还有它和美国之间充分的管辖联系。在美国境外发生的行为，一般来说和美国不存在管辖联系，所谓“直接影响”条款，强调的是一种极其例外的情形，这决定了它的涵盖范围非常有限。
遵循国会立法时的政策选择，美国法院对“直接影响”的认定一般比较严格。在海湾战争老兵案中，法庭明确指出，美国法院认定“直接影响”一贯采用严格标准是其判决的依据之一[16]。这种严格的认定标准在相关案例的统计中也可得到印证：前述中国在美被诉的9例中，美国法院认定“直接影响”存在的案件只有两件，而且在其中一例中，法院依据其他理由驳回了原告起诉[17]。唯一一件法院认定“直接影响”存在并据此行使管辖权的案件，是沃斯特案。第五巡回法院在审理该案时拒绝采用其他巡回法院普遍接受的“法律意义上的重要行为”要求，但事后遭到广泛批评，被认为“偏离了国会的政策选择，可能会导致外交政策风险，或促使外国国家放弃美国企业，转而寻求其他交易对象”[18]。
（二）美国法院认定“直接影响”的具体标准和考虑因素
《外国主权豁免法》对“直接影响”并无明确定义，立法历史亦无据可循，要确定“直接影响”条款的含义只能依据案例法。其中，最重要的案例当属美国最高法院1994年的威尔特欧尔案[19]。在该案之前，美国法院的主流做法是依据众议院报告的建议适用《美国外交关系法第二次重述》第18条的原则认定“直接影响”，具体来说，就是要求被告的行为在美国产生了“实质性的”、“可预见的”和“直接的”影响。在审理威尔特欧尔案时，最高法院发现《重述》第18条的规定是关于立法管辖权，而非司法管辖权，因此否定了其中的“实质性”和“可预见性”要求，转而采取所谓的“直接后果”标准，即，“一种影响如果是‘被告行为的直接后果’，它就是‘直接的’”。这一判例大大降低了“直接影响”的认定标准。此后，第二、第八、第九和第十巡回法院在审理相关案件时又采用了新的要求，即，外国国家只有在美国从事了“法律意义上的重要行为”，美国法院才能依据“直接影响”条款对其行使管辖权。“法律意义上的重要行为”是指能在美国法院提起诉讼的行为。例如，如果合同条款要求在美国发生某个事件，外国政府在美国境外的不当行为导致这个事件没有发生，那么实现该事件的合同义务没有履行即构成“法律意义上的重要行为”。这个新要求比单纯的“直接后果”标准严格得多，采用这个标准，将避免将“直接影响”条款解释为“美国法院对任何海外商事交易引发的争议都拥有管辖权，只要美国公民声称因该交易中的外国行为遭受了损失”。
简言之，“直接影响”条款的适用条件有二：影响必须是“直接的”，影响必须发生“在美国”，二者缺一不可。所谓“直接的”影响，必须与被告行为之间“没有任何介入因素，沿着一条没有任何偏离或中断的直线发生”。而要确定影响“在美国”，有两个因素非常重要。一是原告的国籍。在派特森案和天宇案中，原告国籍不是美国，成为法院认定影响没有发生“在美国”的重要原因。二是合同中确定的合同履行地。第十巡回法院审理天宇案时，曾对联合世界贸易案和威尔特欧尔案的事实进行区分，认为前者合同支付地在英国伦敦，原告未收到支付不是“在美国”的直接影响；而后者合同支付地在美国纽约，原告未收到支付是“在美国”的直接影响。
四、中国的应对策略
（一）诉讼策略
如上所述，美国法院对“直接影响”的认定一般比较严格。而且依据《外国主权豁免法》，美国法院在审理案件时会主动考虑主权豁免问题，即使被告未提出豁免请求，或者根本没有出庭，法庭也当依职权审查是否应当赋予其豁免权。因此中国政府或国有企业因在中国（或第三国）境内发生的行为在美被诉时，不必恐慌或急于应诉，恰当的做法应是根据美国法院对“直接影响”认定的政策倾向和具体标准，事前对获得主权豁免的可能性进行评估，并依据评估结果采取相应的对策。
（二）谈判策略
除理智应对被诉以外，我国当事人也可着眼于合理选择交易对象及在合同谈判阶段采取有效策略。因为“直接影响”条款保护的主要是美国当事人的利益，那么在同等条件下可选择非美国籍的企业进行交易。而在合同谈判阶段，应努力促使将合同履行地（特别是支付地）确定为美国以外的国家，尽量避免在合同中规定在美国发生任何事件，亦可谋求订立法院选择条款或仲裁条款，以规避在美被诉的风险。此外，美国曾有学者建议美国企业在与外国交易时，将“巧妙起草的”放弃豁免条款纳入合同，中国政府和国有企业应对此保持警惕。
（三）外交策略
在1980年的派特森案中，法院明确指出中美之间的外交关系正待建立是其需要考虑的因素之一。20世纪80年代中期湖广铁路债券案胜诉，事实上是中国政府施加巨大外交压力的结果。在中国已融入国际市场且中美关系趋于成熟的今天，要求政府通过外交途径解决所有中国在美被诉的问题是不现实的。国有企业因为纯粹的国际商事纠纷在美被诉，中国政府不宜干预。但对以政府作为被告的案件，如天宇案和莫里斯案；涉及敏感政治问题的案件，如劳教人员案和人权组织案，或其他有关中国重要利益的案件，在必要时仍可适当运用外交途径。虽然美国立法、行政和司法机构都竭力促成主权豁免问题的纯司法化，但在具体案件中，法院判决还是会受到美国政府立场的影响。当诉讼涉及的外交问题影响美国重大利益，美国国务院会以发布“政府利益声明”的方式进行干预。而最高法院在审理一起主权豁免案件（2004年纳粹劫掠艺术品案）时，明确表示愿意遵循国务院在具体问题上作出的政府利益声明。这些足以作为中国政府通过外交途径与美国进行交涉的依据。