基于法律修辞的正义制度——兼论后现代视域中的正义观，本文主要内容关键词为：正义论文,视域论文,修辞论文,后现代论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90-051 文献标识码：A 文章编号：1671-5195(2015)03-0121-09 DOI：10.13310/j.cnki.gzjy.2015.03.018 如果说研究“正义制度”有多种路径，如功利主义、义务论、社会契约论、社群主义、解构性后现代主义①等，那么，本文尝试从建设性后现代视角来讨论“正义制度”也可以视为其中一种可能的路径。具体而言，建设性后现代视角也可以称之为法律修辞(推理)、法律实践商谈的视角。其中的理由是：1.建设性后现代思想的开创者怀特海认为，“文明是对社会秩序的维持，而维持社会秩序靠的便是通过展示更佳选择去说服人。”[1]之所以可以说服他人或被他人说服，是因为“人的价值就在于他有听从说服的倾向。展示出各种好坏的选择，他便能说服人或者被人说服”。[1]而如果诉诸武力，那正是文明的失败。文明是从征服到说服的过程，进步的社会就是完全信奉说服方式的社会。[1]2.在法治社会中，制度主要以法律的形式存在，而正义制度就应当是基于法律修辞(推理)②的“说服”、“商谈”而生成的。基于这种理解，本文拟根据法律修辞理论、建设性后现代思想处理正义制度的多元性、客观性、商谈性、限制性等相关问题就教于专家学者。 一、法律修辞的内涵 20世纪末，由于有关论证理论术语的模糊以及相关哲学问题不断产生，西方学者们对论证理论关注的程度有所下降。使得论证理论似乎只“存在”于学术讨论中，而实务界的法律人对此则不甚了然，所以，论证理论对法律实践似乎并没有产生应当有的影响。然而，另一方面，关于论证说服，显然仅仅基于逻辑和分析的理解并不充分，而诉诸解释学的论证又有“相对主义”的嫌疑。因此，为了保证一定程度的确定性与客观性，法律论证依然是不可或缺的。[2]这也正是国内学界日益重视并研究法律论证理论的重要原因。 在法律论证理论中，法律修辞是其中非常重要的一个部分，至于它与逻辑、分析、解释以及论题、辩证等相关术语的关系，学者们已对此进行了一些很有意义的学理分析[3]；如果要对这些问题进行更深的理解，可能正如海德格尔说的那样，不要问“是什么”，而要问“怎么样”。就法律修辞来说，学理上的综合与分析当然是重要的，但如果能对其本身的结构、生成过程、发挥作用的路径进行研究，那么，这种“怎么样”的研究可能会对“是什么”的研究会产生一种有益的补充和促进作用。“认识”到法律修辞在法律论证中的重要意义，并不等于“能够”将法律修辞运用到法律论证当中。如何运用法律修辞方法和技巧进行法律论证，即如何在公开言说与写作中发挥出好的、可信的、可靠的说服力，这是法律人不得不面对的一个挑战。 (一)语源追踪 “修辞”在汉语与其它语言如英语、德语、法语世界中的意思有很大区别，对此进行一个简单的追溯就可以得出结论：汉语的“修辞”主要是对言辞进行修饰，使之美而让人爱听、中听，从而感染、打动听众，产生一种艺术效果[4]；而在西语(如英语rhetoric、德语rhetorik)中自亚里士多德以来就不仅具有语言学中的这层意思，更是指一种以说服为目的的论证方法。[5]本文以为，基于当前中国走向法治的国情，在使用“法律修辞”这个概念时，应当将修辞的rhetoric与stylistic两方面结合起来[6]，既重视根据法律或以法律的思维来修饰、修养言说、行为，还要在具体问题上尽量学习、运用法律修辞这种法律论证手段。当然，法律论证手段有很多，比如法律逻辑与法律修辞就应当有所区别，如果说法律逻辑是一种独白式的论证，那么，法律修辞就应当是对话、商谈式的论证。因为，两者的前提不同，前提是逻辑意义上的真假判断，后者则是价值意义上的对错判断。本文的主旨是讨论法律修辞理论在中国的可能意蕴，对于法律修辞与其它法律方法之间的关系只能有所涉及而“不求甚解”。 (二)概念分析 从概念分析的角度看，在汉语世界中讨论“法律修辞”，不仅要关注它在西方古典修辞学与新修辞学方面是一种“论证方法”，而且也要重视它在汉语中的意思：修饰言辞，使语言准确、生动。如果仅从学术分析的角度谈这个概念，“规定”它的“论证”内涵，而不重视它在汉语中的可能含义，那么，仅对学术讨论来说是足够了，但对法律实践来说可能会减少许多意义和作用。法律修辞这个概念本身强调的就是论辩、商谈和交流，而非独白，所以，要理解并运用这个概念，采用逻辑学意义上的“下定义”本身就不是最可取的办法，更何况不顾及言说者的习惯用法了。因而，本文首先要强调法律修辞的语境问题，即，这种论证理论在汉语中的含义可能要更广泛一些：它提倡人们在中国走向法治的过程中应当具有法律意识、养成法律思维、运用法律语言，简而言之，就是要以法律的精神来修饰自己的言行。在这个意义上来理解佩雷尔曼的“普泛听众”[7]，应当不算离题太远。 (三)语境含义 法律修辞既然关注言说者与听众的交流与互动，以说服为目的，这就区别于逻辑所追求的“单向思维”，因而在中国当前的语境中主张并提倡法律修辞，鼓励言说者与听众进行互动、商谈也是题中应有之义。要走上法治之路，不只是“言说者”的事，也不只是“特定听众”的事，而是生活在这个国家的所有人的事。[7]因此，如果有些学者提出“中国现在是改革与革命在赛跑”这个命题至少描述了一部分实际情况的话，那么，讲究对话的法律修辞更应对国家稳定、社会有序、公民幸福的理想责任有所担当。在这个意义上讨论法律修辞，显然主张的是法治的法律精神[8]，如果言说者与听众具有了这种实践理性，在共同体内对共同的事务进行商谈、学习，从而遵守更为合理的实践标准及规范，那岂不是中华民族的幸事？正如哈贝马斯提出的理想言谈情境，“所有的人都有资格参与论辩；任何主张之事都能够加以评论。”他主张的真理共识论就是指通过所有的人的共识来加以确定的真理。[7]11 二、法律修辞的目的 (一)理论定位 作为语言学的修辞与作为论证方法的修辞其实并无矛盾，虽然侧重点有所不同，但都是以准确并有美感的语言来打动、感染人心。就法律修辞而言，它既讲究语言的准确、贴切、有艺术效果，更进一步要追求对人心的“说服”，因而是一门论证理论。而论证就是要通过逻辑、分析、修辞、解释学等为法律理论提供一些方法，处于形式逻辑、“强”分析与“弱”解释学之间的“第三条道路”。[2]法律修辞正是这样一种处于“第三条道路”的论证理论，不属于单向的、强势的那种诉诸纯粹理性的“计算”方法，也不拘泥于对文本的那种“解释”方法，而是强调双向甚至多向的商谈交流，是直指人心的价值判断。 佩雷尔曼认为法律论证为其它实践推理提供了范式，而阿列克西则认为法律论证只是一般论证理论的一个特例。当代论证理论之争最终表现为“实证——分析”与“现象学——解释学”两种范式之争，此外，还有精神分析、心理解释。[1]为了说服听众，言说者必须使他的言语适合广大听众的需求。因此，这种理论需要程序和形式特征。逻辑使论辩性商谈的可接受性标准更为精确，这就是论证理论要诉诸形式逻辑包括古典逻辑、道义逻辑和模态逻辑的原因。虽然这种运用目前看来很有限。可以说，法律修辞正好吸收了这些论证理论的优点，但走了与它们颇为不同的道路。 (二)以说服为目的 在法治社会中，良好的社会秩序是通过所有公民的共同承认及支持才能实现的，但这要建立在同意的基础上才行得通，为了达成这种共识，必须通过论证规范命题的成立，进而达到说服的目的。实践商谈是一般商谈中的一个具体部分，什么是好的论证，如何进行说服？这种争论并非始于二十世纪的元伦理学和法律理论，其实在古代哲学中就开始了。在亚里士多德时代，逻辑与辩证法几乎是同义词，逻辑常常伴随着思维、反思和计算，辩证法则直接与商谈、对话等相联系。亚里士多德认为，逻辑和分析推出的是绝对真的结论，而辩证法得出的结论则为正当。他认为辩证法、修辞、论题在本质上与逻辑不同，是因为它们是在商谈中说服对方的工具，而不是要建立真的手段，这种区分对于当代论证理论特别重要。当代论证理论的支持者们继续由解释学、辩证法、论题学、论辩术、争论术等学者们开创的方法论研究。学者们对这些方法的本质及应用进行了研究，通常是在元理论的层面，不太关注其具体运用。 修辞强调了不同论证方法与技巧间相互任用及紧密关系。它起初源自纯粹语言学，后来运用在一些解释性哲学中，除了辩证法与论题学，修辞学成了几乎所有论证理论中的第三种最重要的因素。亚里士多德认为，修辞是找到说服的充分工具的技巧。修辞与辩证法同样是以讲话为工具来使别人信服的方法，二者的评价标准都是实效，但修辞的标准比辩证法更强，辩证法也诉诸于正当的标准、甚至还有真的标准，它与逻辑与分析的关系更为密切。佩雷尔曼发展了亚里士多德的修辞概念，认为修辞的目的是对商谈技巧的分析，诱使或加强听众对所讲命题的支持和接受。这意味着修辞是通过商谈而使人信服的工具。基于这个意义，佩雷尔曼认为修辞大体上包括辩证法和论题学。修辞不能提供“真”的前提，在实践商谈中，具体的命题关涉价值，准确地说是正当，而非真。[2] (三)好的论证标准 如何衡量一个论证是好的，因而可以接受？这个问题不仅是最重要的，也是最有争议的。在亚里士多德看来，逻辑和分析就是获得真结论的工具。对于辩证法来说，柏拉图认为它是获得真的工具，而亚里士多德则认为它是获得真和正当的工具。有的哲学家认为，只要能证明一个结论是真的，就是可以接受的；有的则认为，能证明是正当的、公正的结论，这种弹性标准也是可以接受的；放弃逻辑上的确定性即真，将正当与理性联系起来，正当的一定也是理性的，理性的结论一定也是可以作正当的结论来接受的。 法律修辞证立的标准有公平、平等、有效、可靠、效率等，而不是逻辑“真”的标准，它们诉诸理性，但也追求与逻辑与分析的一致。法律修辞有自己的分析，其独特性在于开放的特点。问题是，这些标准最终是诉诸一种直觉吗？这种直觉是纯粹理性的(即分析的)、现象学的还是心理上的？有的学者认为，心理上的直觉更为重要，因为以说服他者为目的的论证就是要看这种说服的效率或效果。其目的就是达到常言所说的“心服口服”，如何达到这种目的，这正是古典修辞学和新修辞学作为论证理论要做的事。 三、实现法律修辞的可能路径 (一)古典路径：亚里士多德 亚里士多德从方法论的角度看待修辞术，如他把修辞术定义为“在每一事例上发现可行的说服方式的能力”，“似乎能够在任何一个给定的范围内发现说服的方式”，“修辞的技术不限于任何一种特殊的事物对象”，这种技术有待于我们去发现，并不是现成存在的。他认为前人只涉及这种技术的一部分，没有提及推理论证(即enthumema，恩梯墨玛)。人们使用激情只是“意在影响陪审员的判断”。然而，在法制良好的城邦，使用激情影响陪审员就是对司法的“干扰”，因为，诉讼人只应证明事情怎么样、发生没发生，除此之外不要“再添旁论”。而推理论证是“一种三段论”，即“给定了某些条件，从这些条件中推出另外某一结论与它们并列，这在辩证法中被称为三段论，而在修辞术中被称为推理论证”。亚氏认为“由言辞而来的说服论证有三种形式，第一种在于演说者的品格，第二种在于使听者处于某种心境，第三种在于借助证明或表面证明的论证本身。”修辞演说有时采用例证，有时采用推理论证，后者更受人欢迎。“修辞术从已经是约定俗成的东西中得出结论”。[9] 亚里士多德的法律修辞思想非常丰富，在此笔者只能简单介绍一二。似乎可以得出以下结论：亚里士多德把修辞学归为伦理学的一支，认为修辞是以公正为目的寻求说服的推理论证方式，其目的本身不是为了说服而说服，而是研究为了公正的目的而说服的“方式”，这种方式更好的是“恩梯墨玛”即修辞三段论，此外就是例证法。亚氏侧重于形式方面的讨论，也顾及到法律的伦理维度。可以说，这种路径为以后学者的讨论和研究提供了良好的开端。作为包括法律修辞在内的修辞学之开山鼻祖，他的技术路线的特点是大刀阔斧式，给后人提供了非常大的研究空间。 (二)现代路径：佩雷尔曼与阿列克西 对于佩雷尔曼来说，价值判断既不能通过经验、也不能通过自证来证立，那么所有规范的原则似乎就是独断的，后来他又主张除了经验的检验和逻辑的演绎外，还有其它理性论辩与证立的可能性，这就是他的新修辞学。在他看来，这种论证理论不是基于心理的说服，还是属于逻辑理论。而阿列克西则认为佩雷尔曼的这种理论还是包含了心理学和社会学的成分。[7]195-197对于佩雷尔曼来说，“讲话者必须使自己的言说适应听众，而不管他们是什么样的人。”他认为，逻辑演算的“证明在于按照确定的推论规则从既定的公理推导出某个公式，这种证明的正确与否，不取决于任何一个听众的认同。”逻辑学家在选择公理时是完全自由的，其证明“也只在其自己的体系内是有效的。” 而对于论证来说，谈话者不仅要认同前提，也要认同每一个论证步骤，而且，“有待证立的命题常常不是从引用作为证立根据的命题中逻辑地推导出来的，所以，从这些命题过渡到有待证立的命题也需要听众的认同。”[7]197-200佩雷尔曼甚至研究不同时态、讲话者对听众的尊重、将对手的论点称为陈词滥调等这些手段对论证的影响。而论证的合理性与客观性的标准则是普泛听众的认同，“当然普泛听众不是一个事实问题，而是一个法律问题”。只有当每个人都能够认同，一个价值判断与义务判断才应被认为是得到了理性的证立。 阿列克西认为，佩雷尔曼的论证结构缺少逻辑分析，尤其缺少现代逻辑分析工具，所以其论证显得在精确、细微、深刻方面要弱一些。当然，这种看法用在亚里士多德身上也可以，随着理论向纵深发展，前人的研究给后人提供了更大的平台。阿列克西认为佩雷尔曼对语句的合并(联系论述)与概念的拆解(分离论述)以及补充性强化、递归性强化、元论辩的概念都是必须予以坚持的。[7]210-211 在阿列克西看来，以上论证标准要与佩雷尔曼的惯性原理联系起来才能够“提升其分量”，“惯性原理对于规范证立问题做出了某些实质性的贡献”：“过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃。”阿列克西认为这个原理具有“论证负担规则的特性：诉诸既存之实务(实践)者，无须证成。”佩雷尔曼认为这个原则构成了“我们(人类)智识生活与社会生活稳定性的基础”。“它为引用先例案件和已被承认的法学和伦理学规范确立了根据。”[7]215 “阿列克西要解决的问题是：用什么方式找到可靠的理由(前提)，来证明命题或主张(包括法律决定)的有效性与真实性，进而达到其合理性和正确性？”其路径在于“通过程序性的技术(论证的规则和形式)来为正确性要求提供某种理性的(可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的)基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出‘明希豪森困境’”，[7]7-8阿列克西将法律论辩分为内部证成与外部证成，如果说前者主要属于法律逻辑的范畴，那么，作为“所有法律论证的核心焦点”的外部证成则似乎属于法律修辞的范畴。可以说，阿列克西通过归纳出商谈规则、论辩程序来保证论证的可靠性、有效性，这代表了法律论证理论的形式程序路径，这种方法也遭到一些批评，如奥塔·魏因柏格说“争论的结论靠遵守规则来保证其命题的真实或实践态度的正确是完全站不住脚的、甚至是极端错误的。”而阿列克西也对不少批评意见进行了回应和反驳，正如舒国滢教授所论，“阿列克西的立足点和理论框架从其自身的逻辑上看还是站得住脚的。”[7]21-25 (三)建设性后现代路径 是不是如佩雷尔曼所说的那样，包括法律修辞在内的法律论证理论可以作为一般实践商谈的方法？阿列克西则认为，法律论证理论只是一般实践商谈中的具体方法，还有学者认为，在规范领域的实践商谈中，当更“强”的方法即逻辑与分析的潜力已被穷尽时，而且人们也不能寄希望于“弱”的方法即直观的现象学、解释学时，才有必要诉诸论证方法。[2]如果把阿列克西的程序论证与佩雷尔曼的论题——修辞论证两条路径分开，前者似乎显得过于宽泛，后者则过于狭窄。[2]在建设性后现代的视域中，从生存分析的角度看，法律修辞作为一种实践的论证理论，它的形式——程序与论题——修辞两条路径并不一定要截然分开，既然二者有着有机的联系，那么，将这两条路径与其它可能存在和生成的路径联系起来，共同组成法律论证的多路径之网络也有其可能性与合理性。 在建设性后现代视域中，包括法律修辞在内的法律论证理论也可以以过程哲学本体论为出发点，不应只从方法论研究，更不应反对本体论与形而上学研究。可以基于整体性、综合性的视角，在有机的关系中不断完善法律论证理论，不必执著于局部的、细微的、碎片化的、孤立的研究方法。法律论证可以坚持确定性前提下承认不确定性，承认客观性也承认主体性。坚持法律修辞的自主性，也要承认绝对性和相对性及其统一。法律修辞等论证理论有着相对客观的评价标准，并非任意的、主观的。 四、正义制度的多元性 任何一个文本、任何一名学者只能局限于某种视域来研究正义，这是事实，因此，正义观应当是多元的，因而正义制度也应当是多元的。关于正义制度，本文的旨趣在于从后现代角度进行考察。不同的视角也许会得出不同的结论，它们展示了生活世界的多样性和复杂性，从而使理论符合或接近于符合实践。正如沈宗灵先生引用佩雷尔曼的话指出，正义是最为“混乱”的一种哲学观念。[10][11]这当然是一种洞见，从另一个角度表现出正义观的多样性、多元化。在现代生活世界中，人们的思维对齐一化有着惯性期待；而在后现代的视域中，基于对元叙事的怀疑，这种“混乱”却是符合事实、很正常的现象。在现代性的视域中，“混乱”是一种恶，必须消除，使之走向一致化、整齐化、有序化，实现那种可比较的甚至是普遍的“良序”。而在后现代的视域中，也许“混乱”并非是那种必须消除的“恶”。所以，后现代思想主张：应当接受对正义的多样性理解，不必急于对不同的正义观进行齐一化处理，正是这种多样性为主体间的对话、商谈、推理提供了条件。 连罗尔斯都说，“第一个事实是，在现代民主社会里发现的合乎理性的完备性宗教学说、哲学学说和道德学说的多样性，不是一种可以很快消失的纯历史状态，它是民主社会公共文化的一个永久特征。”[2]在这种“不同”中，必然存在争论、张力甚至对抗，如果人们具有真正的“理性”，就不应当循着这条因“不同”就产生情绪性争论甚至冲突的思维定势，而应当让“不同”者自己说话、进行对话、在论证中寻求理解与支持，实现“和而不同”的理想。 在现代传统中，正义的对象首先应当是社会结构即制度，正如罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要德性……某些法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[13]而在一般的后现代即解构性后现代思想家看来，“正义”不能与认知、伦理、政治的安排联系起来，其原因是，这样做就是在压制他者、忽视他者、对他者进行边缘化和对他者进行规训。[14]由此可见，人们所熟悉的“正义制度”这种说法在解构性后现代视域中却是非常成问题的，为什么？ 原因如下：如德里达说，“解构就是正义”，“一个人既不能直接言说也无法体验正义”。正义就是对他者的责任，实现这种责任的方式是无限和开放的，不可还原为一套制度、规则体系。[14]135-136似乎制度本身就具有不正义性，“正义制度”是自相矛盾的语词。后现代主义者主张直接思考“非正义”，因为“实现正义需要我们对人和事情有足够充分的了解，而我们根本不可能做到这一点”。[14]144这种论证看上去很有道理，但也可以反驳说，既然其“实现这种责任的方式是无限和开放的”，为什么“制度、规则体系”就不可以是其中的一种“方式”？ 况且，把正义理解为对他者的责任也仅仅是个预设，也许正义还有其它非常丰富的内涵呢！人类因其有限性而不能充分地了解正义，但并不等于就应当放弃。如果这个反驳是合理的，那么，从学理上讨论和研究“正义制度”就应当是符合逻辑的，并不存在语词矛盾的问题，而且，分析“正义制度”并不仅仅是一种“语言游戏”，它在实践中对人的生存具有重大的意义。如，怀特海认为，“人对人的强制性统治有正反双重意义，正面意义在于保障了社会福利所必需的协调行为。然而这种统治一旦超出了这个范围，便会有致命的害处。”[1]100在这个意义上，正义制度也是为人类的生存与发展所必需的。怀特海进一步提出“政治哲学中的常识”：“存在着多种可能的和谐”，“只有当我们把历史看成是一个舞台，在这个舞台上不同群体的理想主义者分别推行着不能共同实现的理想，只有这样，我们才能很好地理解历史。你不能孤立地单单考虑某一群体而形成判断历史或是或非的看法。‘恶’就在于生硬地将不同理想结合在一起。”[1]325 总之，对正义观、正义制度的讨论不应当仅仅局限于分析(包括逻辑分析、语言分析等)，还应当从综合的角度理解和把握。正如佩雷尔曼所言，一个概念如果是分析的，便是独断的、任意的，因而也就没有了情感意义；自然科学中就有情感意义的隐退，社会科学中便有情感意义的彰显。也许可以说，现代性、解构性后现代视角中的正义观、正义制度是一种分析的、独断的言说，而建构性后现代思想则追求综合的、商谈的论证。 五、正义制度的客观性 前文要论证的观点是，正义制度具有多元性；接下来的问题是，当后现代思想者在描述种种“不正义”现象时，当我们主张某些行为、现象应当受到限制或禁止时，仅仅从这些简单的直觉上就可以知道：正义是客观存在的，它甚至有客观的、普遍的标准，是需要我们研究、发现的实在。正如沈先生指出的那样，正义是一个相对的概念，是指它是具有条件的、受制约的、可变的概念，并不是指根本不存在判断是否正义的客观标准。沈先生进而指出，衡量任何一种思想观点、活动以及制度、事业是否合乎正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。[10]也许沈先生指出的这种具有功利主义特点的标准尚留有讨论的空间，比如罗尔斯就不会同意这个观点，但正义这个词所指称的对象必然是存在的，因此，尽管正义制度具有多样性，但我们还是可以区分出正义制度与非正义制度。 一些学者致力于正义标准的研究，如佩雷尔曼、罗尔斯，虽然他们区分了程序、形式正义与实质正义，但并没有把它们完全区分开来。在罗尔斯的《正义论》尚未出版之前，哈特认为佩雷尔曼对正义研究做出了很大贡献。佩雷尔曼认为，正义这个概念的结构很复杂，应当区分其不变的形式与可变的质料因素。不变的形式或定义如“相同的人要同样对待”这个原则并不可行，因为人类都只是在某些方面相同。因此必须以可变的质料标准来补充。因此，对于佩雷尔曼来说，“按需要对待”、“按欲对待”、“按法律权利对待”则是具体的正义。[15]沈先生指出，佩雷尔曼的新修辞学的基本思想是价值判断的多元论，也就是主张不同价值判断的存在，要求人们对它们进行选择，并加以平衡和综合。他认为他的新修辞学吸取了实用主义和存在主义这两种哲学的宝贵因素，并对分析哲学具有强烈影响。佩雷尔曼关于正义的学说集中在平等概念上。[11]罗尔斯的正义原则属于程序主义，众所周知，在此不再赘述，但他依然把程序正义与实质正义结合在一起。[12]448-450另外，针对哈贝马斯的最小限度正义概念具有话语性和程序性特点，怀特指出，“对后现代疑难的解决缺乏一种足够深的对他者的责任感，这使得他仅靠自身无法提供一个考察正义的恰当的视角。”[14]142 有一些后现代思想家将正义视为对他者的无限的、开放的责任，不应“简化为对一套封闭的、用以指导行动和制度构建的规则或原则的遵守”[14]136，这个主张在宏观的视域中应当是合理的，但一到具体的生活世界里，实现正义理想真正具备可行性、实用性的方式主要还是对制度和规范的遵守，这应当与利奥塔所说的“兼顾到对正义的渴望以及对未知的渴望”并不矛盾。正义、正义制度之所以存在却难以界定，其原因可能在于它的实质即“过程”，“过程便是在创造性欲望的作用下，将过去吸收进含有理想和预想的新的统一体中去。”怀特海说，“要理解每一现实事物，就只能根据它的形成和消亡来理解。”比如，“处于鼎盛时期的希腊人和罗马人被欧洲视为文明的标准”，“这些标准对欧洲各族起到极好的作用，但是传统的做法却自有其不利之处。”[1]321-325因此，正义制度总是处于过程之中，不能在静态中把握它，对正义制度的客观性只能在生生不息的生活过程中理解与经验。 六、正义制度的商谈性 在怀特海看来，人类文明是从征服到说服的过程，进步的社会就应当完全是说服的社会。其生成的原因在于人类的爱(夫妻之爱、亲子之爱)、求知欲(乐于观念交流)、商业活动、同感(对精神力量的尊崇)。[1]100如果说当今的社会具备这四种条件，那么，应当可以说，当今的社会正处于或者说接近于说服的文明阶段。 基于元叙事的正义观主张的是一种普遍性正义原则，“让多元性和异质性从属于统一性与同质性”，利奥塔与沃尔泽对抗这种正义观，主张善在意义上的多元性(沃尔泽)、叙事和语言游戏的多元性(利奥塔)、实行正义的一个关键环节是“倾听”，怀特认为“这便远离了原先那种通过创造不容置疑的原则而对事物进行固定的方法，而是趋向于一种与承认异质世界的各种‘边界’相协调的方法。”怀特认为，这是两种不同的“进入路径”：传统正义观是对行动的责任，即“是对制定明晰而不容置疑的判断原则和行动原则的责任”，后现代这种正义观则“是对他者的责任”。[14]139 随着全球化的深入发展，可以预测，现代性的正义问题不仅没有消除，反而更加严重了。早在上个世纪，韦伯所关注的问题“是人体性的主体自由，背景则是一个越来越被理性的和合法的权威所控制的世界。”福柯也发现“我们关于主体性的理解本身早已被权力过程深深地结构化了。”怀特进一步指出，“信息化时代的社会合理化进程正在以新的、微妙的方式威胁着他者以及意义诸领域的自主性。”“这意味着，那种朝向他者之不断显现的开放性遭到了系统性的威胁。”[14]140-141在这样一种主体被制度主宰的“不正义”的语境中，反思制度的正义性显得更加迫切和必要。 怀特说，“总之，在后现代主义的分析中，当今社会的许多非正义现象都源出系统本身的某种具有普遍性的原因。可是，后现代主义在进行回应时却禁止自己在相应的水平上对问题作规范性的处理——禁止自己使用那种会提出普遍有效的实质正义原则的正义理论。这样，看起来，后现代主义反思摒弃的恰恰是那种可以赢得一场战争的正规武器装备。”[14]142-143也许怀特指出了问题的关键所在，以“小叙事”来解决“宏大叙事”问题是不可能的，我们恐怕需要的是另一种“宏大叙事”。 怀特指出，仅仅反思对他者的责任却不可能就限制多元性问题获得更为具体的指导，这种反思至多能够澄清我们在与他者交往时的感受方式。“对行动的准许和限制的更为具体的规范性指导必须来自于那种对行动的责任有更为直接响应的反思，这种反思在裁决行动者之要求的规则中显明自身。”而哈贝马斯的交往伦理对此问题的解决具有特别的价值，“在语言互动的过程中每个人都有义务向别人证明自己提供给对方的范型是正当的。”“只有当所有的当事人都同意某个范型的时候，才可能出现公正的结果。”当然，一些后现代主义者对哈贝马斯的解决方案提出质疑，事实上，“程序正义的最低标准其实是现代言说者的直觉知识的一部分；而后者的确是包含了某种有关理性和现代性的元叙事。”[14]160-162 由此可见，解构性后现代思想家在解构现代性时表现出很深的问题意识，在“破”方面获得了非常显著的成果，但在“立”方面却并不令人满意。怀特主张“培育他者来对传统自由主义价值中那种多样性的宽容原则进行补充。”他要处理的问题是，“在一个有如此之强的合理化和信息化压力的世界里，单凭宽容是否能够克服有关差异和他者的难题。” 在怀特看来，利奥塔关注对多元性进行限制这个问题，而“其他后现代主义者大都倾向于逃避这一困难，而宁愿只是稳妥地赞美他者和谴责现代社会。”正是有了利奥塔对这个问题的说明，从而使后现代主义的政治反思不仅仅是一种“对现代性社会中的‘生存策略’的思索和指导”，而且有了“对于任何他者的规范性责任。”必须给出全局性的原则与专门化的程序原则。[14]155后现代主义者对普世的、不容置疑的正义原则持深深的怀疑，但对多元性进行限制的合法性根据在哪里？利奥塔的全局性原则是避免pleonexia，即避免一种叙事控制另一种叙事，沃尔泽的全局性原则是尊重他者的文化创造，在怀特看来，沃尔泽与利奥塔没有回答，或者说利奥塔的契约解决方案并没有解决问题。怀特主张两种责任的框架有助于减轻这种困难，“如果我们用对他者的责任感来重新表述全局层面上的多元性原则问题，以及，如果我们理解到回应这一责任感的恰当方式就是那种发生在主体间领域的、对轻度关怀的承诺，那么就会开始出现一种更令人满意的解决培育和限制问题的方向。”[14]159-160 总之，在建设性后现代的视域中，正义制度应当呈现为多元的形式，但它决非任意的、独断的那种宏大叙事，而是具有怀特海有机哲学的“过程”意义上的客观性。同时，正义制度又是在不同的传统中基于“商谈”而生成的，[16]即怀特海指出的“由征服到说服”的文明。这三个特征合起来可以由佩雷尔曼的“惯性原理”、阿列克西称之为“论证负担规则”得到说明。正是由于“这个原则构成了‘我们(人类)智识生活与社会生活稳定性的基础’”[7]215，由此出发而在宏观上反思我们生存于斯的正义制度，也许本文所论值得进一步从微观层面上转化为我们的生存方式。当然，这是一个宏大而永久的艰辛探索过程。 ①即为人们所熟悉的以福柯、德里达、利奥塔等为代表的后现代哲学家，他们思想中蕴涵着对现代性结构的“解构”要素，可称之为“解构性后现代主义”，以此与以怀特海为代表的“建设性后现代思想”相区别。详见王治河撰“论后现代主义的三种形态”，《国外社会科学》1995年第1期第41-47页。 ②法律推理，英语为legal reasoning，在广义上理解为人类能力的应用，即实践认知或实践理性，是处理信息以致恰当决策的能力。参见[意]乔瓦尼·萨尔托尔《“法律推理——法律的认知路径》，汪习根等译.武汉大学出版社2011年9月出版。