陈运生[1]2017年在《法律冲突解决的方法论研究》文中研究指明法律冲突解决的方法论是一个细小却至关重要的问题,但一直未能引起学界的足够关注。传统理论认为,法律冲突是一种"效力冲突",因此试图以"上位法优于下位法"、"新法优于旧法"和"特别法优于一般法"等冲突规则简单化处理。德沃金的原则理论揭示出:法律冲突的理解应超越传统法实证主义所予的框架,并应从价值的层面重新审视不同规范之间的内在关系。伴随着法学理论从"正确性理论"向"正当性理论"的转向,法律冲突解决的方法论问题逐渐成为一个新的研究命题。这一命题强调了实证法的开放领域及其不确定性,但却将法律冲突的客观样态展现出来。随着理论法学对法律规范的构造及其内在关系的揭示不断深入,法律冲突解决的内在机理、方法类型与具体技术等问题遽成为研究的重要议题。法律冲突解决的方法论是我们用来认识法律冲突和解决法律冲突的根本方法。一般而言,法律冲突的认识既有客观的一面,同时有主观判断的价值空间,从而导致人们的理解在结构上具有开放性。从法学的视角来看,法律冲突在效力上的展示所表现的只是不同规范在法律文本上的"形式"不一致,而不是它们在"实质"意义上的不一致。"实质"意义上的不一致涉及到对相冲突法律规定背后所隐藏的各个立法目的的考察,因此需要从价值上进行判断并进行法益衡量。传统法学关于法律冲突的理解仅限于规则的层次,将法律冲突简单地约化理解为一种效力逻辑冲突,由此带来的结果是实质正义的忽视或丧失。原则理论将法律冲突区分为规则冲突与原则冲突:前者主要考察不同规定在构成要件要素上的差异,具有简便易适用的特征,因此可以较好兼顾效益与公平;而后者则侧重于不同规定在法益保护上的不同,具有主观判断的特征,因此更有利于实现实质正义。原则理论在法律冲突中的运用由此就具有特殊价值。排除法律冲突在规范意义寻求过程中的复杂性,原则理论的引入并不会破坏(反而增强了)法律适用的平等性和一致性(体系正义)。倘若法律冲突的解决完全依赖于法实证主义的方式,法律的思考将会变成一种概念式的运作。面对社会变迁背景下利益不断分化的挑战,法律的正当性和权威性将会严重受到影响。从这个意义上说,原则理论在法律冲突解决中的引入不仅有助于实现法律体系的实践理性,而且也有利于维护实证法向道德领域的开放性。原则理论为法律冲突的解决提供了一个新的方法论框架。法律的思考于此必须要考虑到规则与原则的区别,并据与各种法伦理价值及一般的正义观念相连。法律冲突的解决需要考虑到各自规范的意图、正义以及合目的性的问题,而这些问题又是最后作出判断的基础。因此,要"正当"解决法律冲突就必须发掘出各该规范背后所隐含的评价以及各自评价的作用范围,并以此来为法律冲突的解决提供指引和支撑。法律之间的冲突存在着叁种类型,即"规则v.规则"冲突、"原则v.原则"冲突以及"原则v.规则"冲突。与此相对应的法学理论就必须反映出此种类型差异,并着重于从两个方面来建构自己的方法论体系:一个是刚性的方法论体系,其着眼于通过规则与规则的碰撞来解决法律冲突。另一个是柔性的方法论体系,主要用于指导"原则v.原则"冲突和"原则v.规则"冲突的解决。在法律规范区分为规则与原则的基础上,异位阶规则冲突的解决就是一个重要的议题。从理论上言,异位阶规则冲突的解决仍可在传统的"上位法优于下位法"规则之下来进行处理,只是其内涵和思考框架应作不同的理解:首先,从内涵上看,传统的"上位法优于下位法"规则是一个绝对适用规则,只要两个法律规则之间存在着异位阶关系,则上位阶规则就必定会优先适用。在新的方法论体系下,"上位法优于下位法"规则仍然可以适用,但仅可适用于规则冲突层次。在涉及到原则冲突的情况下,即使下位法所规定的原则可能相对较为具体明确,亦不可断言上位法原则就一定会优先。原则之间的冲突需要通过衡量来解决,而原则之间的优先顺位关系并不固定。"上位法优于下位法"规则的适用有一些条件,同时也存在着例外。从宪法审查和规范监督的角度上看,异位阶规则冲突的解决并非一定就要让上位阶规则优先。通过法律解释和论证融贯性说理的方式,异位阶规则冲突也可能得到消解。至于同位阶规则冲突的解决,方法论则主要围绕两种规则而展开:其一是"特别法优于一般法";其二是"新法优于旧法"。"特别法优于一般法"(又称为"特别法优先")适用的关键在于找到最密切联系的规则,而为了找到此种隐匿的指示,法官必须要借助价值判断和功能分析。"特别法优于一般法"规则的适用前提在于认定的标准可以确定。从效力范围和逻辑结构等形式认知的层面上来识别特别法,其标准仍有缺陷。特别法与一般法之间关系的认定应从本质的层面上进行。在"特别法优于一般法"规则的适用中,规范层面上的适用前提主要涉及到对"同一机关"、"同一事项"以及规范之间规定"不一致"的理解。从实践上看,"对于一般法的根本违反"、"冲突解决规则的交叉"、"指向性条款的存在"、"补充性法律后果的特别考量"以及"价值衡量方法的引入"等情形出现时,特别法优于规则的适用就有可能出现特别例外。"新法优于旧法"(又称为"新法优先")是同位阶法律冲突处理的另一个重要规则。其功能主要在于平衡法稳定性与法变动性之间的价值冲突。"新法优于旧法"规则适用的关键在于明确其中新法的认定标准与适用前提。从既得利益保护与法律秩序稳定等方面上看,"新法优于旧法"规则的着眼点应在于新的社会事实。对于新法生效之前既有事实的法律调整应该突出既得利益的保护。在例外的情形下,"新法优于旧法"规则的适用当然可以允许新法溯及既往,但应该作严格的限定。从法律适用的实践上看,新法溯及既往的情形主要有有利溯及(从轻溯及)、不纯粹溯及、可预见性溯及、填补性溯及、程序性溯及、重要公益保护性溯及、澄清性溯及、合理性溯及以及从旧性溯及。上述两类规则所针对的情形也有可能会交叉,出现"新特别法与旧一般法冲突"及"旧特别法与新一般法冲突"的复杂场景。另外,同位阶规则冲突的法律处理还存在一些特别规则,如从重规则、从轻规则、"实体从旧、程序从新"规则、"从旧兼从轻"规则、"行为时法优于裁判时法"规则以及"行为地法优于人地法"规则等。在"原则v.原则"冲突的解决中,价值衡量是基本方法。宪法作为最高位阶的国内法,不仅规定着整个法律秩序的"基本价值",同时也规定了它(这些基本价值)对一切法律秩序领域的效力和作用强度。除此之外,其他各种各样的法律也会包含一些价值标准,它们同样会凝结成各种法律原则。探究和实现整个法律秩序的各种法律原则,就必须从价值的层面上进行衡量。在德国,联邦宪法法院的判决往往以这个前提作为出发点:宪法的秩序是一个意义整体,因此必须基于此种价值一致性来处理各种法益冲突。这样的观点表明,原则冲突解决的最崇高原则在于实现宪法统一,其依托于逻辑-目的论层面上的意义整体,而宪法的本质就在于,它可以为整个国家和社会生活提供统一的秩序。对于"原则v.规则"之间的交叉冲突,在理解上可将其还原为原则冲突,即:一个法律原则与另一个隐藏在法律规则之后起支撑性基础作用的法律原则之间的冲突。原则与规则之间出现冲突时究竟应以何者为先,这在本质上属于自由裁量的范畴,但此实非意味着该种冲突的解决就可以全凭恣意。规则与原则之间冲突解决的关键是重新审视相冲突规范之间的关系,使得规则与原则在统一的法秩序内获得一致。自由裁量从本质上看是一种价值选择,而此种选择又必须在统一的法秩序框架内进行。无论是何种法律冲突的解决,其基本的思路都应当是一种"价值论"。"价值论"在法律冲突的解决中只提供一种"框架性路径"。法律实践可基于"个体主观"的理性判断来确定法律之间的优先性。于此意义上言,关于法律冲突解决结果正当性问题的讨论实质上就是在探究以"论证"代替"证明"的必要性及可行性。诚如阿列克西所言,法律论证是普遍实践论证的一种特殊形式。因此,从法律论证的角度来考察法律冲突的解决过程,将会更有利于获得可接受性的结果。通观法律冲突解决的叁种类型,并结合原则理论的商谈性特征,我们会看到法律冲突的解决在正当性上证立的基本要求是融贯性说理,具体的方法则有两种类型:形式主义方法和实质主义方法。形式主义方法主要包括语词和构成要件上的逻辑方法,而实质主义方法则有修辞、法益衡量和实质论证。
林倩[2]2004年在《行政规定与法律冲突表现及原因分析》文中研究表明行政规定是行政机关进行行政管理的依据,在行政管理活动中发挥着重要作用。但是,在“依法治国,建设社会主义法治国家”的历史进程中,行政规定在发挥作用的同时也引发了一系列问题,越来越引起人们的关注。 本文对行政规定的概念进行了界定,以此为基础,深入探讨了行政规定效力的应然性和实然性问题。结合具体事例和案例的剖析,本文对行政规定与法律冲突的表现进行了总结、分类和剖析。从行政规定制定主体与法律的冲突来看,可分为:行政规定与行政主体的职能密切相关,但行政规定却超越行政机关的授权;行政规定与行政主体的职能有一定联系,但由于传统行政管理方式的惯性作用,行政机关依然沿用固有的思维方式制定行政规定进行行政管理;行政规定与行政主体的职能无关,但行政主体却超越行政权限制定行政规定。从行政规定制定和发布程序与法律的冲突来看,可分为:行政规定从公布到实施间隔的时间太短,缺乏实施所必需的准备,不具备现实合理性;不经公布的行政规定作为对外行政的依据,违背了行政公开的原则。从行政规定的规定事项与法律的冲突来看,可分为:行政规定事项与公权力的冲突;行政规定事项与私权利的冲突。 本文探讨了行政规定与法律冲突的原因,指出了现代法治思想缺失,现代行政理念偏差,是行政规定与法律冲突的思想根源;法律的原则性和滞后性,行政机关欲有所作为而超过必要限度制定行政规定,是行政规定与法律冲突的现实根源;“地方保护主义”和“部门保护主义”思想作祟,利益驱动是行政规定与法律冲突的强大动力;法律体系和行政体制的层级过多,为行政规定与法律冲突提
袁发强[3]2005年在《宪法对冲突法的影响》文中研究说明近年来,我国国际私法学界对以下两个问题进行了广泛地讨论:一是美国冲突法革命的各种理论和法律选择方法;二是我国区际法律冲突的协调。就美国冲突法革命的各种理论和方法而言,国内学者已经作了很多介绍,并有学者指出美国冲突法革命的实质在于冲突法理论和立法开始从重视程序正义或选法正义向重视实质正义或结果正义转移。关于我国区际法律冲突的研究,尚未脱离“一国两制”的思维范式,因而对于加强区际司法合作的实践难以提出建设性的意见。 这两个问题实际上都与宪法有关。宪法的基本内容分为两个方面:一是国家与地方权力分配,以及立法、行政和司法叁权在中央政府机关之间的分配;二是对人民基本权利的保护。根据美国宪法,除了商业和海事问题,可以由联邦中央立法机关进行全国性立法外,一般私法问题,包括冲突法都是由各州自行立法,美国宪法只是从维护联邦统一的角度对各州立法权和司法权进行原则协调。美国冲突法革命发端于美国法院处理国内州际法律冲突的法律选择规则和方法,尤其是在侵权领域,重视对受害人的特别保护。我国实行“一国两制”本身就是对中央和港澳地区有关立法、行政和司法的权力分配,这是宪法需要规定的基本内容之一,但我国宪法却没有规定,而是规定在两个基本法中,而且还不够完善和具体。宪法的基本内容和其“根本法”地位,决定了宪法对其他部门法的影响和限制。冲突法作为一个法律部门,也一样会受到其影响。 本文着重研究以下问题:宪法为什么会对冲突法产生影响?宪法的哪些方面会对冲突法产生影响?宪法对冲突法产生了哪些影响?以及宪法影响冲突法的途径和方法。在上述研究成果的基础上,本文就我国法律冲突的现状,提出了具体的宪法立法建议。为此,本文分为以下七个部分: 第一章从基础理论的角度探讨宪法与私法这两类法律之间的联系,从中分
程春华[4]2005年在《破产救济研究》文中研究指明破产救济,首先作为特殊案件适用的一种救济方法,是指债务人存在不能清偿到期债务的状态,有关利益代表向法院申请债务人破产清算或请求破产预防之方法,及对破产程序中有关利益代表的利益之救济途径。当然,破产救济还是一个程序问题,也是一个制度问题。作为一项制度,破产制度是破产救济制度的核心内容。破产救济在本文中就是要解决为什么要选择破产救济这一救济方法即“为什么破产救济”和怎样行使形式多样的救济方法即“怎样破产救济”两大问题。首先,“为什么破产救济”。 一是为什么要选择破产救济来作为研究对象?在立法与实践中,经济较发达的国家或地区破产立法的完备,以及转型国家视破产法为市场宪法,其重要性由此可见一斑;同时这些国家或地区实施破产救济也早已不是什么新鲜的事情,特别是以完善的破产预防体系以及实施破产预防救济形式的多样化,已经成为这些国家或地区有关主体生存与发展以及社会公共利益的协调必不可少的特殊工具。然在我国,破产救济相关制度缺漏甚多,因而根本无法保障破产程序中权利救济的基本需求;同时学者在使用“破产救济”一词时亦往往将其概念限定为“破产职工救济”,而鲜有将“破产救济”作为保障经济关系主体之生存、发展状况及协调社会公共利益特殊工具的思维习惯。 二是引起破产救济的根本原因是对权利救济及权利冲突协调,即实施破产救济不仅为可供选择的方法,有时为最优方法或唯一选择的方法,是权利救济或权利冲突协调的理性选择。 叁是破产救济的价值体现。破产救济不仅是适应我国当前宏观调节经济与市场经济二元经济共存的经济体制状况的需要,也是推进改革开放及建设和谐社会的目标要求;是国家干预社会与经济的需要和理性选择。 四是破产救济的功能体现。其中正功能主要表现在:最大限度的实现债权,保护债权人利益;维护债务人利益并为其提供东山再起机会;协调社会公共利益;破产法作为转型时期的市场宪法,对企业经营管理人员能够起到一定程度的约束作用;以及建设和谐社会的需要等。反功能主要体现在:主体资格的消亡,导致失业问题的产生影响;利用破产救济逃债;申请人假借破产救济对债务人实施商业诋毁;公司破产重整失败令清算不适当地延长,债权人损失加大;债务人对破产程序的滥用。
邵兴平[5]2007年在《论部门规章与地方性法规的冲突及其选择适用》文中认为法律规范的冲突是法律适用中一个无法回避的问题,我国部门规章与地方性法规的冲突即为法律规范冲突中较为复杂的一种。部门规章与地方性法规的冲突的复杂源于二者关系的一些特殊之处,以致不但在理论上,同时在司法实务中都成为难题之一。已有的关于法律冲突方面的论述和专着已经非常多,但专门深入探讨部门规章与地方性法规的冲突及其选择适用的却并不多见,大多只是将其放入整体的法律规范冲突大框架内一笔带过。本文在借鉴现有研究成果的基础上,从法律规范冲突的一般理论入手,结合部门规章与地方性法规的特殊之处,对二者的冲突及其选择适用作了更为深入的分析和研究。力图对此问题产生的现状、原因进行分析,进而找到一些切实可行的规则和方法来解决这一问题。本文主要从两个方面展开:一是对部门规章与地方性法规的关系进行分析,研究了我国目前冲突的现状,分析二者产生冲突的原因;二是从选择适用角度出发,对法官的选择适用权、法律解释的特殊作用、赋予法官有限司法权及现行适用规则的细化进行分析,提出自己的一点看法。全文分四部分:第一部分对法律规范冲突的一般理论进行概述。首先介绍了法律规范冲突的概念;其次分析了法律规范冲突的内在和外在的两种表现形式;再次介绍了法律规范冲突的四个适用规则;最后探讨了部门规章与地方性法规之间的关系。第二部分是部门规章与地方性法规冲突的具体表现及原因。二者冲突的具体表现主要体现在叁个方面,即处罚的设定冲突、授权对象的冲突、权利义务规定的冲突,针对这叁种冲突列举了大量的实例予以说明。对二者冲突的原因总结了利益的驱动、中央和地方事权的划分、立法主体多元化、立法技术的高低、法律规则的滞后性与现实之间的张力、法律规则的不确定性这六个方面。第叁部分是关于部门规章与地方性法规的选择适用。首先分析了法官在冲突中的选择适用权问题,认为法官有权自主选择适用相关规范;其次阐述了法律解释的重要性,并总结了法律解释在解决部门规章与地方性法规冲突中的特殊作用;再次概括了我国当前对此问题的立法状况并作出评析;最后分析了二者冲突的两个特殊问题,即二者法律位阶不确定和规章“参照”适用问题。第四部分是笔者的一点思考。主要有两个方面,一是关于赋予法官有限司法审查权问题。笔者认为应当赋予我国法官有限的司法审查权,即在我国人大制度下,人民法院在规范之间发生冲突时有对规范的合宪性及合法性进行审查并决定在个案中是否适用的权力。同时提出了自己的几点理由。二是对最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中涉及的此问题的相关意见予以分析,认为此指导意见是按照上位法明确授权、职权和事权划分这两个标准对二者冲突进行选择适用,同时笔者认为需进一步对此标准进行细化,具体而言,即要按照中央和地方权限的划分更为明确的把握选择适用的标准问题。本文的主要目的是对部门规章与地方性法规的冲突及其选择适用问题进行探讨,以求能找出解决的方案。但因笔者理论修养欠缺,能力和学力不足,对现有成果也理解不深,未能完全掌握,因此文章的周延性和体系性都存在很多不足之处,请各位师长予以批评、指正。
黄金荣[6]2016年在《法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度》文中研究表明中国法院适用上下位法冲突处理规则的实践有很多异常现象;这些异常现象与法律界对法院是否具有直接处理上下位法冲突的权力这一问题认识模糊有很大关系,同时也与法律对此规则及其适用机关规定不明确有关。法院适用上下位法冲突处理规则的实践蕴含着法院事实上拥有对法律法规进行司法审查乃至违宪审查的权力的内在逻辑,这也是造成有些人无法接受这一实践的原因。2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在澄清认识误区以及促进法院对上下位法冲突处理规则的适用等方面发挥了非常积极的作用,但由于法律规定本身仍不明确,并且法院直接适用此规则经常要面临较大的政治和法律压力,这就使得法院要全面实现对此规则适用的正常化并不容易。
王仁富[7]2010年在《中国竞争法律体系及其协调性研究》文中研究说明随着中国《反垄断法》的颁布和实施,中国竞争法律体系已基本形成,但这些竞争法律规范是针对不同时期经济发展和市场竞争的实际状况而制定的,相互问难免会产生矛盾和冲突。这些矛盾和冲突严重制约着中国竞争法律制度的有效实施,对于维护自由公平的市场竞争秩序极为不利。为适应经济全球化和竞争国际化所导致的竞争规则的巨大变迁,为确保我国竞争法律更为有效的实施,需要对我国竞争法律体系及其协调性进行系统的分析和研究,以化解竞争法律制度中的诸多冲突,实现竞争法律体系的协调统一正是基于以上考虑,本文以中国竞争法律体系及其协调性为研究对象,并以中国竞争法律体系协调机制的构建为重心,从规范分析到实证考察,从借鉴国外经验到结合本土资源,努力构建真正符合中国市场竞争实际需要的协调统一的竞争法律制度,以期推动中国竞争法制建设,有效保障市场竞争的自由与公平,维护消费者的合法权益和社会公共利益。第一章是竞争法律体系的一般问题。首先对竞争法律体系的内涵及内容加以界定,明确指出竞争法律体系是由诸多以保护竞争、增进效率以及维护社会公共利益为目标、以市场竞争关系和市场秩序管理关系为主要调整对象的现行全部竞争法律规范组成的有机联系的整体,具有逻辑性、开放性、协调性和交叉性等特点；并指出竞争法律体系一般由反不正当竞争实体法、反垄断实体法、竞争规制程序法以及竞争相关法等部分组成。然后就中国竞争法律体系的基本构成及其不协调的表现和成因进行阐述,明确指出中国竞争法律体系是由竞争基本法和竞争附属法(或竞争相关法)所构成；并指出目前中国竞争法律体系不协调主要表现为各项竞争法律规范之间的不协调、各竞争法律位阶的不协调、各竞争执法机构间的不协调、竞争执法体制的不协调、竞争实体规则与程序规则的不协调以及国内外竞争规则的不协调等方面；进而分析了导致这些不协调的原因主要包括客观原因、主观原因和制度原因叁方面。第二章是国外竞争法律体系的考察与启示。随着中国市场经济体制的日趋完善,在完善和协调竞争法律体系的过程中,有必要借鉴一些发达国家成功的立法与执法经验。基于此,本章通过对美、德、日、英、韩等五国的竞争法律体系的考察和分析,指出在构成要素、规制对象、法律责任、执法机构、执法模式以及发展模式等方面对完善和协调中国竞争法律体系具有重要启示。第叁章是中国竞争基本法之间的关系及其协调。指出作为中国竞争基本法组成部分的《反垄断法》与《反不正当竞争法》,在竞争保护上虽有共同的价值取向和积极作用,但在作用机制上和实体内容方面仍存在重要差别,并针对二者在调整范围、主体范围、行为标准、执法机关以及法律责任等方面的不协调,分别提出了处理办法。第四章至第六章是反垄断法与相关法律之间的关系与协调。我国竞争立法的分别式体例,决定了《反垄断法》从颁布之日起,就必须面对与现行相关法律中的反垄断规则的协调问题。通过对我国反垄断法与消费者权益保护法、行业监管法、知识产权法、对外贸易法、产品质量法、招标投标法以及刑法之间的关系和协调的论述,为解决反垄断法律规范之间冲突提供了可行的方法。第七章是反不正当竞争法与相关法律的关系与协调。随着我国市场经济的深入发展,市场经济的一些不正当竞争行为已充分暴露,《反不正当竞争法》中的许多规定已不适应经济发展的需求。除了现行《反垄断法》与《反不正当竞争法》亟需协调之外,一些现行的竞争相关法如知识产权法、消费者保护法、价格法、产品质量法、民法等法律均含有规范不正当竞争的条款,但由于立法时间上的差距和立法技术上的疏漏,这些法规难免与《反不正当竞争法》之间存在交叉和重迭,需要进行协调。以上叁至七章均采用了规范分析和实证分析相结合的方法,对中国现行竞争法律体系各部分之间的一般关系和冲突的协调分别进行分析和探寻。第八章是中国竞争法律体系协调机制的构建。要构建竞争法律体系的协调机制,不仅要勾勒出竞争法律体系协调化的目标模式,更为重要的是要设计出实现这一目标模式的具体路径。为此,本章主要围绕“什么是协调的竞争法律体系,如何科学构建协调的竞争法律体系”这两个基本问题进行开拓性研究,从系统的角度设计出我国竞争法律体系协调化的目标模式和实现路径,最终实现对中国竞争法律体系协调机制的构建。本部分既是全文的重点和难点,也是集中体现本文的创新和特色之处。本章首先指出了经济全球化下的竞争法律制度在空间效力、价值功能、调整对象、调整范围以及调整方法上的新变化。然后指出竞争法律体系协调性是由竞争法律调整目标的协调性、竞争法律原则的协调性、调整对象的协调性、执法体制的协调性以及法律责任的协调性所决定的；进而通过对竞争法律规范冲突危害性的分析,说明对中国竞争法律体系进行协调的意义。接着从应然角度归纳和论证了中国竞争法律体系协调化的标志应当具备形式、内容和价值叁个要件。最后,结合中国的本土资源,对中国竞争法律体系的目标模式及协调路径进行设计。就目标模式而言,中国竞争法律体系的确立应该高度重视竞争法的立法、执法与司法的协调一致,以竞争法的立法为主导,以竞争法的执法与司法来实现和检验立法；就协调路径而言,不仅要注重同一层级的竞争法律法规的协调,而且要注重不同层级的竞争法律法规的协调,还要考虑国内竞争规则与国际竞争规则的协调。不仅包括竞争立法协调,而且还包括竞争执法协调和竞争司法协调以及竞争立法、竞争执法、司法相互间的协调。总之,中国竞争法律体系的协调路径应从竞争立法、竞争执法、竞争司法以及国际协调等多层面进行设计,同时针对竞争法律规范出台前后的不同情况来加以分析(即事前协调与事后协调相结合),从而构建一个全方位、立体化的中国竞争法律体系协调机制。详言之,具体协调路径主要有：竞争立法协调主要表现为事前协调与事后协调两方面。其中,事前协调措施主要包括明确竞争立法权限、完善竞争立法程序、提高竞争立法文件质量、注重竞争法律规范逻辑结构的和谐等方面；事后协调措施主要包括完善竞争立法、从立法上确立竞争法律法规之间的关系、赋予有权机关必要的裁决权以及加强与WTO竞争规则的立法协调等方面。竞争执法协调主要表现为竞争执法机构之间的协调以及执法程序的协调等方面。竞争立法与执法、司法的协调主要体现在自由裁量权的运用以及对竞争法律的解释等方面。竞争执法与司法的协调主要体现在竞争法律适用原则的设置、竞争行政执法机构与法院的协调以及竞争法律责任体系的协调等方面。竞争法的国际协调主要包括实体规则的协调和竞争执法程序的协调。总之,经过科学、合理地协调而形成的中国竞争法律体系理应是一个体系内各要素即反垄断法律制度、反不正当竞争法律制度以及其他相关竞争法律制度之间的相互联系、相互配合、相互制约,从内容到形式、再到功能作用上的高度和谐统一的有机整体,是一个能充分发挥其最佳效能的法律制度体系。
张雪[8]2016年在《中国自由贸易试验区规章制度的效力冲突与协调》文中进行了进一步梳理自2013年境内首个自贸区—上海自由贸易试验区建立以来,国家最高行政机关国务院批准在自由贸易试验区(以下简称"自贸区")实施一系列改革方案,其中包括制度改革方案。制度的创新是对传统法制的挑战,自贸区规章制度的效力问题是目前亟待解决的一个问题,目前文献多是一些零散的研究,尚未形成相对系统完善的研究成果。本文从自贸区规章制度效力依据谈起,分析自贸区规章制度与其他法律性文件产生的冲突表现及原因,协调自贸区规章制度适用中存在的冲突的机制,为自贸区法制创新提供可追溯的法律基础保障。自贸区规章制度与其他法律性文件产生冲突主要表现在自贸区规章制度与地方性法规之间存在冲突、与行政法规之间存在冲突、与法律解释之间存在冲突。通过对自贸区规章制度层面和司法实践层面的具体冲突表现进行介绍,以为后文的冲突解决机制提供理论性前提。自贸区规章制度与一系列法律性文件产生冲突的原因在于地方性立法与国家性立法的关系复杂。在此基础之上,提出有针对性的措施,比如对提升自贸区规章制度的法律地位、采用授权制度来规范自贸区内政策性文件、将全国性的法律对自贸区规章制度进行吸收等等。完善自贸区法律适用协调机制,明确自贸区规章制度的效力,为未来境内其他自贸区的法制建设提供可参考的法律意见与建议。自贸区规章制度的效力冲突与协调是法治中国建设过程中的重要一环,自贸区规章制度还需要继续完善。对现有自贸区规章制度的效力冲突与协调进行研究,是我国法治中国建设中非常具有研究意义的一个选题。
耿华[9]2017年在《知识产权冲突法适当论》文中提出从冲突法的角度分析,知识产权是涉外民商事法律的特例,传统观念中对知识产权地域性的强调使得这个领域成为并不存在法律冲突的一隅,各个国家仅仅受理各自授予的知识产权产生的纠纷,并且适用内国法律予以解决。涉外知识产权的保护多年来一直遵循国际公约保护的路径,而这种保护使得涉外知识产权纠纷的解决在全球化语境和互联网语境之下遭遇尴尬。对知识产权地域性的系统分析发现,地域性不能构成知识产权受冲突法保护的障碍,知识产权长期与冲突法无缘是知识产权的无形性、所涉的公共利益性、主权观念、实践因素、人们的态度等多种因素互相结合共同导致,而所有这些因素中,最主要的原因是人们对于知识产权地域性的偏见。知识产权私权性质的确立、涉外知识产权领域的新情势、冲突法自身的优势以及国际社会的共同利益使得知识产权和冲突法存在连接的基础。由于各个国家知识产权在制度设计上的差异,无论是着作权,还是商标权和专利权,都会出现很多法律冲突,具体表现在知识产权的所有权、产生、效力、范围、转让、保护、终止等各个方面。知识产权在国际民商事实践日益紧密的今天,面临着新的语境,在管辖权、法律适用、争端解决模式、创制方式都取得了前所未有的发展。适当论由于丰富的内涵应当作为知识产权冲突法的指导理论,适当论不仅可以适用在知识产权的法律适用领域,还应适用在知识产权的管辖权领域。知识产权逐渐摆脱传统观念的束缚,各国开始着手对知识产权冲突法保护的研究和立法,历经多年的努力,已经取得了令人欣喜的成果,一些国家相继在立法中制定了冲突法规则;各国知识产权司法实践也逐渐在判例中突破了专属管辖的限制,在法律适用方面也有所转变;国际组织通过一系列国际性公约协调管辖权和法律适用;各国民间法律团体对知识产权的冲突法保护也给予持续的关注,取得了以ALI原则和CLIP原则和日韩知识产权国际私法原则为代表的较为优秀的研究成果,这几个研究成果以软法的形式出现,不具有强制的适用效力。涉外知识产权的管辖权和法律适用无论在理论方面还是实践方面都取得了较大的进步,但是也存在着很多缺陷。管辖权和法律适用高度一体化,一些国家普遍混淆了管辖权的选择和法律适用,立法管辖权和司法管辖权被专属管辖权同化。管辖权方面,一些国家基于先进的理论研究成果和丰富的司法实践逐渐突破了专属管辖的限制,而另外一些国家固守知识产权的地域性仍然坚持专属管辖,这些国家之间发生知识产权纠纷之后将会出现跛脚法律冲突,无法调和;国际社会不存在协调一致的管辖权规则以及国际协调的不足导致了管辖权方面的混乱,由此引发了诸多判决无法在其他国家得到承认和执行。在法律适用方面,一些国家坚持适用权利来源地法律,而另外一些国家坚持适用权利保护地法律,还有一些国家发展了当事人意思自治、最密切联系、结果选择等法律适用规则与方法,国际社会没有统一的法律适用规则导致了各个国家按照各自的偏好创制规则,同一案件在不同的国家审理将会出现完全不同的判决结果,国际私法所追求的无论案件在哪个国家审理、判决结果都具有一致性的目标在涉外知识产权领域无法达到。寻找适当的管辖法院和适当法,是国际私法的两大关怀。首先管辖权和法律适用应当分别来对待,以适当的理念确定适当的管辖法院和适当法。在管辖权方面,应当遵循适当的方式选择适当管辖法院。涉外知识产权合同纠纷首先应当由当事人协议管辖,这充分体现了契约自由和私法自治的理念,没有当事人的意思自治,建议由知识产权的实施地行使管辖权。当事人意思自治同样应当用来确定涉外知识产权侵权案件的管辖,但是在侵权领域,还应当划清当事人自治起决定性作用领域与国家主权应起决定性作用领域之间的界限;没有当事人意思自治的情况下,应当对传统的侵权管辖规则进行改良,使之适用在知识产权领域。知识产权的本体区分为所有权和产生、效力。涉外知识产权所有权纠纷的管辖要区分两种情况,单纯的所有权纠纷,不应该实行专属管辖,此时应当适用其他的管辖规则;如果知识产权的所有权诉讼和知识产权的注册、效力诉讼密不可分,那么基于合并管辖的优势,所有权诉讼与注册、效力诉讼均应当由知识产权注册国法院专属管辖。在知识产权的产生以及效力上,要区分注册性权利和非注册性权利,对于注册性权利,注册地法院应为适当的管辖法院;知识产权的效力作为侵权案件的先决案件,应突破专属管辖,适用侵权等其他的管辖规则。对于非注册性权利,当事人自由选择的法院应作为首要的管辖法院,如果当事人没有管辖权协议,被告的经常居住地法院是适当的管辖法院。互联网模式之下,应当将协议管辖作为首要的管辖方式,但是要对单边选择法院的标准予以明确。针对网络无所不在之侵权的特殊情况,采取CLIP中的集中管辖,由与侵权行为有实质影响的一国法院行使全部管辖权的重任是对互联网模式下产生新问题的及时规制。而规则之外,应当建立适当—协调的模式,加强国际协调,走多元化的路径。在涉外知识产权的法律适用方面,最初的讨论围绕着权利来源国法律和被请求保护国法律,后发展了当事人意思自治选择的法律、最密切联系地法律等多个法律适用规则。涉外知识产权的适当法要尽最大可能保证发达国家和发展中国家的利益得到同样的维护,制定的规则要有利于平衡多方的利益,要注意考虑知识产权自身的特征和性质对规则的影响,应当坚持国际私法中法律适用规则的多元化,采用法律适用的分割论。涉外知识产权合同的适当法应该确认意思自治原则的首要地位,适用当事人选择的法律;如果当事人之间没有法律选择协议或者协议无效,那么应当适用与涉外知识产权合同具有最密切联系的法律。而特征性履行方法可以作为确定最密切联系地的方式,但是要区分不同的情况分别确定。涉外知识产权侵权案件的适当法同样是在可以适用当事人意思自治原则的方面,适用当事人选择的法律,没有意思自治的,应当以被保护国法为基本原则,辅以最密切联系原则。同样,知识产权的本体区分为所有权和产生、效力。对于着作权的所有权纠纷,应该适用单一的作品创作时作者的住所地法,如果作者的住所地法与案件没有密切的联系,那么应该适用最密切联系原则确定应该适用的法律;而对于商标权和专利权等需要注册的权利,应该适用被请求保护国法确定知识产权的归属。涉外知识产权的其他本体关系应当适用保护国法。互联网模式之下,应当综合采用当事人意思自治、最密切联系、结果选择方法等多种方式。适当法之外,同时要加强国际协调,建立适当—协调的多边路径。知识产权冲突法的适当论结合了知识产权自身的特点和属性,权衡了所有法律参与人的得失,实现了国际私法正义效率的价值,在全球不同的法律体系、复杂的国际实践中进行总结和归纳,在中立的角度确定管辖和法律适用的适度和正当。知识产权冲突法的适当论不仅包括法律适用上的适当,还包括管辖权的适当,适当论跃出法律适用领域,适用在管辖权领域;知识产权冲突法的适当论是根据涉外知识产权的权利性质、法律关系的不同特点,秉承适当的理念解决管辖权和法律适用问题,这决定了知识产权冲突法的适当论必定不同于一般民商事领域;知识产权冲突法领域的适当论根据客观实际的变化而调整规则的适用、随着知识产权国际实践的变迁不断向前发展,这是适当论存在的客观现实基础;知识产权冲突法领域的适当论由于“适度”、“正当”的属性使得其规则契合了国际私法的价值目标;知识产权冲突法领域的适当论不仅包括冲突法,还应该推进统一实体法的发展,统一实体法由于直接规定了权利和义务是调整涉外知识产权最适当的法。
杨柳[10]2005年在《当代我国国内法律规范冲突及其解决机制》文中研究说明本文分析了当代我国国内法律规范冲突的种种现象，剖析了产生冲突的原因，在指出其危害性的同时，也提出了其具有积极意义。文章在对我国法律规范冲突的现行解决制度与原则的缺陷作了评述后，着重对如何建立与完善一套较为全面的、贯穿于立法、执法、司法、法律监督始终的冲突解决机制提出了诸多建议。
参考文献：
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[5]. 论部门规章与地方性法规的冲突及其选择适用[D]. 邵兴平. 中国政法大学. 2007
[6]. 法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度[J]. 黄金荣. 环球法律评论. 2016
[7]. 中国竞争法律体系及其协调性研究[D]. 王仁富. 安徽大学. 2010
[8]. 中国自由贸易试验区规章制度的效力冲突与协调[D]. 张雪. 湖北大学. 2016
[9]. 知识产权冲突法适当论[D]. 耿华. 吉林大学. 2017
[10]. 当代我国国内法律规范冲突及其解决机制[D]. 杨柳. 黑龙江大学. 2005
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