应对竞争的抗辩：美国和欧共体反价格歧视法的比较与借鉴，本文主要内容关键词为：欧共体论文,美国论文,竞争论文,价格论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2006)07-0124-06
价格歧视是企业的一种价格策略，而价格决策很大程度上受制于企业所处的竞争地位和竞争环境。“竞争对于企业表现为一种风险。企业可能经常面临着客户或别的合作者转向其他供应者。为了控制这种局面，企业试图建立一套在竞争中自我保护的机制。这种机制之一就是发挥竞争优势，这可以使它们在潜在合作者眼中成为竞争中脱颖而出的佼佼者。还有一种就是阻碍竞争。在这种情况下，企业尽力阻碍竞争对手的出现或发展。通常这两种办法是综合使用的，企业试图在技术和商业方面超过其竞争对手，同时对其经营活动进行牵制。”[1]这意味着，将企业为了发挥竞争优势而采取的行为和为阻碍或限制竞争而采取的行为区别出来，是非常困难的事情。歧视性定价的做法，也是企业适应不同竞争环境的结果。企业在不同的交易中面临的竞争压力可能不一样，歧视性定价，可能就是这种竞争压力差异的结果，企业为此进行价格调整，恰恰说明它是处在竞争之中，而非游离竞争之外。价格歧视的做法，究竟是为了适应竞争，还是为了阻碍或限制竞争，在很多情况下，并不存在十分清晰的判断标准，但是，控制价格歧视的竞争法必须作出区分，只禁止那些阻碍或限制竞争的价格歧视。法律规定应对竞争的抗辩，因而也成为此区分努力的一个表现，这在美国和欧共体控制价格歧视的竞争法中都有所体现。
一、美国《罗宾逊—帕特曼法》中的“善意应对竞争者同等的低价”
《罗宾逊—帕特曼法》第2条(b)明确规定：“在听取根据本条提起的控告当中，如果已有的证据表明，在价格或服务或设施的提供方面存在歧视，那么，证明歧视的合理性以反驳已确立的表面证据确凿案件的责任，在于被指控违反本条规定的一方当事人。除非歧视的合理性得以充分说明，否则，联邦贸易委员会有权发出命令终止歧视。卖方通过证明，其较低价格或向任何买方提供的服务或设施是善意应对竞争者同等的低价(in good faith to meet an equally low price of a competitor)或竞争者提供的服务或设施的结果，以此，卖方可以反驳已确立的表面证据确凿案件。”[2]在修改之前，应对竞争抗辩条款与成本合理化条款都是规定在《克莱顿法》第2条之中，修改之后，成本合理化条款在第2条(a)项之中，而应对竞争抗辩则单列出来，成为第2条(b)项。这是条文结构上的变化。在用语上，原来的规定是：本条的任何规定“并不阻止”为了应对竞争而实施的价格歧视，在《罗宾逊—帕特曼法》中，则改为：本条的任何规定并不阻止卖方“通过证明其价格歧视是为了应对竞争者同等低价的结果，来反驳表面证据确凿案件。”
1.应对竞争抗辩的法律性质
1951年，标准石油公司针对一项联邦贸易委员会的禁止令提起诉讼。联邦贸易委员会认为，应对竞争的抗辩仅仅是反驳表面证据确凿案件，但不能阻止它作出肯定的裁决，认为价格差异可能对竞争产生损害，也不能阻止其发出中止或终止价格歧视的命令①。这一看法意味着，应对竞争的抗辩不是一种完全的、绝对的抗辩。如果是完全的抗辩，则只要抗辩成立，即使被控的价格歧视行为具有反竞争的效果，联邦贸易委员会也不能禁止该项价格歧视。联邦贸易委员会坚持认为，《罗宾逊—帕特曼法》在条文结构和用语上的变化意味着国会意图限制应对竞争抗辩的效力，而且，国会辩论认为，原《克莱顿法》第2条中的应对竞争抗辩条款是一个漏洞，大量的价格歧视可以借此逃避制裁，而《罗宾逊—帕特曼法》的修改就是为了弥补这个漏洞。所以，应对竞争抗辩必须建立在没有对竞争产生损害的基础上。然而，联邦最高法院指出：“对竞争的信心，是我国长期以来的经济政策的核心。”援引应对竞争抗辩来推翻联邦贸易委员会的指控，“这是卖方的一项权利，是受到该法所保护的权利，联邦贸易委员会的任何命令都不能减损该项权利。在竞争经济中，这项自我抵抗竞争性价格攻击的权利，和自我防卫对抗个人攻击一样至关重要。”②根据《罗宾逊—帕特曼法》的规定及法院的解释，该法既保护卖方层次的竞争，也保护买方层次的竞争。应对竞争的抗辩是保护卖方的，是当卖方为了应对“自己”面临的竞争性出价的时候，可以针对特定的买方削减价格。这样，如果应对竞争抗辩是一项完全的抗辩，则意味着卖方可以为了保护自己的竞争地位而损害买方层次的竞争。在保护卖方层次的竞争和买方层次的竞争之间，联邦贸易委员会显然偏向后者。联邦贸易委员会提出，卖方层次的竞争与买方层次的竞争是相互关联的，维护卖方层次的竞争，是否要以牺牲或损害买方层次的竞争为代价呢？两者又要如何去比较呢？联邦最高法院认为，在缺乏更为明确的条件和更为明确的比较标准的情况下，这是一件很困难的事情。但是，该条规定是如此明确，以至于不允许作其他的解释。所以，“该抗辩建立在传统反托拉斯法促进卖方层次品牌间竞争的这一目标的基础上，即使这样做可能牺牲买方层次的品牌内的竞争。”[3]法院坚持从用语本身的含义来确定应对竞争抗辩的效力，而不是求助于立法历史和立法意图。
2.对竞争抗辩的适用条件
什么情况下被控方主张的抗辩能够成立，这是非常重要的问题。既然应对竞争抗辩是一项完全的抗辩，它的成立与否也就与价格歧视合法性判断息息相关，主张应对竞争抗辩的条件体现了成功抗辩的难易程度，而这一难易程度又体现了法律对价格歧视予以禁止的力度和范围。从而，应对竞争抗辩的适用条件就能够在很大程度上反映美国《罗宾逊—帕特曼法》的主要特征。根据立法条文以及法院的解释，应对竞争抗辩的适用条件包括两个方面，第一，“善意”的判断标准；第二，“应对(meet)”的含义。
第一，“善意”的判断标准
企业面临不同的竞争环境，在不同交易中处于不同的竞争地位。为了适应竞争，企业的价格调整可能产生歧视。企业是否“善意”地适应竞争，在客观上表现为特殊竞争压力的存在与否，在主观上则表现为企业对这些压力以及自己相应行动的看法。在Staley案中，法院明确指出：“第2条(b)要求，有意实施歧视性价格的卖方至少表明一些事实的存在，这些事实会让一个合理谨慎的人相信：给予更低的价格能够应对一个竞争者的同等低价。”③这一要求包括三个方面的因素，即真实竞争压力的存在、被控方相信必须采取歧视定价做法、歧视定价做法事实上能够应对低价竞争。被控方认为，它采取的基点定价机制④是为了应对竞争对手同样的定价机制的结果，符合应对竞争抗辩的要求。但是，法院指出，“被告的争辩是建立在推定的基础上的。被告的价格是低于那些他们本来可以收取，但却从来就没有收取的价格的，这一事实并不表明他们采取了较低的价格以应对竞争对手的低价。”“被告的价格歧视策略，并非为了应对竞争对手的低价，而是为了在其他地方收取人为的高价，而这种人为高价产生的影响渗透到了被告的整个价格机制。……，被告迎合和跟随了竞争者人为的高价格，收取了不劳而获的运费，而这笔运费正好与竞争者在运输成本上超过自己的那部分成比例的。”所以，被告主张的应对竞争抗辩不能成立⑤。Corn Products Refining案与Staley案是同一天做出判决的。该案中，法院认为，能够支持申诉人反驳表面证据确凿案件的证据，只有一些对交易不具有相关知识的人的证言，而且这些证言只是证人的猜想和推论。这不足以证明给一些买方提供的较低价格在事实上是为了应对竞争。申诉人并没有满足举证责任的要求。而且，要证明迎合竞争者的低价而采取的价格歧视是合理的，不仅要证明是善意地迎合低价，而且要证明竞争者的低价本身也是合法的⑥。这说明，竞争压力存在的“事实”是很重要的。“因此，善意标准是一个客观的，而不是主观的标准。卖方必须说明他已经努力对其依赖的信息进行了调查或查证。”[4]
但是，对这些事实的获得方式和确信程度也会影响是否“善意”的判断，而这两个问题实际上又是紧密地联系在一起的。在Staley案中，法院认为，卖方对所获得信息进行调查或证实的努力可以满足“相信”这一要求。因此，“调查或证实”既是一种信息获取的方式，也可用以证明卖方的“确信程度”。Staley案中，法院并未明确什么样的“调查或证实”是合理的。卖方获得竞争对手低价竞争的信息，主要有两个途径，其一，卖方从自己的竞争者处获得此种信息；其二，卖方的顾客向其汇报此种信息。有时，顾客提醒卖方，还有其他的卖方提出了更低的报价，为了证实这一信息的正确性，卖方可能会与其他的卖方进行价格确认，因此，不管是卖方之间的价格信息互通，还是卖方向其他卖方寻求价格确认，这都会面临同一个问题：卖方相互之间的这些举动会被认为是一种共谋，从而可能违反《谢尔曼法》第1条，而卖方却可认为，这些举动只不过是为了满足根据《罗宾逊—帕特曼法》主张善意应对竞争抗辩的要求而已，这样，《罗宾逊—帕特曼法》与《谢尔曼法》就会发生冲突。在Gypsum案中，联邦最高法院就遭遇了这一令人尴尬的问题⑦。正是对这一问题的解决，Gypsum案不仅详细阐述了这两部法律之间的关系，而且也明晰了Staley案所遗留下来的困惑。
在Gypsum案中，法院承认，“在《谢尔曼法》和《罗宾逊—帕特曼法》的理论基础之间潜藏着一种紧张，”法院把《罗宾逊—帕特曼法》第2条(b)解释为一种针对价格歧视的绝对抗辩，并依此寻求一种部分的协调。法院指出，卖方相互之间通过交换价格信息来确认向他们的买方实施的价格减让，他们唯一的目的在于：利用《罗宾逊—帕特曼法》所规定的应对竞争抗辩来对付非法的价格歧视，这种确认行为不能免除《谢尔曼法》第1条就固定价格所规定的刑事责任。交换价格信息，即使被推定具有与《罗宾逊—帕特曼法》相一致的目的，仍然属于《谢尔曼法》的审查范围。同时，法院认为，善意的概念是应对竞争抗辩的核心，善意“是一个很灵活、很实用的概念，而不是一个技术性的、教条式的概念。应该根据特定案件的事实和情形，而不是抽象的理论或遥远的臆测，来解释和适用这一条款。”不能认为，只有卖方之间的价格确认这种方式，才能满足“善意”的要求。善意地相信，并不是绝对地确信。卖方收到其他顾客获得相似折扣的要求，或者折扣要求没有被满足将有失去买卖的危险，这些证据都能证明善意相信的存在；寻找文件证据以确认报告的折扣，或者根据可获得的市场数据来评估它的合理性，都能够满足善意相信的证明要求。因此，在大多数场合，在缺乏卖方相互之间的确认的情况下，卖方通过努力也能满足善意标准的要求⑧。这样，Gypsum案法院采取了更灵活的理解来确定“善意”的判断标准，这样做的结果是降低了对卖方的“确信”要求，从而既保证应对竞争抗辩能够得到最有效的适用，又协调了《罗宾逊—帕特曼法》和《谢尔曼法》的关系。
第二，“应对(meet)”的含义
是“应对(meet)”而不是“打败(beat)”或“削弱(undercut)”，这是联邦最高法院一直坚持的理解[2]。在Standard Oil Co.案和Gypsum案中，联邦最高法院都认可，卖方为了保住自己与老顾客的生意，可以采取歧视性价格策略。在1983年的Vanco案中，Vanco是一个批发商，他认为原告（供应商）在不同的洲向不同买方收取不同价格，违法了《克莱顿法》第2条，并索取三倍损害赔偿。根据Vanco的看法，《罗宾逊—帕特曼法》只允许为了保住老顾客的目的而实施的价格歧视。但是，法院认为，较低价格必须是善意地应对而非打败竞争者的低价，并依此而计算和提出价格减让，然而，这并没有在保住老客户和获得新客户之间进行区分。这种区分是与条文的用语和逻辑不相一致的，也与竞争的基本原则没有保持一致，而且事实上会形成僵硬的和刚性的商业关系，使他们与市场力量分离⑨。因此，法院坚持认为，为了获取新顾客而削减价格导致的价格歧视也能成功援引应对竞争的抗辩。在此案中，法院还指出，不同的规则不仅可能导致对立法原文的背离，还可能窒息在特定的行业中可以采取的唯一合法的价格竞争策略。在一个价格普遍上升的时期，为了争取特定的顾客或顾客群而采取的价格竞争可能是较小幅度的提价而不是削价。因此，有选择地价格提高导致的价格歧视，也可能是一种应对竞争者低价的善意努力的结果。这一解释也打破了一直以来应对竞争抗辩仅适用于削减价格的惯性思维。
总之，应对竞争抗辩的“目的就在于允许卖方区别对待不同的竞争情势。”⑩这一宽泛的理解必然会加强应对竞争抗辩的效力，使其能够发挥更大的作用，也能使《罗宾逊—帕特曼法》与美国其他反垄断法在更大程度上保持一致的步调。
二、欧共体竞争法中的“为保护自己的商业利益(to protect one's own commercial interests)”
《罗马条约》第86条规定禁止支配地位之滥用，在滥用行为的列举中也明确提到了“给同等交易适用不同的条件”，因此，在第86条的框架中，价格歧视的行为本身就可被认为是一种“滥用行为”，而可能据此受到指控(11)。仅从条文用语和结构来分析，《罗马条约》明显采纳了一种与《罗宾逊—帕特曼法》完全不同的价格歧视控制模式。但是，第86条中的“滥用”这一用语，实际上潜藏着某种不合理性的要求，也就是说，“滥用”可以被解释为不具有合理性的行为(12)。因此，在适用第86条的过程中，欧共体委员会和法院在实践中也会经常面对被控方主张的多种多样的合理化抗辩。根据欧共体机构的实践，被控方可以援引“为保护自己的商业利益”为自己的行为寻求合理化抗辩，但是，必须满足以下三个要求。
1.被控方享有反击的权利，但是不得用以加强或滥用其支配地位
“第86条并不包括任何可以与《罗宾逊—帕特曼法》第2条(b)相媲美的法定抗辩。然而，欧共体法院在联合商标公司案中，建立了应对竞争抗辩的法律基础。”[4]联合商标公司拒绝向其丹麦的批发商Olesen继续提供货物，它谴责Olesen参与了一竞争品牌香蕉的广告运动，而且已经成为该晶牌的排他销售商，销售数量也多于联合商标公司的Chiquita牌香蕉的销售。联合商标公司还提供了关于Olesen不良财政状况和令人不满的销售业绩的证据。委员会认为拒绝继续供应不能被客观理由证明为合理，而是一种对Olesen经营管理的武断干涉，导致他遭受损失，是为了阻止联合商标公司的催熟商销售相竞争的品牌，或至少阻止他们参与广告运动，从而构成对第86条的违反。欧共体委员会指出：“一个企业居支配地位的事实并不剥夺其保护自己商业利益的权利，如果他们遭受攻击的话，必须承认该企业有权采取合理的措施，只要他相信这是适于保护它所说的利益的。”[5]因此，在联合商标案的判决中，“法院宣布接受‘保护商业利益’作为一项对抗第86条指控的抗辩”(13)。但是，欧共体委员会和法院也同时认为，“如果他的真实目的是为了加强它的支配地位和滥用这种地位，那么，它采取的这些行动就得不到支持。”即使如果进行反击的可能性是可接受的，考虑到企业之间相互的经济实力比较，遭受的攻击与实施的威胁必须是成比例的。支配地位企业采取的包含拒绝交易在内的惩罚超过了可合理预期的限度[5]。因此，在联合商标案中，欧共体委员会和法院都承认了支配地位企业“为保护自己的商业利益”的权利，同时，对该权利的行使施加了一个条件，即不得利用该权利加强或滥用支配地位。为了论证联合商标公司的拒绝交易行为不能因为“保护自己的商业利益”而符合“客观合理化”的要求，欧共体委员会指出，被控方不可能不知道这一事实：如果采取这些措施的话，就会阻止其他的催熟商或分销商支持其他品牌的广告运动，制裁措施施加于其中一个之上的威胁，会使它在相关市场的地位更加稳固。这一系列行动严重损害了中小型企业在他们与支配地位企业建立商业关系时的独立性，也严重损害了他们有权优先选择竞争性货物的独立性。采取这些行动对相关市场竞争会产生严重的不利影响[5]。
在拉罗氏案中，申诉方为了证明忠诚回扣机制的合理性，要求委员会和法院特别考虑这一事实：这些协议中的“英语条款”为竞争留出了足够的空间。“英语条款”的内容是：如果任何有名的制造商提供了比拉罗氏更低的价格，顾客必须告知拉罗氏，如果拉罗氏没有降低价格至该水平，顾客可以从其他制造商处获得供给，而且从拉罗氏处购买的供应仍然能够获得回扣。在这些合同中，委员会认为，存在一个支配性的主题，那就是维持市场份额，保护自己免于不情愿的竞争。根据“英语条款”，拉罗氏自己有权决定，是调整价格，还是允许竞争。即使在最优惠的条件下，要求购买方承诺排他性地从拉罗氏获得必需供应的合同条款和支配地位企业采用的忠诚折扣导致了竞争的扭曲，竞争结构也因此被削弱了，而“英语条款”很大程度上没有矫正这些竞争扭曲。事实上，根据“英语条款”，拉罗氏的顾客有义务通知其他竞争者更优惠的出价，这样，拉罗氏更容易确定竞争者，以这种方式，依据自己客户提供的信息，拉罗氏能够在其影响客户和竞争者的范围内调整市场策略。而且，“英语条款”也没有消除忠诚折扣带来的歧视，不管他们是否保留了选择供应商的自由(14)。这种思维无疑是联合商标案的继续，对于为应对竞争而获取信息的方式，委员会和法院仍然重点考察这些方式是否加强或滥用支配地位。
2.被控方必须“卷入当地市场竞争”
支配地位企业可以享有“为保护自己商业利益”的抗辩权利，这是考虑到支配地位企业所处的特定竞争情势的结果，确定了他们在遭受竞争者攻击的时候，有权予以反击。虽然，联合商标案中，欧共体委员会和法院是在判断拒绝交易行为是否构成滥用支配地位的时候提出这一问题，但是，因为第86条并未明确包含拒绝交易行为，欧共体委虽会是根据第86条(b)和(c)提出指控的，认为联合商标公司违反了这些条款，所以，“为保护自己商业利益”的抗辩当然也可适用于价格歧视的情形。此案中，在争论价格歧视行为的合法性时，联合商标公司认为，“价格是经过申诉方的当地代理和催熟商与分销商们之间的讨论和谈判而确定的，价格必然反映了在不同国家从事经营的催熟商和分销商所面临的不同竞争环境。”对此，欧共体委员会认为，是催熟商和分销商们独自承担消费市场的风险，联合商标公司并未卷入当地市场的竞争。据此，欧共体委员会为被控方援引应对竞争的抗辩施加了另一项更重要的条件：卷入当地市场的竞争。但是，“在什么程度上一个企业在决定其价格时可以考虑供应和需求的市场力量，法院的决定并不十分清楚。他好像认为，只有在卖方承担实质性风险，将自己卷入当地生产和销售从而该国的市场运行将很可能对它产生直接影响的时候，”当地市场的供应和需求因素才应该影响卖方的价格决定。但是法院在“卷入当地市场”的含义上留下了不确定性(15)。
3.被控方只能善意且必要地应对而不是打败竞争性出价
在AKZO一案中，被控方也是被欧共体委员会指控违反第86条(c)。被控方也援引“为保护自己商业利益的抗辩”，它提出，一个与自己竞争的供应商已经向自己的顾客提出了一个更低的价格，而且，该供应商即准备也能够向该客户提供供应。AKZO认为它的歧视性价格策略是一个寡头市场竞争条件的结果，它只能去适应竞争者的出价。然而，欧共体委员会拒绝了AKZO的争辩，指出，削减价格只能是针对其他供应商竞争作出的反应。他禁止AKZO向英国的买方收取不同于其他可比买方的价格，要求对同等的顾客给予完全相同和非歧视的待遇。但是，在同一个决定中，委员会又允许AKZO以低于确定的最低价提供或销售产品，但“只能针对特定的顾客，而且只能在善意且必要地应对（而不是打败）一个供应商向该顾客准备且能够提供的更低价格”的情况下[4]。欧共体法院阐明：为了应对竞争性出价而在顾客之间进行合法歧视只可能是一种防卫性的，任何企图利用这种策略扩大现有支配地位都将被认为是第86条的滥用行为[4]。另外，欧共体委员会和法院在分析时提出的要求表明：“对于主张抗辩的一方来说，不仅被要求确切知道竞争性出价的存在及其额度，而且还要具有关于竞争者的意图和经济能力的知识”[4]。
三、两者的比较与借鉴
应对竞争的抗辩确实都可以根据《罗宾逊—帕特曼法》和《罗马条约》第86条得以主张。有关的具体规则，在美国，主要体现为成文立法，法院和联邦贸易委员会也主要围绕立法条文来进行解释，而在欧共体，则主要表现为欧共体委员会和法院的解释。尽管如此，两者仍具有相似的法律性质。虽然没有明确的案例提到该抗辩的性质，但是，欧共体委员会和法院都承认应对竞争的抗辩，而且从逻辑上来说，如果抗辩成立的话，足以推翻委员会的指控，要不然委员会和法院也不会投入如此多的精力去分析这一抗辩的含义和具体条件。然而，由于欧共体只有在价格歧视是滥用支配地位的情况下才予以禁止，而且，为应对竞争而采取的价格歧视不能加强或滥用支配地位，因此，欧共体机构在分析抗辩是否成立时，更关注为应对竞争而采取的措施是否“损害竞争”，换句话说，只有在不损害竞争的情况下，才允许其为应对竞争而实施价格歧视，这明显与美国的立法和法院的解释是不一样的，在保护卖方层次竞争和买方层次竞争之间，欧共体明显偏向后者，这种立场上的差异就是由于两者在价格歧视违法要件上的根本性区别导致的。在适用条件方面，虽然两者都考虑到善意的判断与有关信息获取的方式和途径之间存在紧密联系，而且也都认识到这一问题与卡特尔共谋之间的紧张，只是欧共体委员会和法院并未直接提出这些问题，但是，两者对被控方在知识的程度和范围上的要求是不一样的，从AKZO案的判决来看，欧共体机构的要求明显比美国法上“善意地确信，而非绝对确信”的标准高出许多，而且，欧共体机构更加关注信息获取方式可能产生的限制竞争影响。最明显的区别，是对“应对而不是打败”这一要求的理解，美国法没有区分保住老顾客和获得新顾客，但是，欧共体机构则非常强调这一抗辩的防卫性，“不得用以加强支配地位”的要求实际上完全可能导致这种理解：一支配地位企业为了获得新市场或新顾客的目的而应对竞争的做法，是不能被豁免的。
从上述分析来看，两者的不同之处是主要的。在欧共体竞争法中，认定支配地位是否存在与可否援引应对竞争抗辩有着内在的联系。比如，拉罗氏案中，被控方提出了一系列的数据说明：维他命市场的价格在不断下降，虽然产量上升较慢。但是，委员会认为：这些数据反映的是价格与产量和成本之间的相互关系，而不是价格和竞争压力之间的相互关系。拉罗氏显然没有受制于任何竞争压力，而是利用其地位采取价格策略预防这样的压力。这些文件说明，拉罗氏的商业和营销组织是一流的，通过这一组织，它不仅能够对市场进行系统地观察，而且还能够洞察任何可能进入该市场的一个或几个产品的竞争者的细微动机，它不仅有能力立刻采取应对措施，也有能力采取适当的措施阻碍这种企图。所有这些考察表明，所声称的、事实上也已确定的价格变化，并没有证明任何竞争压力的存在，而只有这些压力才有可能动摇拉罗氏所拥有的独立于市场的能力。所以，欧共体委员会和法院不可能像美国的同等机构那样，如此清晰把宏观意义上的“竞争压力”与具体微观意义上的“竞争压力”区分出来，并在这一基础上建立非常明晰的应对竞争抗辩规则，而在美国法上，由于成文法的明确规定和法院的解释，应对竞争抗辩只适用于具体的微观的“竞争压力”，这是长期确立的原则。这说明，不同立法模式，导致具体要件结构不一样，因此，价格歧视的合法性判断过程中的“重点问题”也就不一样。欧共体委员会和法院更多是去挑战被控方的整个定价机制，而并非被控方某个具体的微观行为，这显然与联邦贸易委员会和联邦最高法院根据《罗宾逊—帕特曼法》进行分析的时候面临的问题有着很大的不同。
通过比较，有学者指出，就应对竞争抗辩而言，“欧共体法院提出了教条式的基本原则。然而，为了使应对竞争抗辩成为一个与美国《罗宾逊—帕特曼法》第2条(b)同样灵活和实用的概念，欧共体法院和委员会应当采纳同样灵活的方式来考察抗辩中的确认要求，特别是不应该要求表明不具有排他性意图。在考虑附带的，或者在一定程度上，即使是有意打败竞争的时候，也应该采取一种更宽宏的态度。保护自己的商业利益，这是一个支配型供应商的权利，即使针对小型的竞争者。”[4]笔者认为，这一结论下得太武断了，毕竟欧共体竞争法对价格歧视进行规制的目的不同于美国，前者是为了防止滥用支配地位，特别是防止那些占支配地位的卖方利用其划分市场的能力实施区别对待，而破坏市场一体化的进程。而美国反价格歧视的主要目的，则在于防止大型买方获得相对于其他买方的优势地位，并未将禁止的价格歧视限制在支配地位企业实施的歧视，因此，《罗宾逊—帕特曼法》的打击范围非常宽泛，非常不利于保护卖方之间的竞争。因此，美国采取灵活态度对待应对竞争抗辩，是对卖方的保护，从卖方的地位出发来考虑问题。而欧共体机构则侧重于限制卖方的能力，毕竟占支配地位的要件，已经足以把那些为了应对市场竞争而实施不同价格策略的卖方排除在外，因为占支配地位的卖方所面对的市场竞争是不同的，也因此，给处于不同竞争地位的卖方应对竞争的抗辩，在条件上当然是不一样的，这也印证了笔者的一个观点：不同实施主体的价格歧视行为应该有不同的法律对待。
我国《价格法》第14条将“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”视为一种“不正当价格行为”，予以禁止，并建立了由物价主管部门进行监督检查的制度。我国控制价格歧视的法律体系就是以《价格法》为主干，大量分散的特殊行业立法中的价格管制条款为枝叶，还夹杂着一些竞争法意义上的反价格歧视条款。笔者认为，价格竞争是很重要的一种竞争行为，将具体微观的价格行为的合法性判断纳入《反垄断法》之中更为合适，只要价格行为不妨碍自由竞争体制之运行，就不应受到否定性评价，否则，市场经济无法真正建立起来。为此，笔者认为应该废除《价格法》中关于不正当价格行为的规定，将这些条款并入《反垄断法》之中，如此，才能准确地判断价格歧视的合法性。我国反垄断法正在酝酿之中，价格歧视对竞争的损害已经为多数国家接受，我国反垄断法也应该包括禁止价格歧视的条款，而且应该借鉴欧共体的做法，只禁止占支配地位企业实施的价格歧视。同时，为了有效地区分出与竞争法目标相容和不相容的价格歧视，笔者认为，应对竞争的抗辩机制是必须用法律明确规定下来的。应对竞争采取的措施不得用于加强支配地位或限制竞争，卖方的价格或其他条件，只能与竞争对手的出价处于同等水平，卖方不应故意提出比竞争对手更优惠的价格，来保住自己的客户或获得新的客户，除非竞争对手也具有市场支配地位。始终要注意的是：卖方是具有市场支配地位的企业，如此要求的目的，就在于防止支配地位企业利用价格歧视损害其竞争对手，剥夺其进入市场的机会，同时也促进支配地位企业之间的相互竞争。
收稿日期：2006-03-06
注释：
①See Standard Oil Co.v.Federal Trade Commission,1951,340 U.S.231.
②同注释①。
③Federal Trade Commission v.A.E.Staley Manufacturing Co.ET AL.1945,324 U.S.746.
④交货价格等于基点价格加上从事先确定的基点运至交货地点的运费，该基点并不一定就是卖方工厂所在地，虽然货物实际上是从卖方工厂所在地运至交货地点。此时，买方所付运费的多少取决于交货地点离基点的远近，而不是交货地点离实际货物启运地的远近。因此，如果交货地点与基点的距离较其离实际货物启运地（卖方工厂所在地）的距离更远的话，买方就被收取了一笔“假想的运费”(phantom freight)，这被称为运费吸收(freight absorption)。如果，交货地点与基点的距离较其离实际货物启运地的距离更近的话，此时的买方就实际上享受了一笔运费优惠，所以这种做法有利于那些离基点更近的买方，而不利于那些离基点更远的买方。如果只有一个基点，就是所谓单一基点定价机制；如果有两个或两个以上，则被称为多重基点定价机制。
⑤同注释③。
⑥Corn Products Refining Co.ET AL.v.Federal Trade Commission,945,4 U.S.726.
⑦有学者将应对竞争抗辩条款与卡特尔协议的一些条款进行类比，这也能够说明这两部法律之间的紧张关系。“应对竞争抗辩有点像早期卡特尔协议中的一些条款。这种协议通常要求卖方不能单独向买方削减卡特尔共谋价格而提供选择性价格折让，企图获得生意但是以竞争卖方遭受损失为代价，但是，卡特尔成员可以攀比一个更低的价格以致它简洁行为无法进行折扣，尽管没有人应该削减打折的价格，除非情势会变得更坏。这两个条款是多么地相似！因此含有应对竞争抗辩条款的《罗宾逊—帕特曼法》会加强反竞争的寡头定价吗？如果是的话，你该提出怎样的建议去修改这部法律或者此项抗辩条款呢？”［美］菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析：难点与案例》（第五版），英文影印版，中信出版社2003年8月第1版，第945页。
⑧United States v.United States Gypsum Co.ET AL.1978,438 U.S.422.
⑨Falls City Industries,Inc.v.Vanco Beverage,Inc.1983,460 U.S.428.
⑩同注释⑨。
(11)《罗马条约》第86条：一个或多个企业对其在共同市场中或者在该市场的一个实质性部分中的市场支配地位的任何滥用，与共同市场不相容，应该被禁止，如果它影响成员国之间的贸易。
这类滥用尤其可能包括以下行为：
a.直接或者间接强加不公平的购买价格或者销售价格或者其他不公平的贸易条件；
b.以损害消费者利益为代价限制生产、市场或者技术发展；
c.对于其他贸易伙伴的同等交易，适用不同的条件，从而置他们于不利的竞争地位中；
d.使得合同的签立必须得到负有补充性约束义务的第三方的接受，这些义务就其性质而言或者根据商业用途来看，与这类合同的内容无关。
（译文来自：（美国）戴维.J.格伯尔著，《二十世纪欧洲的法律与竞争——捍卫普罗米修斯》，冯克利，魏志梅译，中国社会科学出版社2004年8月第1版第429页。）
(12)根据第86条做出决定的案例范围表明，滥用的概念是广泛的，可以包括多种背离正常竞争和商业惯例的政策和行动。参见：D.G.Goyder,EC Competition law,second edition,Clarendon Press,Oxford,1993,p350.另外，在拉罗氏案中，法院指出：“滥用是一个客观的概念。这一概念与处于支配地位的企业的行为有关，该企业能够影响市场的结构，就像只要该企业的出现，竞争就会被削弱一样，同时，该企业能够采取某种不同于正常竞争条件下基于经营者之间的交易而进行的生产或提供服务的行为，阻碍仍存在与市场上的竞争之维持，或者阻碍竞争的增加。”Hoffmann-la Roche & Co.AG v.Commission of the European Communities,(Case 85/76),13 February 1979,[1979]3 C.M.L.R.211,p214.从中可以看出，不管是“背离正常竞争”的理解，还是“不同于正常竞争条件下”的理解，“滥用”的概念都潜藏着一种“不合理性”的要求。
(13)Ulrich Springer."Meeting Competition":Justification of Price Discrimination under E.C.and U.S.Antitrust Law,European Competition Law Review,1997,18(4),251-258,p251,p255,p257,p254,p258.“保护自己商业利益”作为一项抗辩也为后来欧共体法院在审理利乐包装案时予以承认。该案法院指出：并不阻止支配企业在不同成员实施不同的价格，特别是价格差异能够为不同的销售条件和竞争强度证明为合理的情况下。支配企业仅有权采取合理的措施保护其商业利益。但是他不能在不同成员间实施人为的价格差异，以此致使其顾客处于竞争劣势，在人为分割国内市场的环境下扭曲竞争。Tetra Pak International SA v.E.C.Comission,(Case T-83/91),Before the Court of First Instence of the European Communities(Second Chamber,Extended Composition),6 October 1994,[1997]4C.M.L.R.T26,p777.
(14)Hoffmann-la Roche & Co.AG v.Commission of the European Conmmnities,(Case 85/76),13 February 1979,[1979]3 C.M.L.R.211.
(15)D.G.Goyder,EC Competition Law,second edition,Clarendon Press,Oxford,1993,p354.