论内幕交易、泄露内幕信息罪，本文主要内容关键词为：内幕论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
依照市场经济的要求，证券的发行与交易，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。而证券内幕交易或者泄露内幕信息，违反证券交易的原则，使其他投资者处于不利地位，严重损害他们的合法利益，因而在国际上很多国家都用立法的形式禁止内幕交易或泄露内幕信息。如美国1984年通过了《内部人交易制裁法》，加重了对内部人交易的处罚。1988年又通过了《内部人交易与证券诈欺执行法》，不仅加重了从事内部人交易的刑事处分，而且要求雇主加强对雇佣人的监督；否则，致使内部人从事内幕交易的，给以刑事或行政处分。〔1〕日本1948 年起施行的现已经过十余次修改的《证券贸易法》，还规定了“泄露秘密之罪”，法定刑为处一年以下惩役或者10万元以下罚金。此外，英、法、比利时、奥地利、西班牙、荷兰、瑞典、挪威、丹麦、芬兰等国都以法律形式对内幕交易规定处以程度不等的自由刑或罚金。
我国证券市场自1980年恢复以来，得到了比较迅速的发展。证券法制建设虽然相对落后，但也出台了一些地方性法规或行政法规。在这些法规中都规定了禁止内幕交易或泄露内幕信息。1990年11月27日由上海市人民政府发布的《上海市证券交易管理办法》第39条及从1991年6 月15日起施行的《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》第43条都有禁止内幕交易的规定。1993年4月22 日国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第72条与1993年9月2日国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第13条均明确规定禁止内幕交易和泄露内幕信息。但由于这些法规是行政法规或地方性法规，不能对内幕交易、泄露内幕信息规定刑事责任，因而难以给予应有的打击。有鉴于此，在修订的刑法中，于第180条专门设置了惩治内幕交易、泄露内幕信息罪的规定， 为惩治这种犯罪提供了有力的法律武器。
新刑法第180条规定的犯罪，罪名应概括为内幕交易罪， 还是应概括为内幕交易、泄露内幕信息罪？意见不一，主要有两种观点：一是只概括为内幕交易罪，而将泄露内幕信息罪包含在内幕交易罪（或证券内幕交易罪）之内。〔2〕二是概括为内幕交易、泄露内幕信息罪， 并说明“本罪为选择性罪名，实践中行为人同时有内幕交易和泄露内幕信息行为，并均构成犯罪的，罪名并列，不实行数罪并罚。”〔3 〕我们赞同第二种观点。因为仅仅泄露内幕信息，而未从事证券内幕交易的，不便定为内幕交易罪。而且在行政法规中也是将两者分别规定的：如《禁止证券欺诈行为暂行办法》第13条第1款规定， “内幕人员和以不正当手段或者其他途径获得内幕信息的其他人员违反本办法，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的，……”这是内幕交易行为；第2款规定，“内幕人员泄露内幕信息， ……还应当依据国家其他有关规定追究其责任。”根据这一规定，即使没有进行内幕交易，只要泄露内幕信息，即应追究责任。可见泄露内幕信息，并不就是内幕交易。因而应将两者并列概括为“内幕交易、泄露内幕信息罪”的选择性罪名为宜。本文之所以采用这样的罪名，理由即在于此。
二
内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。本罪的主要特征如下：
（一）本罪的客体，是复杂客体，即国家对证券市场的管理秩序和其他投资者的合法利益。内幕交易、泄露内幕信息行为违反了国家证券法律法规关于禁止利用内幕信息进行证券发行交易活动的规定，破坏了证券市场运行应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则，使证券的发行和交易不能有序、有效、正常地运行，从而破坏了国家对证券市场正常的管理秩序。同时本罪也侵犯了其他投资者的合法利益。《股票发行与交易管理暂行条例》第19条第2 款规定：“发行人应当向认购人提供招股说明书”，第66条规定：上市公司应当将该条例第六章规定的和按照证券交易场所规定提交的有关报告、公告、信息、及文件“向所有股东公开”。此即要求有关发售证券的公司或单位供给所有投资者以真实的资料信息，用以帮助投资者作出正确的投资决定。由于投资者因获得信息的迟早和多少，其经济利益会受到有利或不利的影响；所以在内幕交易、泄露内幕信息存在的情况下，其他投资者获得信息的渠道不畅、消息闭塞，因而处于十分不利的地位，往往会作出错误的投资决定或者坐失投资良机，以致他们的合法利益受到严重侵犯。
本罪的对象是证券。什么是证券？“我国经济学者通常从投资的角度将‘证券’理解为股票和债券，人们也习惯于把证券仅看成是股票和债券。”〔4〕债券按照发行主体的不同，可分为政府债券、 地方债券、公司债券、金融债券和国际债券。股票通常分为普通股与优先股、外资股票、新股认购权证书〔5〕。 根据《上海市证券交易管理办法》的规定，证券是指政府债券、金融债券、公司债券、公司股票或新股认购权证书、投资信托受益凭证、经批准发行的其他有价证券。至于这里所谓“证券”的具体范围如何，尚待司法机关作出司法解释。
（二）本罪的客观方面，表现为进行内幕交易，泄露内幕信息，情节严重的行为。
1.进行内幕交易，或者泄露内幕信息。进行内幕交易，即在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券。
所谓在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响、尚未公开的信息，就是内幕信息。据此，内幕信息有两大特征：第一是重要性，指信息公布后会对证券的价格产生重大影响，即投资人如果知道这些信息，很可能给他们作出投资决定以重要影响，而不问该项信息所涉及的事情以后是否真会实现。第二是未公开性，指这些重要信息尚未为证券市场上投资人所获悉并用以进行证券买卖。认定信息公开的标准，“大致有以下三种：（1）公司召开新闻发布会公开消息；（2）市场消化了该消息；（3）公司通过全国性的新闻媒介公布该项消息。 ”〔6〕“美国法律协会草拟的《联邦证券法》有关条款主张， 当公司公布某项消息一周以后，该消息可视为已被市场充分消化，有关的事先获知该消息者可以放心大胆地入市交易；但如果有关知情人员需要在一周内进行交易的，他必须设法证明证券市场已将该项消息完全消化，而其买卖行为并无不公平的嫌疑。”〔7 〕我国有的学者认为：“如果内幕人在交易过程中利用的内幕信息是该消息公开后引起股票价格起伏的唯一原因，从消息公布时起，到市场消化、分析消息，从而引起股票价格变动这一段时间，都应视为消息尚未公布。在这时间以前利用内幕消息进行证券买卖都应构成内幕交易。”〔8〕我们认为，信息公开， 应以市场消化了该消息为标准。知名度高的公司与一般公司的消息，市场消化的时间应当有所不同。至于多少时间可以认为是已经消化了公开的消息，则应由有关证券法规加以规定或由司法解释予以确定。关于内幕信息，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5 条明文作出规定：“本办法所称内幕信息是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息。……包括：（1 ）证券发行人（以下简称“发行人”）订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响；（2 ）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；（3 ）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；（4）发行人发生重大债务；（5）发行人未能归还到期重大债务的违约情况；（6 ）发行人发生重大经营性或者非经营性亏损；（7）发行人资产遭受重大损失；（8）发行人的生产经营环境发生重大变化；（9）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化； （10）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动； （11）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东， 其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实；（12）发行人的分红派息、增产扩股计划；（13）涉及发行人的重大诉讼事项；（14）发行人进入破产、清算状态；（15）发行人章程、注册资本和注册地址的变更；（16）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；（17）发行人更换为其审计的会计师事务所；（18）发行人债务担保的重大变更；（19）股票的二次发行；（20）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（21）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；（22）发行人股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销；（23）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；（24）发行人的收购或者兼并；（25）发行人的合并或者分立；（26）其他重大信息。内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。”
为了构成本罪，必须在内幕信息未公开前买入或者卖出该证券；否则，本罪不能成立。上述《暂行办法》第4 条列举了四种内幕交易行为：“（一）内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；（二）内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；（三）非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；（四）其他内幕交易行为。”上述规定，除（四）以外，都强调必须利用内幕信息，进行证券买卖；否则，就不构成内幕交易。新刑法第180 条没有强调构成内幕交易罪必须利用了内幕信息，那么，构成本罪是否以利用内幕信息为要件呢？在学理上有的著作明确提出：“‘利用内幕信息进行证券交易’，是本罪成立的必要条件之一。……行为人知情，又买卖了有关证券，是否‘利用了’内幕信息，则主要应以其买卖的证券与其所知情的内幕信息间是否有关系，是否涉及该证券的发行、交易和交易价格进行判断。也就是说，只要其知情的内幕信息涉及该证券，而行为人恰恰买入或者卖出或建议他人买卖的就是该证券，则应当认定其是利用了内幕信息进行交易。”〔9〕我们赞同上述观点。在我们看来， 新刑法第180条虽然没有明文规定“利用内幕信息”的文字， 但表述方法实际上包含“利用内幕信息”之意。只要对内幕信息“知情”或非法获悉内幕信息，又在信息未公开前买卖或使人买卖该证券，也就是利用内幕信息进行证券交易，而不需要再规定“利用内幕信息”，以免产生歧义。
泄露内幕信息，指知道内幕信息的人员，将内幕信息透露给不应知悉内幕信息的人。泄露者仅仅泄露了内幕信息，并未使他人利用该信息进行内幕交易。但内幕信息既经泄露，一传十，十传百，可能导致很多人进行证券买卖，使其他投资者或公司遭受严重损失。因而对泄露内幕信息，构成犯罪的，规定了刑事责任。如果内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易的，应依内幕交易罪论处。
2.情节严重。这是本罪构成的必要条件。所谓情节严重，在刑法理论上通常指内幕交易人非法获利数额巨大（或非法避免损失数额巨大），给不知内幕信息的其他投资者造成损失严重或引起了其他严重后果，导致证券市场动荡、紊乱等情况。至于在司法实践中究竟如何认定情节严重，特别是如何认定构成本罪数额的起点，还有待司法机关作出司法解释。
（三）本罪的主体，是特殊主体，即证券内幕信息的知情人员或者非法获取证券内幕信息的人员，个人和单位均可以构成。有的著作认为“犯罪主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。”〔10〕我们认为这种观点欠妥。因为本罪并非任何自然人或者单位都可能构成，而只有具备法定条件的个人或单位才可能构成本罪。
1.证券内幕信息的知情人员，即内幕人员。哪些人属于内幕人员，根据美国法院的判例，大体可以分为以下两类：第一类，传统的内幕人员，其范围大致包括：（1）公司董事、经理和监察人；（2）公司内具有控制权的股东；（3）公司的员工；（4）公司本身。第二类，暂时的内幕人员，指公司的会计、律师等。〔11〕在我国，上述《暂行办法》第6条明文规定了内幕人员的概念和范围。 该条规定：内幕人员“是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；（三）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监管部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；（四）由于本人的职业地位、发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；（五）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”
2.非法获取证券交易内幕信息的人员，即非内幕人员，指上述内幕人员以外，通过非法方法从内幕人员处获取内幕信息的人员。所谓非法方法，可以是盗窃、骗取信息资料或者通过偷听、监听手段获取内幕信息，也可能采取私下交易、套取等手法取得内幕信息。这类人员如果根据其非法获得的内幕信息买卖证券或者泄露内幕信息、建议他人买卖证券，情节严重的，构成内幕交易罪。如果仅仅泄露非法获取的内幕信息，并未使他人买卖证券，而是导致他人买卖证券，情节严重的，构成泄露内幕信息罪。因为“行为人一旦非法获取内幕信息，就有了在该信息尚未公开前，保守该信息秘密的义务。”〔12〕
（四）本罪的主观方面，在学理上见解不一：其一认为：“本罪的主观方面是直接故意。即明知是内幕信息而故意利用该信息进行证券交易。或故意将该信息泄露给他人进行证券交易。过失不构成本罪。”〔13〕其二认为：“本罪主观方面只能由故意构成。如果行为人在无意中泄露证券内幕信息的，不构成本罪。”〔14〕其三认为：“内幕交易罪的主观方面只能是直接故意，并且是以为自己或者他人牟取非法利益的目的。泄露内幕信息罪的主观方面可以是故意，也可以是过失。 ”〔15〕其四认为：“主观上可以是故意，也可以是过失。”〔16 〕我们认为，本罪即内幕交易、泄露内幕信息罪是选择性罪名，两者的主观方面并不相同，应分别而论，不宜笼统说明，在这个问题上，第三种观点分别论述是正确的。就内幕交易罪而言，其主观方面只能是直接故意，即明知内幕信息而根据该信息买卖证券，并且具有为自己或使他人牟取非法利益（获取利益或者减少损失）的目的。新刑法第180 条并未规定牟取非法利益为本罪的要件，但上述《暂行办法》第3 条规定：“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行、交易活动。”这里明确指出，内幕交易系以获取利益或者减少损失为目的。这是对内幕交易真实情况的概括。新刑法第180 条虽然没有规定牟取非法利益的目的，但并没有否定上述规定，因而应当承认本罪具有这种目的。就泄露内幕信息罪而言，其主观方面只能是故意，即明知自己的行为会泄露内幕信息而希望或放任内幕信息泄露出去的心理态度，过失则不可能构成本罪。新刑法第15条第2 款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”新刑法第180 条“泄露该信息”之前没有明文规定“过失”，不像新刑法第398 条对泄露国家秘密罪明文规定“故意或者过失泄露国家秘密”。据此，泄露国家秘密罪，可以由过失构成，而泄露内幕信息罪则不能由过失构成。
三
认定内幕交易、泄露内幕信息罪时，要注意区分罪与非罪的界限。认定行为是否构成内幕交易罪，以下三点应当特别加以注意：（一）内幕信息是否已经公开？信息公开之后，除国家规定禁止买卖股票的人员外，任何人都可以参加证券交易。构成内幕交易罪，必须是在内幕信息尚未公开之前买卖证券或使他人买卖证券。所以确定信息何时公开，对认定本罪是否成立十分重要。（二）行为人对内幕信息是否知情？如果行为人不知道内幕信息，只是运用公开的信息和资料，对证券市场作出预测，而在内幕信息未公开前买卖证券，则不构成本罪。只有知悉内幕信息，在内幕信息未公开前买卖证券，本罪才可能成立。所以确定行为人对内幕信息是否知情，对认定本罪同样具有重要意义。（三）情节是否严重？新刑法第180条规定，情节严重是构成内幕交易罪的要件。 只有情节严重的内幕交易，才能构成本罪。虽有内幕交易，如果情节不严重，可以依照上述《暂行办法》第13条的规定处理。该条规定：“根据不同情况，没收非法获取的款项和其他非法所得，并处5万元以上50 万元以下的罚款。”所以情节是否严重，是确定内幕交易罪的罪与非罪的界限。在认定构成本罪时，必须慎重地确定情节确已达到严重的程度。认定行为是否构成泄露内幕信息罪，除了必须确定行为人将自己知悉的内幕信息在信息公开之前透露给不应知悉内幕信息的人员并且情节严重之外，应特别注意主观上是否出于故意。如果是出于过失，例如由于对信息资料保管不严，以致让人窃得了内幕信息，则不能构成本罪。
注释：
〔1〕见顾肖荣主编：《证券违法犯罪》，上海人民出版社， 1994年版，第27页。
〔2〕见肖扬主编：《中国新刑法学》， 中国人民公安大学出版社，1997年版，第403页。吴学艇主编《刑法修订问题讲座》， 中央编译出版社，1997年版，第262页。
〔3〕周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997年版，第397页。
〔4〕万明编著：《证券市场学》，武汉测绘科技大学出版社， 1996年版，第50页。
〔5〕同上，第58、71、74、76页。
〔6〕顾肖荣主编：《证券违法犯罪》，上海人民出版社，1994 年版，第40页。
〔7〕顾肖荣主编：《证券违法犯罪》，上海人民出版社，1994 年版，第41页。
〔8〕马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》， 人民法院出版社，1995年版，第524页。
〔9〕周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社， 1997年版，第396—397页。
〔10〕严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央党校出版社，1997年版，第212页。
〔11〕见顾肖荣主编：《证券违法犯罪》，上海人民出版社， 1994年版，第34—36页。
〔12〕周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997年版，第397页。
〔13〕邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第300页。
〔14〕肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第404页。
〔15〕周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997年版，第397页。
〔16〕严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央党校出版社，1997年版，第212页。