“规训”的司法与“被缚”的法官——对法官绩效考核制度困境与误区的深层解读，本文主要内容关键词为：法官论文,绩效论文,困境论文,误区论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1674-5205(2014)06-0011-(010) 中图分类号：DF84 文献标识码：A 司法腐败与司法不公是当下中国比较突出的社会问题，而这一问题的病节归根结底在于“人”，即司法队伍出了问题。因此加强对司法队伍的管理和建设通常被认为是解决这一问题的关键所在，而在当下中国司法系统中普遍适用的法官绩效考核制度通常被视为是加强对司法队伍管理和建设的新举措。所谓法官绩效考核制度，又称法官质效考核(或考评)制度，是指通过一套客观化的指标来衡量法官工作努力程度以及工作能力(即审判水平)的法官管理制度。早在2005年10月，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中就已提出要“建立科学、统一的审判质量与效率评估体系，在确定法官依法独立办案的情况下，确保科学的评估标准，完善评估体系。……改革法官考评制度……根据法官职业特点和不同审判业务岗位的具体要求，科学设计考评项目，完善考评方法，统一法官绩效考评的标准和程序，并对法官考评结果进行合理利用。”2011年1月最高人民法院发布的《关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》明确将“审判质效考评”作为审判管理的基本形式。2008年1月最高人民法院发布了《关于开展案件质量评估工作的指导意见(试行)》。该意见将案件质量分为审判公正、审判效率和审判效果三个方面，提出33个指标并赋予其不同的权重。根据试行所获经验，2011年3月，最高人民法院又下发了正式版的《关于开展案件质量评估工作的指导意见》，在原有基础上对指标体系进行了调整和完善，这标志着法官绩效考核制度在我国已经迈入相对成熟的阶段。 法官绩效考核制度之所以获得推行，是因为它被官方视为一套有效提升司法工作质量、确保司法公正廉洁的机制。首先，它可被视作是一套激励机制，它用“胡萝卜加大棒”来敦促法官为了更高效和更准确的裁判而努力提升自身的法律专业素养。其次，它可被视作是一套优选机制，它为考核成绩靠前的“办案能手”们提供了更多晋职晋级的机会，使之能够进入到更重要的岗位，同时“淘汰”那些考核成绩垫底的专业能力不足的法官。再次，它还可以被视为一套约束机制，约束法官的恣意妄为，自由裁量，确保司法行为按照制度中所涉及的指标运行，从而减少违法违规行为的发生。正因如此，该制度受到官方的诸多好评，[1]甚至把它视为激励法官“多办案、快办案、办好案”的重要手段。[2]这些理由如果真的能成立的话，我们完全可以乐观地得出这样的结论，即绩效考核制度将是培养符合未来法治社会需求的法官的一项重要的管理机制。事实上，如果站在司法自身规律的立场上，将之放在更高层次的社会学理论的视野下并进行一种更加微观和实证的考察，答案可能未必如此。绩效考核制度背后的“规训逻辑”对司法规律的反动、对法官实质理性的伤害以及形成的逆向奖励和淘汰机制表明该制度是一种不成功的实践，欲建立一支适应现代法治的司法队伍，真正地解决司法腐败和司法不公的问题，必须另辟蹊径，寻找法官管理的新形式。 一、“规训的逻辑”与司法运作规律的抵牾 目前，法官绩效考核制度已经成为各级法院常态化的法院管理制度。在最高人民法院的总体指导下，各地法院根据自己的情况制定出了不同的考核指标体系。常见的指标包括结案率、上诉率、二审发回重审及改判率(以下简称“发改率”)、申诉率、调解率、撤诉率、信访投诉率、重复信访率、实际执行率、执行标的到位率、裁判主动履行率等等。许多地方法院为了强化对法官队伍的管理，在最高法院公布标准的基础上不断细化，有的甚至将考核指标细化到上百项之多。[3]这些考核指标同法官个人的评优评先、晋职晋级以及福利或惩处等直接挂钩。如果说法院传统上的管理方法主要是“院长管庭长、庭长管法官”式的“人治”模式，那么绩效考核制度的引入则为法官管理增添了客观化、非人格化的“法治”因素。华裔美籍历史学家黄仁宇先生曾在其名著《万历十五年》一书中提出了“数目字管理”(mathematical management)这个影响十分广泛的经典概念，他认为传统中国治理最大的问题就是没有“数目字管理”。[4]223-236而法官绩效考核制度便可称作是一种针对法官的“数目字管理”，从这个意义上讲，它的出现填补了“数目字管理”在司法行政领域的空白。这种管理技术的新颖之处在于：它不再把司法审判活动当作不可分割的整体，而是对其加以分解，抓住其中可以量化的部分转译成各式指标，对法官审判的效率和质量施加细致微妙的把控；它所管理和控制的对象也不是司法审判行为，而是法官本身，因此它是日常化的，是一种不间断地持续监控。一方面，各种考核指标的建立使得法官的审判工作变得可以精确测量，通过一系列明确的统计数据表现出来，这使得法官的表现似乎有了一个客观的衡量方式；另一方面，无影无形却又无时无处不在的绩效考核制度对法官的审判活动施加了潜移默化的影响力，仿佛时刻有一双眼睛在盯着每个法官。因此，如果把法官绩效考核制度放到福柯的理论脉络中来考察，[5]它无疑可被视作是高度复杂和精细的“规训”技术，是知识与权力的完美结合，相比于先前的“人治”式的法院管理方式，它在技术上可谓是“升级换代”了。 绩效考核真的是一套特别适合于司法工作的制度体系吗?如果对司法的性质和其工作方式作深层次的考察，我们其实不难发现绩效考核和司法之间存在着许多无法克服的矛盾与冲突。借用福柯的理论，绩效考核是一种对人的“规训”(Discipline)手段，即他所言及的“用纪律满足新的需求”、“能够通过其各基本构成因素的协调组合而达到最大效果”的机制，是一种关于被管理者的“政治技术学”。[5]这套机制特别适合于行使着管理职能的国家行政机关。国家行政机关是一种典型的奉行韦伯意义上的“科层官僚制”的组织形式。[6]1095-1144它以管理为职能，以维护某种秩序为目标，以效率为价值取向，其权力结构从上而下依次成阶梯分层，其行政行为具有鲜明的上令下从的性质，其内部层级关系是一种命令与服从的关系，其权力运作表现出特有的从上而下的“一体化”的倾向，其成员在地位上具有一定的依附性。因此，这种组织形式的运转靠得是一种“规训的逻辑”，即“科层官僚制”为组织内的每个成员都划定岗位，通过各种规章制度来精密控制和严格约束成员的行为，使成员能够最大限度地服从和服务于组织所设定的目标。因此，在这样的体制中必须要有一种确保权力能够以最优化、最具有效率的形式在可预测的轨道内行使的机制，而绩效考核制恰恰能完成这样的任务。绩效考核制，其实就是通过这种“规训的逻辑”，凭借一种可“计算的理性”，实现一种数字化的管理，以此来保证科层官僚制的各种价值和目标的实现。 而司法权却是一种与行政权迥然相异的权力形态。司法的主要任务是处理纠纷，即以官方的名义为人们解决纷争。对此弗兰克说：“每一个组织良好的现代社会都会授权一些人，由这些人解决至少是绝大多数可能招致暴力争斗的争议，由这些人来决定当事人被授予了什么权利。争议当事人期望有一个社会机构，这个机构被授权使用得到社会认可的暴力来执行争议裁判者的决定。这个官方的争议裁判者就是我们所说的法院。”“它的首要功能是给特定的争议提供特定的裁决，以使它们得到有序的解决，从而避免可能导致的社会分裂的争斗。”[7]8由此看来，司法不是为社会提供一种管理，而是为当事人的是非曲直提供一个判断，因此司法权本质上不是一种管理权，而是一种判断权。[8]正因如此，早在18世纪，美利坚的联邦党人就曾这样断言司法：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动和行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦须借助于行政部门的力量。”[9]391 既然司法权不是管理权而是判断权，因此它所追求的主要价值便不是效率而是公正，而欲实现司法公正，司法权就必须具有中立性。也就是说，法官只有超然于双方当事人，公平地听取双方的意见，不偏不倚，才能保证裁断公正。正因如此，司法权在设计上便有自身特有的逻辑和规律。[10]首先，司法权具有鲜明的独立性。无论是司法机构还是司法人员，在从事裁判活动时都必须在证据采纳、事实认定以及法律适用等方面表现出相当程度的独立性，不受来自司法机构外部或内部的任何压力、阻碍和影响。法官没有明确的领导和上级，他作出裁判时只服从法律和自己的良心①。其次，司法权具有明显的反科层化倾向。司法权没有明显的阶梯分层，司法机关上下级各自独立，上级法院无权就司法裁判事项向下级法院发布命令、指示或者进行直接控制，上级法院对下级法院裁判过的案件，只能在下级法院裁判结论产生、争议提出新的诉讼后，才能受理并重新开始裁判活动。 司法权是裁判权，而“判断”本身就是一种事实认知和价值评价的活动，因此司法裁判必然包含裁判者的主观性，于是，欲使司法权正常行使就必须给予裁判者一定的意志自由，所以司法权在运作中往往表现出鲜明的自主性和民主性。首先，司法权的行使只需按照程序的要求做到一种外观上的合法，而作为认知性的司法活动，不容许任何力量“在是非真假上用命令插手干预”，[11]101在程序内法官可以凭借常理和良心自由裁量(自由心证原则)。其次，司法权往往通过合议的方式作出，裁判者之间具有更多的沟通、交涉和对话，裁判者给两造双方自由平等的发言机会，某些时候民众也可以通过陪审制的方式参与裁判。 由此可以看出，司法权作为一种判断权，是以一种反官僚的方式设计和运作的。如果说行政权的运作奉行的是“规训的逻辑”的话，那么司法权的运作奉行的便是“自由的逻辑”。如果说奉行“规训的逻辑”的行政机关是“科层型”组织，那么奉行“自由的逻辑”的司法机构便是“自治型”组织。在“科层型组织”中，“规训的逻辑”强调的是对成员的控制和约束，以便充分实现组织的目标；在“自治型组织”中，“自由的逻辑”强调一种康德意义上的“理性主体的自律”，[12]成员不是组织实现自身目的的手段，成员本身就是目的，组织则是成员探索和实现目的的平台。具体在司法机构中，这种自由除表现为法官的行为独立、淡化等级的品格之外，而且还表现为法律要赋予他一定的自由裁量权，意味着法律可以在法律划定的范围内本着良心、理性甚至感情和内心确信做出符合正义精神的裁判。 如此看来，把一套奉行“规训逻辑”适用于行政机关的绩效考核制拿到奉行“自由逻辑”的司法体制内显然是不适合的。作为一种日常化的、持续不断的监控方式，它无影无形又无时无处不在，在默默地规制着法官的审判行为。绩效考核的成绩同法官个人的评优评先、晋职晋级以及福利或惩处等直接挂钩，通过一种“胡萝卜”加“大棒”的方式，使法官主动或被动地受到驱使和钳制，进而将其有效地绑定在设计者预设的目标和位置上。这种机制越是细化其弊端就越明显，而在中国的体制下则越是到基层这种机制便越细化②，于是基层的法官们像“捆粽子”似的被捆得严严实实，为完成那些指标而疲于奔命，甚至叫苦不迭③。当法官们为着完成那些诸如结案率、上诉率、发改率、撤诉率等各种指标而作出裁判的时候，他们就不可能只服从法律和良心，他便有可能为这些指标而迁就某些力量和因素。比如为了降低发改率，他要学会并善于和二审法院的法官沟通；为了减少上诉率，他不得不没完没了地在当事人之间调解；为了赢得院内舆论的支持，他必须与同事处好关系，甚至迁就他们的违规要求；因为害怕社会舆论的影响，他有可能按照舆论的方向作出裁判。特别是在现行体制下，许多法院的绩效考核制度更容易被领导所控制。为了在考核中顺利过关，或者为获得优秀等级以后晋升，在日常工作中某些法官难免会向领导妥协，甚至拿案件裁判权做交易。某些领导也有可能充分利用考核权力，去“惩罚”那些平时不听话的普通法官，并奖励那些顺从的法官。[13]这样，法官的自主性已荡然无存，进而沦为一种迁就各种力量的“受气虫”，甘心为领导服务的“勤务兵”。法院已不是一种“自由法官”的联合体，而变成了围绕着中心权力、上级权力运转的行政组织。在这种条件下，法官不能独立审判，又何谈司法公正呢? 法律虽然是为调整社会生活而存在的，但是法律与社会生活之间始终存在一种动静之间的矛盾，即法律要求稳定的本质与社会需要变动的特性之间的矛盾，于是，越是稳定的法律其滞后性、保守性就越明显。法律是凭借人的理性写成的，但由于人的理性有限性和社会生活的复杂性之间的矛盾，立法空白和漏洞无法避免；法律是通过语言来表述的，但由于语言表现力的有限性和社会生活复杂性之间的矛盾，法律规则的模糊、法律概念的不周延等情况普遍存在。这表明法律的一般规定与现实个案之间并不总是一一对应的，因此法官判案的过程绝不是一种简单地对号入座的过程。特别是法律没有明确规定时，或规定明显不合理时，法官要从法律的基本原则、自然正义的基本观念或人类社会的基本常理、常情、良知出发，对新的问题做出判断，因此，从这个意义上说，司法过程既是一个重新解释成文法的过程，又是一个创造新的规则的过程。但司法这一功能的发挥是有条件的，即法官必须在相对独立和自由的环境下工作。在绩效考核下，牵制法官的权力无处不在，他们必须按指令行事，不敢乱说乱动、不敢越雷池半步，甚至在某些地方，一旦出现错案法官终身都受追究，[14]如前所述，法官像粽子一样被捆得结结实实，法官的创造性、能动性又如何发挥呢?如果法官丧失了能动性和创造性，又何谈“办好案”呢? 二、绩效考核无法逃避“刷数据”的现象 美国社会学家罗伯特·默顿把社会行为的功能区分为“显功能”(manifest function)和“潜功能”(latent function)，“前者是指某一具体单元(人、亚群体、社会系统和文化系统)的那些有助于其调适并且是有意安排的客观后果；后者是指同一层次上的无意图的、未认识到的后果”。简单说，“显功能”是合乎制度设计者本意的功能，“潜功能”是超出制度设计者本意的功能，其具有“无心插柳柳成荫”的意味。之所以要作这样的区分，默顿指出，是为了要避免常常出现的对社会行为的自觉动机与其客观效果的粗心混淆。[15]145借用默顿的理论，支持法官绩效考核制度存在的理论仅仅看到了该制度的“显功能”而忽视了它的“潜功能”，或者在认识上出现了上述默顿意义上“混淆”。制度的设计者希望绩效考核制度能够发挥提升法官专业权威、提高审判质量、实现司法公正的功能，但是在实际的制度运行中这种“显功能”在客观上有可能不被实现，相反另一种负面的“潜功能”则有可能产生。为了更好地解释这一问题，我们将从篮球比赛中的“刷数据”现象说起。 在职业篮球比赛当中，也有一项在功能上近似于法官绩效考核的制度，叫做球员技术统计。在每场比赛结束之后，赛事组织者、媒体和球队都会对参赛球员的得分、篮板、助攻等各项表现进行数据统计，作为评价球员在比赛中的贡献以及球员个人能力的重要参考。因此球员们也都比较关心自己的个人数据是否好看。从这个角度看，技术统计对于球员来说也可算作是一种激励机制。但是由此也产生了一个被称之为“刷数据”的现象。粗通篮球知识的人都会知道，技术统计只能反映球员在比赛中那些易于识别且可以量化的表现，例如得分、命中率、篮板、抢断等，而有些表现是难以识别或量化的，例如进攻时为队友掩护，防守时为队友协防，这些表现对于球队取胜来说同样是非常重要的，却无法列入技术统计，因此被戏称为“脏活累活”。于是某些球员在比赛中就“挑肥拣瘦”，把主要精力都放在提升个人数据的方面，对于所谓的“脏活累活”则懒得出力。这样的球员往往有着比较亮眼的成绩单，但却总也不能帮助球队取胜。这种行为就被球迷嘲讽为“刷数据”。这一现象为我们提供了一个非常好的分析范本。本来是用来考察球员比赛表现和激励球员多做贡献的技术统计，因为“刷数据”现象的存在，在客观上可能既没有反映球员的真实水平，又诱使了某些球员不认真对待比赛。 运用数据来评价球员与用数字化来管理法官，其中的道理是相通的，因此在法官绩效考核中也难以规避类似的“刷数据”现象。与球员技术统计相仿，法官绩效考核制度也只能考察法官审判工作中那些易于识别且可以量化的部分，对于那些难以进行横向量化比较的质性方面则无法列入考核的统计范围，尽管这些方面对于反映法官工作状况也同样重要。比如说，法官的责任心、正义感、敬业精神等内容就有可能无法通过数据准确地表现出来，相反，诸如一些高水平的业务能力、为人耿直、人格独立等本来应该值得褒奖和弘扬的内容，却可能成为他在考核中丢分的重要原因。例如，一位有正义感的法官正是从保护弱者的角度出发，判决长期遭受家暴的妇女离婚，继而招致该妇女刁蛮的丈夫的无数次的上访和闹访，结果在最终考核中受到低评；一位正直的法官，不畏权贵，秉公执法，坚决杜绝“人情案”，却因此而得罪了上司和同事，结果在绩效考核中关于领导或同事的评价栏目中没能得分；一个高素质的法官，创造性处理了某疑难案件，合情、合理、合法，但当他遭遇到一个无法正确理解其高水平判决的二审法官进而被发回重审时，由此而换来的自然是考核中的低评；还是这个法官，业务素质过硬，为人耿直，只是不善于和二审法官沟通，于是获得了较高的“发改率”，这自然也会影响他的考评成绩。正因如此，我们说，绩效考核只能对法官和法官的审判活动做片面测度，而无法实现全面真实的评价。 更重要的是，法官与运动员一样，既不是无生命的物体，也不是圣人。如果法官是无生命的物体，就意味着他没有能动性，只是被动地接受评测，那么评测就不会受到来自被测对象干扰，评测的准确性因而不会有大的偏差；如果法官是圣人，那么即使没有绩效考核，他依然会公正裁判，绩效考核制度也就压根没有存在的必要。可是法官恰恰不是这两种人，法官是有思维、能思考，能够“趋利避害”，能够追求自身利益最大化的“理性人”。因此他们不会被动地接受而是会主动“迎合”这种绩效考核，他们有可能将考核作为谋求个人利益的工具，根据考核指标调整自己的行动策略，以使个人利益能够最大限度地实现。其实，身居美国的波斯纳对他身边的为法官排名现象的弊端就早有先见之明，他说：“排名放大了差别，其寓意就像运动员竞赛那样，重要的不是你在绝对意义上表现有多好，而是你相对他人表现有多好。这转而会诱使被排名者改变行为以提升自己的排名。”“法官一般都争强好胜，因此给他们排名，无论是直接还是通过测度手段把那些量化的东西轻而易举的转换成排名，可能会损害司法质量，除非是测度精确评估了表现；而它们并不准确。”[16]138-139波斯纳可谓切中了这种形式化管理的要害。“刷数据”现象典型地体现了制度运行中的“显功能”和“潜功能”分离的情况。既有漏洞可钻又有钻漏洞的人，这是球员技术统计和法官绩效考核两项制度所共有的和固有的弊病，也是“刷数据”现象产生的根本动因。 其实，同是“刷数据”，表现在职业篮球比赛中的和表现在法官绩效考核中的还有很大的不同。平心而论，在职业球员中“刷数据”的现象并不十分普遍，特别是在那些非常成熟、关注度高的顶级职业联赛中，“刷数据”就更为少见。这一方面是因为球员曝光度高，比赛是在大量球迷和媒体的关注下进行的，因此球员接受全面审视的机会也是非常高的。一个球员究竟水平如何，看过比赛的球迷即使不看技术统计心里也自有一杆秤。更为关键的是，球员的个人能力归根结底是由市场来做出评价的。球员个人就算数据再“漂亮”，如果不能对球队有实质贡献，导致球队总是输球，作为“衣食父母”的球迷当然不愿意买票看比赛，球员也就自然无法从球队那里获得与数据同样“漂亮”的薪水。因此在现实中，我们经常可以看到某些数据平平但勤勤恳恳能为球队做出实质贡献的球员获得了非常丰厚的薪水，而某些数据不错的球员却薪水不高甚至无人问津。在这种情况下，“刷数据”就成了一种风险很大的策略，在职业球员中自然不会流行。 高曝光度+市场定价，球员技术统计作为一种制度之所以能长期健康地运行而不被“刷数据”所扭曲和异化，正是依赖这两种辅助机制所提供的制衡作用。而法官绩效考核制度恰恰没有这样的机制来辅助。波斯纳说得好，司法慎思和司法行为都具有隐秘性，对其关键性的服务外人很难理解和评估。[16]2-3司法行为毕竟不同于篮球比赛，虽然法官审案通常都是公开进行的，但是与审判相关的许多环节都是在司法系统内部完成的，对于外界来说是封闭的。换句话说，法官办案的细节不可能获得广泛而全面的审视。特别是在自由裁量空间内，法官对他的任何举动都可以做出让外人无法指责的解释。再有法官的判案很大程度上要依赖于常年积累起来的经验，这些经验往往只能意会而不能言传，对模糊问题的处理必须借助经验和良心，在这其中既可以注入理性和无私，同时也可能会夹带个性与褊狭，那种认为审判就如同数学推理那样确定的观点只是一种被弗兰克所批评的不切实际的“神话”。[7]176但不管怎样，外来力量既无法评价也无法监督，由此看来司法行为在很多方面对外界不是开放的。更为关键的是，法院与法官的“产出”是案件的判决，而判决是不可能通过市场机制进行评价的。当事人不能自由选择某个法院或法官来为自己受理案件，相反，法院秉持的是“不告不理”的原则，它是“皇帝女儿不愁嫁”，由国家财政作担保，没人打官司法院也照常办下去。很显然，球员技术统计的两个辅助机制——“高曝光度”和“市场定价”都是法官绩效考核制度所不具备的。事实上，在目前的司法管理体制中，也确实没有能够对法官绩效考核制度真正形成牵制的辅助机制。这也就是说，法官“刷数据”的行为目前缺乏有效的制约。来自基层的调查就显示了这一点。在司法实践中，在绩效考核的“规训”下，法官往往为追求办案数字人为拆分案件或报假案，为提升个人的结案率而敷衍了事草草结案，为降低“发改率”而不惜侵害当事人上诉权向上级法院请示汇报，为逃避责任和麻烦二审法官不断把案件发回重审而不直接改判，为提高调解率而软硬兼施迫使当事人违心同意调解结案，为了增加结案数量而突破司法权的限制包揽词讼，为防止上访不惜组织人力物力日夜守候甚至伺候当事人，等等各种怪相，不胜枚举④。可以毫不扩张地说，绩效考核可能会诱发新一轮的司法道德与信用的危机。 这些现象的出现不仅意味着部分法官的考核成绩可能严重“注水”，导致绩效考核失准，而且为一些投机取巧、不负责任的法官从中渔利提供了平台和机会，在某种意义上形成逆向奖励甚至逆向淘汰机制。这不仅与当初设置绩效考核制度所追求的司法公平公正这一总体目标以及预设的制度的“显功能”背道而驰，而且使得那些希望通过这项制度来渐进提升法官业务水平的学者或制度设计者的愿望落空，甚至还可能产生完全与之相反的“潜功能”。 当前中国社会正处于转型期，法官案件多，压力大，为了完成绩效考核的任务，法官大多没精力也没心思通过加强业务学习来提高办案质量和效率，上面提到的种种违背司法公正精神和法官职业伦理的做法反倒成了不少法官在现实情境下的常规办案方式，成为业内所共知的“潜规则”。换言之，法官的专业知识非但没能在这一制度下获得提升，其职业伦理反倒在这一制度下被侵蚀和败坏了。至于通过绩效考核制度而获得晋职晋级的法官，可能在业务上并无过人之处，只不过是些罔顾职业伦理、更会投机钻营的家伙罢了。在考核机制中，当兢兢业业的君子不如投机钻营的小人时，谁还有动力当君子、办好案呢?当身披神圣法袍的法官们在当事人及公众的眼里不过是些与凡俗无异的蝇营狗苟之辈时，何谈司法公信力!因此，把法官绩效考核制度视为激励机制和优选机制在相当程度上是一种一厢情愿的看法。如果非要论证绩效考核制度对法官专业权威的作用，恐怕更多的是消极的抑制作用，而非积极的提升作用。 三、“规训的逻辑”对法官实质理性的侵害 德国社会学家曼海姆曾对理性做过功能理性和实质理性这样的区分。所谓功能理性，是指“一系列行为以如此的方式被组织起来，以致它能够导致既定的目标，而在这一系列行动中每个要素又都获得了一个功能的位置和角色”。实质理性则是指，“依据某人自己对事件的相互关系的洞察在给定的情境中明智地行动的能力”。[17]15，20借用美国学者布劳和梅耶的话讲，功能理性就是“仅仅寻求达到由他人决定的目的的方法”，实质理性则是“人类自我寻求目的的能力”。[18]192简单说，功能理性就是受组织、制度驱使而实现组织者所预设价值的能力，实质理性则是按照自己的意愿自主的追求自身价值的能力。 在人类社会的早期，功能理性还不发达。随着近代工业化以及劳动分工的发展，组织越来越先进，活动能力越来越强，功能理性也就在越来越多的领域发挥着作用。它的发展和扩散，使得“可事先预测的人类活动领域”的数量变得越来越多。[17]17功能理性寻求获得最有效的手段以实现既定的目标。应用于组织时，它就强调如何通过协调组织成员的行动以实现组织的目标。因此，在功能理性组织的内部，目标是固定的，并且是外在于成员的。成员无须自己探索和寻求目标，他的工作只是想方设法完成根据组织目标所设定的任务。为求效率及可预测性，功能理性的组织会严格管控组织成员，使其一切活动都指向组织的目标。“规训的逻辑”因而成为功能理性组织中主导的观念形态，前述的“科层型组织”也顺理成章是其首选的组织形态。与功能理性相对照，在实质理性组织的内部，并没有一个预设的目标，目标需要组织成员需要自行探索和寻求。除非违背职业伦理，组织不会干涉成员探索和实现目标的行动。因此，实质理性的组织乃是由“自由的逻辑”所支配的，其通常采取的组织类型也正是先前所提及的“自治型组织”。 众所周知，法官的工作是依据法律对案件进行裁判。当法官接手一个案件时，他需要做的是将法律适用于特定的案件事实，然后做出裁判。因此在外行人甚至一部分圈内人看来，法官的工作就如同一台“投币自动售货机”，[6]1023人们只需往里投进事实，即可从法官那里得到判决。法律就是“白纸黑字”的法典，似乎是确定无疑的。法官的工作也只是通过以三段论为核心的形式逻辑将特定的案件事实涵摄于确定无疑的法律规范。 然而这仅仅勾画出法官工作的一个侧面。的确，在简易案件中，事实(小前提)简明清晰，法律(大前提)直白易寻，各方对于应适用的法律没有争议，法官只需做一些并不复杂的三段论推理即可生成判决。但是在大多数案件中，法律适用的大前提和小前提并非总是如此简明和易寻，或者表述大前提的概念模糊，或者证明小前提存在的事实不明，或者直接统摄小前提的大前提无法直接找到，或者针对小前提案件事实的表述复杂多样，因此我们说，更多的时候，事实与规范其实是“不对称”的。因此，借用恩吉施的话说，法官的目光需要“在规范和事实之间往返流转”，[19]162反复试验比对，才能最终发现可适用的大前提与小前提。由此可见，对于法官来说，更为重要同时也是更为困难的工作其实是寻找、界定并最终确定法律适用的各项前提。[20]125在这一系列活动中，必然包含了不少评价及取舍的空间。而这种评价及取舍，归根结底是要由法官对于“法律的目的”的理解来决定的。德国法学家耶林指出，“全部法的缔造者是目的”，进而认为，“目的思考是决定性的”。[21]166法官在法律适用的过程中，若要确定各项前提，就必须带入对“法律的目的”的理解。“法律的目的”才是开启法律适用大门的那把至关重要的钥匙。“与其谓归摄(即涵摄)系一种客观的套用，机械的操作，毋宁认系一种法律目的的寻觅。”[22]89 由上可见，法官的裁判并非是一个简单的三段论推理，它其实包含了两重思维过程，即“探寻法律的目的并据此确定前提的思维过程”与“形式逻辑的思维过程”。前者可称为法官的“实质理性”，后者则是法官的“功能理性”。从知识学角度讲，功能理性是一种技术性知识，可以通过接受专门的培训而获得；而实质理性则是一种实践性知识，迈克尔·波兰尼称之为“默会知识”(tacit knowledge)，[23]它如同游泳和骑自行车的能力，既不可能先天赋有，也不可能在旦夕之间习得，只能在漫长的实践工作中逐渐摸索，心领神会。正因为如此，大法官柯克才会以“法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知”这样的理由拒绝了国王亲自审案的要求。[24]34-35曾任台湾地区“最高法院”院长的杨仁寿大法官指出：“法官之任务，不在于逻辑领域内自我陶醉，此不过手段而已，而在于法律的‘目的实现’(Zweckverwirklichung)领域内来回逡巡，务期实现法律的目的。”[22]88而对法律目的的理解必然包含价值判断与取舍，而这种判断与取舍的合理程度则是由一个法官的实质理性所决定的。由此可见，功能理性只是法官审判工作中的基础性和辅助性能力，实质理性的运用才是审判活动的关键。 霍姆斯法官说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”[25]1这句话也可从另一个角度来解读，即对于法官的工作来说，最为重要的能力不在于功能理性下由规范法条与明确事实之间的逻辑推演，而在于能够通过在经验中逐渐培养起来的实质理性为裁判行为作价值上的取舍与判断，为裁判结论做符合逻辑的说理和论证。因此可以毫不夸张地说，法官的真正的高水平的专业能力集中体现在他的实质理性方面。这种理性不是单纯依靠学习书本知识而得来的，它是在长期地学习、训练、试错、总结中，在理论与实践、知识与经验不断地来回往复中，潜移默化地形成的。它不是一种单纯的知识性的存在，而更多的是一种经验性的存在，是一种司法行动中的“自觉”，是一种拉伦茨意义上的“法感”⑤。总之，这样的一种“自觉的理性”绝不是靠一种绩效考核式的“规训”来速成的，而是在漫长的职业生涯中依靠循序渐进的方式养成的。因此，早在英王亨利六世时代，大法官约翰·福蒂斯丘爵士就提出，“法律乃是法官和律师界的特殊科学……要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任”。[24]33-34 很显然，从前文找到的那两组三位一体的概念中可以看出，符合上述要求的法官管理体制应该以“自由的逻辑”为主导思想，采取近似于“自治型”的组织模式。只有在这样的体制环境中，法官的实质理性才能够获得充分的发挥和生长的空间。可是在我国目前的法官管理体制中，“规训的逻辑”明显占了上风，法官们被纳入到科层化的管理模式之中，受到严格管束。法官的工作似乎不是在实现“法律的使命”，而更像是仅仅在完成法院交代下来的任务，即法院不是在向法律负责，而更像是在向法院负责。 绩效考核乃是由一个个的量化指标组成，而每个指标其实都暗含着一个目标，如结案率的目的是提高审判效率，“发改率”的目标是减少“错案”等。这些目标都是组织(即法院)的目标，因而是先于并且是外在于法官具体的审判活动的。由于绩效考核与法官的个人的物质利益和精神利益等息息相关，因此这些考核指标的目标就会深度介入法官的审判工作，成为法官主要关注甚至是唯一关注的目标。至于具体案件中，“法律的目的”究竟是什么，反倒显得不那么重要了，法官们不再努力去探索和追求法律的目的。“法官的第一目标是想尽办法尽快结案。至于审判中采用调解方式还是判决方式，是否考虑彻底解决当事人的纠纷，那要看案件的特殊因素而定。这些特殊因素包括：矛盾是否会激化，当事人是否会上诉，是否有人情和外来压力等。法官的各种策略都是为了一个目标：完成任务。”[26]54在绩效考核制度之下，法官们只想着完成法院为他设定的目标，而无心探索个案中“法律的目的”是什么。功能理性(即仅仅寻求实现法院为其所设定的目标)不仅压制了法官的实质理性(即根据自己对个案中相互关系的洞察去找寻法律的目的)，甚至大有取而代之之势⑥。法官的实质理性在这种管理体制中，既没有多少发挥的空间，又缺乏生长的机会和动力。由此可见，功能理性的“大肆入侵”干扰甚至打断了法官实质理性的积累进程。实质理性缺失或许对于法官处理一般案件不会构成实质的影响，但当他遭遇到重大的疑难案件时，实质理性的缺失，则会使其显得力不从心。关于这一点，从“许霆案”、“彭宇案”、“杜培武案”、“王斌余案”、“泸州二奶案”等近年来发生的重大热点案件的处理上就可以看出这一点。而在当下的司法判决书中普遍存在的说理不足的现象也说明了这一点。 四、关于当下中国法官管理方式的思考 作为国家审判机关的法院，它的权威由两种形式构成：政治权威和专业权威。前者由作为“合法暴力的垄断者”的国家直接赋予，后者则来自法官的业务素质和职业操守。以“规训的逻辑”来指导法院管理和建设，由于它是有悖司法规律的，因此它必然会陷入“潜功能”冲击“显功能”、“功能理性”侵夺“实质理性”的误区。“久而久之，一个缺乏自主精神、缺乏道德力量、依赖感强、遇事相互推诿、不愿意承担责任、工作质量低下的司法群体就会形成。”[27]54这样的群体所充斥的审判组织，其专业权威必然下降，而专业权威的下降所带来的有可能是政治权威提高，但当专业权威丧失殆尽而政治权威一家独大时，这表明法院已经成为一个彻头彻尾的国家暴力机关，于是，它将会面临更大合法性危机。因此，从长远看，法官绩效考核制度将对中国的法制建设会产生极其负面的效应。欲建立一支适应现代法治的司法队伍，真正的解决司法腐败和司法不公的问题，必须另辟蹊径，寻找法官管理的新形式。 法官绩效考核制度折射出来的是当下司法工作的主导思维方式。首先，折射出来的是一种行政化的思维，即把司法机关等同于行政机关，实行一种从上而下的科层管理方式，这是一种是主客二元的模式，法官处于客体的位置，其主体性受到漠视。其次，折射出来的是一种“家长制”思维，该思维表现为国家对法官始终抱有一种严重的不信任态度，在其看来法官就像不成熟的孩子，必须严格地接受“家长”的指导和管教，否则很容易走偏。再次，折射出来的是一种政治性思维，即把法院联同公安、检察、司法行政等部门一起视为国家的暴力机器，要共同完成“政法”工作使命，要为社会稳定和经济发展服务。而这些思维都与法治主义思维相去甚远，都与司法规律迥然相悖。它们的共同特点都是要把法院当成国家行政体系中的一个环节，让它们围绕着国家的总体目标运转，让法院给其他主体服务，而不承认司法具有自己独立的价值。如前所述，既然司法的实质在于给案件当事人提供一种判断，而判断在很大程度上是一个主观性的活动，那么因此，法官的成长绝不是“管”出来，而是“养”出来的。一味地试图通过对法官施加指令让其有所动作或者通过限制其权力不许其自由发挥等方式来实现司法公正与廉洁，这实际上是一种“南辕北辙”的做法。绩效考核制度实行以来司法不公的问题并没有解决而法官应对疑难案件能力却在下滑的事实已经证明了这一点。在美、英等国法官受到的外部限制和约束很小，国家对其的指令也很少，但腐败却少有发生，这也从另一个侧面说明了这一点⑦。 既然法官是“养”出来的，法官的成长与司法质量的高低很大程度上便依赖于法官的自律机制，即法官的职业伦理。特别是在必须依靠法官的主观判断才能做出结论的场域内，唯一能发挥约束作用的就是职业的伦理，诸如对法律的信仰、对职业的热爱，对正义的追求等等。这意味着，对于一个合格的法官来说，他不但要有高超的技艺，同时还必须有一种内在性的超越，即他不但要“练技”，同时还要“修心”。“练技”是为了防止其因能力不足而犯错误，“修心”是为了保证了法官在外部约束不足的情况下仍然能够保持公正。提及“修心”，中国人并不陌生，儒家文化传统的精髓就在于此。但可惜的是，这些对于我们来说最为丰富的资源，却没能在法官培养和管理中受到我们充分的重视和利用。由此，笔者认为，如何通过一种法官职业伦理的塑造让其与制度建设一起在法官的培养和管理中发挥更大的作用也应该纳入当代中国司法改革家们的视野。 我们强调法官培养中的自律机制，并不是说司法不需要外部约束和监督。现代司法中对法官最有效的约束机制莫过于程序，它旨在通过一种“作茧自缚”的机制，来对法官的恣意和擅断进行控制，[28]18-19它不是以一种“动员”机制而是以一种“约束”或“制衡”机制作用于司法，程序上的制裁也大多通过一种“宣告行为无效”的“非暴力”的方式进行。[29]190-191因此，通过程序实现对法官的规制是符合司法规律的。可以这样说，在我国当下的法官管理中不需要绩效考核那样的机制，但是需要一种更为科学、正当、严密的程序。而在当下中国，程序法的功用并没有受到充分的重视，某些程序设计得还相当粗糙，[29]104-105在程序法制定的背后还有大量的部门利益在博弈⑧。当下中国的司法不公很大程度来源于程序的设计。例如近年来陆续出现的诸如佘祥林、赵作海等一系列冤假错案在很大程度上暴露了司法权配置和程序设计上的问题⑨。如果是程序上的问题，单纯追究法官的责任是不公平的。又因为程序具有外观化的特征，如果一个法官按照程序的要求做出裁决，即使是错案，也不应该受到追究⑩。因此，笔者认为，当下中国谋求法官管理的新模式应该在程序改革上下工夫。 思考任何制度改革都不能离开特定社会的文化环境，思考法官管理制度当然也不能例外。绩效考核制度表明，目前中国还缺少一种对司法自身运作规律充分尊重和认同的社会文化。上至国家下至民众都没能正确地理解司法的功能和意义，没能为司法行为的性质给予准确的定位，当他们仍以“服务”为宗旨定性司法(11)，以“公仆”为模式塑造法官时(12)，在司法管理中奉行“规训的逻辑”是自然而然的。因此，从终极意义说，欲建立一种良性的法官管理制度，必须彻底抛弃这种行政化的、政治化的思维和“规训的逻辑”，以一种“自由的逻辑”管理法官，把法官的能动性、积极性、创造性解放出来。如此说来，西方国家的法官管理制度与观念，特别是英美法系国家的一些制度和观念应该值得我们重视和借鉴。同时，还要努力营造一种良性的法治文化，在其中，司法的规律必须得到尊重和理解，全社会必须要有这样一些共识：司法的任务在于裁断而不在于服务，司法所追求的正义是看“得见的正义”(形式正义与程序正义)，[30]司法的过程不单是一个发现事实的过程而且还是一个价值选择的过程，[31]只要法官在“阳光下”依靠程序而得出的结论就必须予以尊重，等等。实现这样一种转换和营造这样的文化在中国目前条件下需要一个漫长和艰难的过程。 当下中国新的一轮的司法改革正在启动，去行政化、去地方化，实行司法人员分类管理、健全司法人员职业保障等都是当下司法改革的重点(13)，并且已经在6个省份开始试点。[32]由此我们看到了法官管理和培养方式更新的希望。如果从一个务实的角度来思考这个问题的话，笔者认为，我们还可以在如下方面做出努力：第一，必须把法官从“公务员”的范畴中解放出来(目前进入法官队伍仍然沿用公务员考试的形式)，把法院中从事审判业务的法官和从事管理工作的人员真正的区分开来，适用不同的管理方式，以审判业务为参考制定适合司法自身特点的管理方式。第二，严格法官的准入制度，在法官的任职上强调学习经历和从业经验，通过各种机制确保真正高素质的人进入司法系统(14)。第三，打破现有的以行政级别为标准建立的法官等级制度，把法官等级建立在技术、业务水平的基础上，让专业权威来统领司法，实现内行管理外行。[33]第四，把法官从目前众多的非业务工作中解脱出来，将诸如普法宣传、扶贫帮教、精神文明建设、维稳支农等等工作回归应有的部门，使法官具有更多的精力钻研业务，使国家能够节省更多的开支从而实现高薪养廉。第五，最后，要健全法官职务犯罪的查处与承办机制，使其“莫伸手，伸手必被抓”。总之，这是一个系统而庞大的工程，需要从长计议，稳步推进。 注释： ①因此，马克思曾言及“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司”。参见《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第181页。 ②最高人民法院案件评估体系中，关于审判质量、效率和效果有33项指标，而地方法院在执行中不断细化，而有些地方法院甚至与软件公司合作，将这些指标扩展到111项。参见郑春笋、赵趱超：《德州76项指标考核基层法院绩效》，载《人民法院报》2012年12月19日第4版；刘炜：《法官绩效考核之忧》，载《民主法制时报》2012年6月11日第A04版。 ③在绩效考核制度下，许多法官心理压力过大，甚至有的因此而自杀。参见覃爱玲：《法官自杀，触痛业界》，载《南方周末》2010年4月8日第A05版。 ④参见吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版，第270页；刘炜：《法院绩效考核之忧》，载《民主与法制时报》2012年6月11日第A04版；文言：《对法院考核制度的价值思考》，载《法制日报》2005年7月2日第3版；刘练军：《法官考核，兹事体大》，载《东方早报》2013年1月15日第A23版；张贵峰：《发回重审：一个司法怪圈》，载《法制日报》2011年11月8日第7版。 ⑤拉伦茨认为：“判断某项决定是否正当，第一种可能认识的根据是法感。”[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第4页。 ⑥卡尔·曼海姆是这样论述功能理性对实质理性的侵害的：“就其纯粹的性质而言，功能合理化必定使普通的个人丧失思想、洞察力和责任心，以及必定把这些能力转让给指导理性化进程的个人。”见[德]卡尔·曼海姆：《重建时代的人与社会：现代社会结构研究》，张旅平译，译林出版社2011年版，第20页。 ⑦在英国，自1830年以来，很少因严重行为不当而受到解职处分；在日本，京都大学历年来的社会调查表明，法官是社会公信度最高的群体。参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第137页。 ⑧由于侦查机关的反对，沉默权、亲属拒证权等公民权利至今仍没有写入刑诉法。参见《公安机关反对“沉默权”入刑诉法，称干警素质没那么高》，载《中国经济周刊》2012年3月27日；黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第8期，第18-19页。 ⑨如陈瑞华教授所言，由于程序和司法权配置上的原因，目前我国刑事审判奉行一种“案卷笔录中心主义”，审判已经沦为了诉讼流水作业中的最后一道环节，刑事审判的中立性日益丧失，审判对侦查的制约机制缺失，许多冤假错案因此而产生。参见陈瑞华：《从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种思考》，载《法学》2000年第3期，第25页；陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》(第2版)，法律出版社2010年版，第159-161页。 ⑩中国的一位法官访问洛杉矶高等法院时，与该院大法官皮特·米洛维奇的一段对话应该给我们以启发。作者问这位大法官：法官判错了案怎么办?大法官回答：法官是不会办错案的，终极裁判权决定了法官永远正确。大法官又解释道：有些事不是对与错、黑与白分得很清楚的，其中有很宽的中间地带，最后由法官说了算。参见钱应学：《洛杉矶高等法院访问记》，载《人民法院报》2005年1月28日。 (11)参见最高人民法院《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》[法发(2010)18号]；最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》[法发(2008)36号]。 (12)参见余东明：《法官不是啥官，是人民公仆——追记山东鱼台人民法院王鲁法庭原副庭长朱志》，载《法制日报》2010年1月14日第2版；杨立波：《身为公仆凭啥说“百姓难缠”》，载《人民法院报》2011年11月5日第2版。 (13)参见在十二届全国人大二次会议第三次全体会议上最高人民法院院长周强所作的最高人民法院工作报告。 (14)在英国，法官必须从律师中挑选，而且必须从英国四大律师公会的成员中任命。一般来说担任地方法院法官(不含治安法官)必须有7年以上的出庭律师资历，担任高级法院的法官必须有10年以上的出庭律师资历，且年龄必须50岁以上。担任上诉法院的法官或上议院的常任法官，必须有15年以上的出庭律师资历或2年以上的高等法院法官的资历。参见陈业宏、唐鸣：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版，第189页。