自物权：重构农村土地承包法的理性思考——解决农地抛荒的制度创新途径，本文主要内容关键词为：农地论文,物权论文,制度创新论文,重构论文,土地承包论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年3月1日，我国的《中华人民共和国农村土地承包法》开始生效，它所调整的法律实效如何？是否符合法律科学发展观？这些问题成为理论研究的焦点。鉴于此，本文结合该法、其他相关法律和法律现象，对农村土地承包关系作一点肤浅的研究。
一
实证分析表明，现实中有关农地承包法的位阶和法律渊源呈多元化的格局，处于位阶之首的是《宪法》法源，2004年修订的《宪法》第6、8、10条规定了农地产权的所有制基础和农地产权归属，它具有最高的法律效力。早在1986年颁行的《民法通则》是调整包括农地关系在内的基本法和私法，该法的第74条、第80条第2款具体规定了“劳动群众集体所有权”。2003年的《农村土地承包法》是位阶相同于《民法通则》的法律，它共有5章65条，是全面调整农村土地承包关系的专门法律制度。除此之外，1998年修订的《土地管理法》对包括农地的土地归属和利用、土地流转、监督检查等问题作了具体的规定。低于根本法、基本法位阶的农地承包法源包括行政法规，如1995年国家土地管理局颁行的《确定土地的所有权和使用权的若干规定》。另外，在《担保法》《继承法》和地方性法律、法规中亦有一些条款涉及农地承包关系。由此可见，1、2003年的《农村土地承包法》是关于农村土地法律制度的单行法，其法源属于法律位阶的规范和特别法，其效力高于调整农地承包关系的一般法律、行政法规和地方法规。2、有关农地承包的法律规范不仅专指《农村土地承包法》，它还包括其他位阶的根本法规则、基本法规则、行政法规则和地方法规则，所以，我们对农地承包法的文化解读的素材——“法律现象”，应不拘泥于2003年的《农村土地承包法》。3、有关农村土地承包的法律比较详尽，法律规范的总数量也比较多，它们对农地承包中各类主体间所结成的社会关系作出了全面的规定，基本上建立起了农村土地承包经营法律制度体系，并实施至今。
从农地承包法实施后的实际效果来看，自农地承包法建立、逐步完善后，我国农村经济取得了举世瞩目的成就，由于赋予了农民土地承包经营权，极大地调动了农民发展农业的积极性，促进了农业生产力的发展，基本上解决了农民的温饱问题。但由于理论准备的不足和制度安排的公有制基础问题，也暴露出了农村土地承包制度的固有缺陷，导致法律调整的绩效不明显，甚至出现一些负面现象，其中最令人担忧的就是农地抛荒现象。随着市场经济的转型，越来越多的农户背井离乡，不思种田，抛弃名下承包的土地，使之撂荒。对这种行为的解读是：农户并没有把其承包的土地当作一项财产看待，起码没有像传统文化那样惜土如金、固守农本，没有把农地作为生存利益的最后保障，这是为什么呢？
农地抛荒的发展动向表明：一是农地抛荒已不是个别现象，它具有普遍性特征，几乎全国各地都有这种现象产生，而且这种行为不在少数；二是农地抛荒已从沿海富裕地区蔓延到欠发达地区，尤其是中、西部地区；（注：如浙江绍兴市，1991年全市粮食播种面积为542万亩次，粮食完全能自给自足，但到2001年就减少了一半，不到284万亩次，2003年下降至210万亩次，产量不足84万吨。特别是2000年——2004年，绍兴市粮食种植面积和总产量分别锐减了43.1％和42％，该市粮食的对外依存度已超过50％，这种现象在浙江不在少数。）三是近几年农民的抛荒行为已由季节性抛荒发展到常年性的抛荒。2001年安徽巢湖市“农村土地抛荒面积约24万亩，占承包土地面积的6％，其中常年抛荒和季节性抛荒分别为13万亩和8万亩，分别占抛荒面积的54％和46％。”[1] 四是土地抛荒的对象主要是耕地、农田，且以可流通的农田为主；五是从程度上看，农地抛荒的程度不一，有完全的抛荒、半抛荒，隐性抛荒和显性抛荒；六是从农地抛荒的蔓延趋势来看，农地抛荒的现象呈正相关增长趋势。湖北省荆州市现有家庭承包户94.3万户，承包耕地594.3万亩，1999年抛荒50万亩，占承包耕地面积的15.6％，2000年初抛荒面积扩大到93万亩。尽管2005年我国已经全部免除了农地的农业税，但从实际情况来看，这只是减缓了土地抛荒的势头和程度，并没有从根本上遏制农地抛荒现象。
单从微观视野来看，农地抛荒的后果几乎全是负面的，它导致农地的地力下降，引致农民背乡离井进城，增加了流动人口的数量，使农地的肥沃程度衰退，致使农民的农地收入也相应减少。如果从宏观视野来看，后果更加严重，首先，农地抛荒行为是违背科学发展观的，它造成了农地资源的浪费，使农地资源的利用率大大降低，一方面，我国仅有全世界7％的耕地，但要承载占世界约21％人口的粮食供给，而按联合国人均0.8亩的最低警戒线，我国现有的农地承载力已达到或接近极限。（注：我国共有2800多个县级行政区，其中人均占有农地面积低于0.8亩的有约700个，随着工业化进程的推进，这种趋势更加严重。）另一方面，我国农地抛荒行为却使极其珍贵的农地闲置，这种浪费资源的现象更加激化了农地奇缺的矛盾。其次，这种行为恶化了生态环境，由于农地抛荒，农地沙化、盐渍化现象日趋严重。我国“大部分耕地分布于水源不足地区，有水资源保障和灌溉设施的只占39.8％，约有30％的耕地饱受水土流失的危害。”[2] 抛荒农地的表土由于风化的缘故，极易被风扬起，污染环境，加剧沙尘暴的频繁发生。最后，这种行为影响了农业的可持续发展，引致精壮农业劳动力大量转向非农业产业，大大削弱了农业可持续发展的原动力，循环生态农业经济也由于人力资源的匮乏而难以为继。
从文化视野的角度分析，自新石器时代起(约公元前9000、8000年)，我国就出现了以农耕民族为主流族群的生态经济文化态型，以后逐渐形成了黄河中下游旱地农业文化区和长江下游水田农业文化区，少数民族的西北绿洲农业文化区、岛屿稻作文化区、北方农业兼采渔猎文化区都和农耕文化主流息息相关，农耕民族的定居、固定的文化习俗，使得中国社会长期处于超稳定的发展状况。农地作为农民生存利益的最后保障和生计方式，是身份主体——农民的最为重要的财产，不是万不得已，以身份认同的农民是不会轻易放弃农地的。农民之所以这样做，一定是因为其迫不得已而为之，而这种行为的后果，最终迫使农民放弃了传统文化，由农耕生计转向非农耕生计，成为非主流文化群体，有的甚至在很长时间里以城市边缘化人群的身份生存于现代都市里，农本经济所孕育的“小农文化”也逐步解蚀。我们不能简单地批评“小农文化”具有历史的局限性，比之于“大同社会”，男耕女织、自给自足的小康社会虽有缺陷，但“今大道既隐，天下为家。各亲其亲，各子其子，货力为己；大人世及以为礼，城郭沟池以为固，礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里。”[3] 说明小康农本社会培育了仁、义、礼、智、信的儒家价值观念体系，构建了私有制的土地所有权制度。
如今，这种文化传统正由于农耕经济与法律的深刻变化而逐渐消失。
二
究竟是什么原因致使农户抛荒土地、抛弃农地呢？一种“农地比较效益论”[4] 认为，农业比较效益低，是农村土地抛荒的主要原因。还有的学者认为，农业基础设施薄弱、流动机制不健全、农村劳动力转移都是土地抛荒的原因。笔者认为，这些说法无疑是有一定道理的，但从法律制度、文化的角度来看，农地抛荒的主要原因有：
一是农民缺失农地的自物权。自物权是针对他物权而言的。从理论上讲，《农地承包法》确立了一个抽象的农地物权——“土地承包经营权”(第5、26条)，《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这就说明，“农地承包经营权”仍是一个公有性质的他物权，承包户不能实现独占、垄断、排他的法律效力，不仅如此，由于《农地承包法》第21条的规定，这种他物权还因发包方履行承包合同的任意性而沦为一种很脆弱的他物权，对抗他人侵权的能力也因农地承包权的脆弱性法效而较弱。正如恩格斯所说，（注：恩格斯曾说：“完全、自由的土地所有权，不仅意味着不折不扣和毫无限制地占有土地的可能性，而且也意味着把它出让的可能性。”参见：恩格斯，家庭、私有制和国家的起源，马克思、恩格斯，马克思恩格斯选集(第四卷)。北京：人民出版社，1995(第2版)，163.）我国农民需要的是一个具有支配力的自物权。源于现实生活的农地产权需求主要有以下几点：一是农户需要的是独立的农地物权，而不是债权。二是农户需要的是承包地上具有私有性质的农地承包权。我们注意到，1986年的《民法通则》已将农地承包关系纳入私法的范围，其80条第2款和74条似乎正是农户所需要的那种类型的物权。但由于宪法的效力和位阶均高于民法，故此两条有关土地承包经营权的性质属私权的法律规范并无实际意义。在他人的农地上耕种自无积极性可言。
二是农地承包经营权的权能畸少。作为一种最为重要的不动产，英美法系的地产制度赋予农民以相对的所有权，其权能分地产权(estate)、信托权(trust)和地役权(praedial servitude)，其中地产权上设有一系列的土地权能，如抵押权、地产继承权、租赁权、剩余和回复地产权、转让权。在大陆法系的德国，其土地制度还赋予农户设立土地负担的权利，农地产权人可以土地出产物来满足养老保障、地役关系中供役地人的利益的功能。而依我国的农地承包法，承包地不得买卖、抵押、继承、融资，其权能仅仅包括占有、使用、收益，对于这样一种空心化、空壳化的财产权，农户自然不把它当作一项财产权看待，由于农地权归属利用，流转权限畸少，农地的利用价值也大打折扣，农户抛荒其占有的土地也是在情理之中。
三是农地所有权主体的虚化与错位。目前，被承包农地所有权的主体既不是国家、土地管理局，也不是承包户，而是乡(镇)农民集体（注：乡镇集体作为农地所有权人的法据是：依据1998年的《中华人民共和国土地管理法》第10条，“已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”）、村委会或村民小组。“在我国南方许多农村，80％以上的土地实际上已经属于村民小组所有。”[5] 而这三种主体均不符合私法上民事主体的构成要件，由他们作为农地所有权、自物权、完全物权的主体产生了许多的问题，最为严重的就是他们可以在卖地的交易中不经村民同意行使卖地处分权。另外，擅自调整每户农地占有量也是因农地产权主体的错位与虚化所致。而我们知道，村委会仅仅是农村基层自治组织，本不应是财产权主体。另外，从理论上分析，集体所有权是一种公有性质的权利，村委会这种自治组织既不是公法人，又不是原始取得、继受取得农地的民事主体，有何资格充任农地所有权人呢？这种所有权主体结构的构建使得村委会更像个旧时的“地主”，而承包土地的农户更像旧时的“佃农”。所有权主体的错位使村委会常处在优势地位，随意调整土地、截留农地作机动地、干预种植经营、缩短承包期、撤销承包合同等事情时有发生，这样，农户抛弃所承包之农地也在所难免。
四是非私有化、违背传统文化的制度设计。我国历史上存在着小农经济传统文化。从春秋时期开始(公元前770年——公元前476年)，齐国和鲁国率先开始推行土地私有制，至战国时期(公元前476年——公元前221年)，土地私有制已基本确立，其间虽然有几次短暂的农地国有化过程，但主流趋势仍是土地的私有化，并一直延续到1949年。解放后，我国颁布了《土地改革法》，使农民获得了私有的农地，当时国家颁发的地契就是受法律保护的所有权证书，“完全、自由的土地所有权，不仅意味着不折不扣和毫无限制地占有土地的可能性，而且也意味着把它出让的可能性。”[7] 现在看来，如果当时不设置私权性质的农地所有权，农地的价值和使用价值就会大大限缩，农户占有这样一幅地就毫无财产及财产增值的意义，农地抛荒现象也会提前发生。
五是私权实践和抽象公权法据的冲突。实践中，劳动集体所有权并不是独一的公权板块，其权利客体往往是各不相属、相互独立的农地。比如，各村之间集体所有的土地归各自的集体所有，甲村农民集体所有的土地就不属于乙村、丙村农民集体所有。不仅如此，甚至同一行政村内各自然村的土地都归各自的自然村集体所有。简言之，有多少个农村集体组织，就有多少个类似于“共有”的农村集体所有权。但我国的立法者却把农地所有权设计为一种公权，2004年修改的《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”在此基础之上所设立的是全民所有权和劳动群众集体所有权，这与农地私人占有的实际情况不符。但无论从实践中的“集体共有权”，还是法律条文中的“劳动群众集体所有权”，都未把农地承包人作为权利主体，而是将其排除在自物权人之外，这就足以使农户本能地意识到，即使是一项地产，该地产也与自己无关，更不用讲这一地产的权能只剩下占有、使用、收益，因而当社会转型期有高于农地用益物权之收益的生计方式时，农户自然会选择放弃承包的土地。
三
马克思主义的法律科学发展观认为：“如果说民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。”[6] 我们认为，目前的农地承包法至少应作以下的修订：
(一)以农民的农地生存利益为农地承包法的立法原则
农民作为一种社会分工的生计方式身份，是和土地有着不解之缘的，土地是农民谋生的最重要的财产，是农民身份认定的物质载体，因为务农、种地，农民和农民之间才会产生身份认同感，作为整个生态系统的中介，由于农民的生计方式运作，包括土地在内的生态要素才得以良性循环，任何一部农地承包法都应该立足于农民的生存利益，以农民的利益作为立法的根本和准则，以农民的利益为本位制定调整农地关系的法律，以国家利益和社会公共利益作为农地承包立法依据的做法显然是以忽略农民生存利益为代价的。实践证明，这种做法是侵害了农民的利益。换句话说，对于城市土地、非耕地的立法，立法者可以社会公共利益、国家利益为本位。但对于农地立法，在利益排序上立法者则应起码以农民生存利益为本，兼顾社会公共利益，否则会违背客观规律，违背以人为本、全面、协调、可持续的科学发展观，很难以农民的生存利益为基准实现社会正义和公正。
(二)考量传统农耕民族的法律制度文明的传承
我国是具有5000多年先进农耕民族历史的国家，在长期的社会变迁过程中，形成了中国特色的土地法律制度及其传统。通过战国时的授田制、秦汉时的名田制、魏晋占田制、隋唐两宋的均田制、明清的屯田制、更名法、圈地法，统治者维护了超稳定的小农经济，进而保持了封建社会秩序长时期的超稳定，其间农地私有化一直是法制发展的主流趋势，而农地的“每一次由国有向私有的分配，则促使经济恢复和国家发展。”[7] 有鉴于此，我们要总结中国历代土地法律制度发展的规律和特点，结合国情，将农地法律关系纳入私法的调整范围，而不是将其纳入公法的调整范围，继承我国传统发展及其文化，将农地所有制及其所有权为核心的土地法律制度设计为私法制度。但要强调的是，在农地的管理上，应采用公法与社会法、私法三管齐下的调整方式，因为涉及农地管理的社会关系应考量社会公共利益。另外，在日本、我国大陆和台湾地区的农地文化中，都曾有过永佃权的营运历史。法律可以继承传统，在保护集体所有制的基础上，将农地的永续利用、继承权赋予农民，使之成为具有物权的农地使用权人。集体拥有农田的田底权，农民拥有农地的田面权。
(三)农地承包法所依据的生产资料所有制基础的纠偏
“集体所有权”设立的现实依据是上世纪80年代初的生产资料公有制。但是20多年以后，私有制已经具有了普遍的意义，其比重也占据了社会财富总量的近一半，私有制已经成为社会主义生产资料所有制基础中的重要元素，其比重也逐年增加。正是基于私有制的崛起，2004年修改的宪法第11条才规定，国家法律“保护非公有制经济”，承认私有制的存在。可喜的是，在农地产权归属方面，早已出现了“村集体所有制”，即甲村的土地不属于乙村所有，这种村村所有的所有制现实情况肯定不属于“公有制”、“村集体所有权”肯定也不属于“公有权”，现行法律虽然未对此加以规定，但却以默示的方式予以承认，承认这种权利为“村集体共有权”，这在农地买卖活动时表现得尤为明显，农户依据其所承包的本村的农地面积获得买主支付的地价，故我国私法应当回应社会变革。因为，社会变迁，法律作为满足生活利益需求的工具也应随之变化，成为正确反映社会生活的良法美制，而不是滞后的阻碍社会发展的旧法、僵法。
(四)双重所有权制度的重构
对此，我们的思路是，在农地上设置双重所有权结构，即国家拥有农地的绝对所有权，由它行使绝对所有权的统治权能、主权权能及农地抛荒后的先占权权能。出于社会公共利益，国家还可以依法将农地收回，并相应给予农地使用权人合理补偿。而农民则享有农地的相对所有权，其权能是占有、使用、收益处分权能或设立在农地上的一系列土地权益束。与现行农地承包法的相关性就在于，双重所有权制度是专门对承包地——耕地而言的，是农地承包法的核心内容，制定双重所有权制度实质上就是对“农地承包经营权”的权能、内涵、价值等进行补充，消除债权因素，充盈物权内涵，使之成为现代意义上的自物权，通过类型固定、类型强制，用物权法定的原则，使“农地承包经营权”重构成农地承包人独占、排他、垄断的自物权。英美法系的土地所有权制度为地产制度、信托制度和财产权制度。其中地产制度分两个层次：一是土地所有权，它属于国家或政府。二是土地权益(interests in land)，或称不动产权益(interests in real property)，类似于我国的土地承包经营权。信托制度(trust)是作为一种为他人利益而管理财产的制度，它起源于古代罗马法，中世纪发展为“用益权”制度。英国封建庄园时期的土地所有权的长子继承权人、僧侣等为了规避法律，将其土地交给他人经营，形成土地所有权和经营权的双重分离。日耳曼的占有制度及一物之上的多重利用权制度，使土地信托中的用益权(uses)具有物权性质。财产制度是指英美法系中的特殊财产权——地役权，它是因相邻土地的所有者为利用自己土地的便利而在他人土地上所设的负担。这种立法例可供我们立法时借鉴。
(五)摒弃由村委会作发包人的不妥作法，规范农田使用权的授权主体
农地是不可再生的稀缺资源，对于西方重商主义特别推崇的财富，我们应当在进行权利、权重配置时，将这种授权的权利收归国家，由省一级的政府土地主管机构进行实地的划分登记，从而规范农地使用权的赋予过程。农地的登记具有公示公信力，应当将农地登记的地籍资料管理权移至省一级的土地地籍管理部门，从而使农地使用权的变动更加规范化，防止村委会利用职权在农地承包权存继期内调拨、重新分配农地的侵权事情的发生。
四
据上，我们特作以下小结：
1、我国农地承包法所依据的现实生活条件已发生了根本性的变化，其实施的绩效评价表明，该法的核心内容——所有制和所有权法律制度已经落后于社会变迁后的新的权利需求和社会生活，从而引发了农地抛荒行为。
2、我们总结中国历史上农地传统法律文化，借鉴外国农地法制的成果，根据国情和新的权利诉求来重构农地法律制度。
3、农地法律制度的重构应解决农民生存利益本位错置的问题，将农地承包关系纳入私法的调整范围，并将“农地承包经营权”改构为“双重所有权”，因为任何农地法律制度都是以产权明晰为逻辑起点的。国家享有绝对所有权，农民享有相对所有权(自物权)。
4、未来我国的物权法应关注农地法律制度的科学发展观，以农民为本，统筹人与自然的和谐发展，立法者要树立全面、协调、可持续的科学发展观，以农民利益为立法原则，重构农村土地承包法。
5、当然，作为阶段性成果，我们尚未解决农地承包法与物权法的协调问题，下一步我们还将研究农地所有权制度的所有制基础，论证农地股份制、农地股份合作制、农地信托制度的合理化，以及法制创新的可行性。
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