行政法学方法论的反思与调整——基于法治国理念的变迁，本文主要内容关键词为：方法论论文,法治论文,法学论文,理念论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D912.1 ［文献标志码］A ［文章编号］1000-8284(2008)05-0026-04
面对日益纷繁复杂的公共行政事务，本应发挥重要作用的行政法却显得苍白无力。为避免此种情况，当下所采取的方法是扩大行政法的立法范围，将越来越多的事务纳入行政法领域。依靠立法数量上的增量来扩大行政法适用范围的做法，至多只能是治标之策，而无法面对已经出现网络化、民营化特征的公共管理事业。而且，立法往往成为利益博弈的战场，加上冗长的立法程序制约，单凭扩大行政法立法范围的做法远远无法应对行政法相对乏力的情况。从数量增量的泥沼中走出，将视域延及方法论领域，从方法论变革中寻找行政法应对现代公共管理事业的对策，应该是一条更加具有可行性和可操作性的路径。本文将以行政法方法论变革的主要背景，即法治国理念的变化为先导，对目前占据主流的行政行为型式论以及过程论、法关系论进行反思和批判。在此基础上，提出行政法学从体系建构到方法论和本体论进行调整的思路。
一、法治国理念的多重变奏——行政法学方法论变革的背景
不同时期行政机关的实际地位与作用，决定了某种行政法学方法论的出现和变革，而前者则取决于当时的法治国理念。可以说，法治国理念的多重变奏，导致了行政法学方法论不断发展、成熟，也使行政法学方法论具有多变和不确定的特点。
（一）从警察国到自由法治国的变革，导致以行政行为型式论为核心的行政法学方法论的产生。目前，大陆法系国家以行政行为为核心的行政法学理论成型于奥托·迈耶时期。奥托·迈耶将德意志从邦国向宪政的转变划分为邦君权国、警察国和法治国三个时期。在警察国中，行政机关成为全权机关，管理国家一切行政活动。由于行政机关的全权性，导致了行政机关在其职权范围内是没有法律限制的[1]。这一背景产生了最早的公私法二元化思维，即国库理论。在警察国的视域内，国家同时具有公法人格和私法人格，国库便是国家在私法人格上的代表，是一个权利义务主体。当私人与国家发生财产上的争执时，不可以向公法人格的行政机关主张权利，而只能向国库请求赔偿，在诉讼中也不能以行政机关为被告，而只能以国库为被告。国库理论使行政机关游离于法律之外，成为不受法律拘束的主体。随着资本主义商品经济的进一步发展，警察国向自由法治国转变。后者要求国家通过法的统治来分散、制约和监督国家权力。可以说，对权力的限制，以保障资本主义商品经济的持续发展，成为自由法治国的思想基础。在自由法治国的理念下，国家行政权必须受到国会立法拘束，而法院则负责审查行政权是否依法行政。在这一时期，行政法学作为一个独立法学学科的地位逐渐显现，其主要功能在于形成一套行之有效的行政法学理论体系，以便法院审查行政权成为一项具有可操作性的工作。为此，将行政权的运作转化为行政行为，并将其按预先确定的型式加以归类，成为行政法学研究的主要方法论。法治国从警察国向自由法治国的转变，不仅催生了行政法学的独立地位，而且还逐渐产生了公私二元化、行政行为等一些日后影响行政法学方法论的概念，为行政法学的发展奠定了学理基础。
（二）从自由法治国到社会法治国的变革，导致行政行为型式论扩展到行政过程论与行政法关系论。自由法治国的缺陷也是显而易见的。对个人权利的过于推崇以及因此导致的形式法治，使“管的越少”几乎成为判断国家权力良善与否的唯一标准。国家也因此免除了大量维护社会基本秩序和公民基本尊严的义务。而自由法治国下形式意义的平等导致自由竞争成为强者对弱者的游戏，公平正义荡然无存，自由法治国也因此成为社会经济不公平、不正义的代名词[2]。如果说自由法治国是自由资本主义的产物，那么，当资本主义发展到垄断阶段，自由法治国必然为一种新的法治国模式取代。社会法治国便在这一背景下产生。社会法治国要求国家不仅应保障自由竞争，而且应对社会经济弱者基本生活需求的保障与创造提供基本保障，承担相应的保障义务，其显著标志是公民对行政机关的给付请求权的产生。在社会法治国的背景下，行政机关的职能亦随之扩充，从自由法治国时代的守夜，发展成“从摇篮到坟墓”的全能国家，行政行为的形式也呈现出膨胀化，靠行政行为型式化已经无法包容所有行政机关的行为。为此，以行政权运行过程的过程论和行政权运行中所涉及关系的法关系论得以产生。通过过程论和法关系论的思维方式，新的行政法学理论体系得以建立，绝大多数行政机关的行为被纳入行政法学研究的范围，并因此成为接受司法审查的对象。
（三）从社会法治国到多元法治国的变革，导致行政法学方法论的彻底变革。社会法治国并未解决所有问题。首先是不能有效应对行政机关职能从物质领域向精神领域的扩展。考察从警察国向自由法治国，再向社会法治国的变化，行政机关职能局限于物质领域，而对精神领域基本上持放任态度。但是，随着社会法治国外延的不断扩大，国家的保障义务不仅限于物质领域，也包含精神领域。因此，文化法治国成为新的法治国类型[3]。其次是无法面对行政任务网络化、民营化的挑战。信息技术使行政法经由网络虚拟性和开放性特点的作用，逐渐程式化、空洞化；而民营化则是完全颠覆了原有的公私二元化的研究框架，对行政法学自身存在的必要性提出质疑。再次是无法应对国家职能空前扩展所带来的变化。在现代社会，国家的职能远远不止维护社会秩序和提供公民最低尊严两项，而是扩展到包括经济政策制定、危机应急处理、环境资源的保护、跨时代人类利益协调等诸多纷繁复杂的社会问题。在上述多元法治国的背景下，原来针对自由法治国和社会法治国构建起来的型式论、过程论与法关系论也必然产生动摇。为了因应时代变迁，行政法学没有必要囿于原有方法论体系，而是应积极应对，以时代特征为确定方法论的唯一依据。
二、什么行政“法”？——传统行政法学方法论批判
对于方法论局限的批判，可以从当下发生的移动电话资费调整谈起。在部分人看来，两部委召开降低电信漫游费上限听证会这一事件连行政法事件都算不上，充其量是一个公共行政学上的案例。他们会认为，两部委具有调整电信资费的权限，而且也依法召开听证会，如果事后电信企业能严格依照新的漫游费方案开展服务，也没有谁对上述问题提出合法性质疑，行政法便没有用武之地。这一分析路径实际上就是典型的行政法思维方式：从权限到程序，到执行，最后到救济，如果这些环节都没有问题，那么行政法也可以高枕无忧了。然而，我们想得到的答案远远不是上述这些，行政法的功能也远不止这些，可惜“传统行政法学永远不能告诉我们，什么是好的政策，也不能告诉我们理想的政治图景应该是怎样的。”[4]如何实现行政任务从“行政”向行政“法”的跨越，并透过行政法进行合法性和合理性控制，需要将行政法“与当代对行政法所赋予的时代机能配合考量。”[5]而构建足以配合时代机能的行政法，有必要对传统的行政法方法论进行简要检讨。
（一）对型式论之批判。目前，居于主流地位的行政法学体系，源于奥托·迈耶的理论。奥氏将行政处分视为行政法秩序的基本特征，将警察命令、财政命令、征收征用等皆抽象为行政处分，而后续德国公法学家则将许可、公营造物之认可与捐献等，亦视为行政处分[6]。型式论的一般原理是行政行为型式化为行政处分，即以法治主义为前提，基于法概念操作技术之方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施之各种活动中，选定某一特定时点之行为，作为控制行政活动适法范围或界限时之审查对象，以达成对行政机关进行适法性控制之目的[7]。以型式论为基础，行政法学创建出以抽象行政行为和具体行政行为为基本分类，包括各类行政行为形式在内的行政法体系。型式论的出现，顺应了实践对行政权制约的需要，因而占据行政法学方法论的主流地位。
但是，型式论的缺陷是显而易见的：第一，型式论立基于公私法二元化，无法应对私法在行政领域大量适用、公私协力参与行政、甚至行政任务民营化以及之趋势[8]；第二，在形而上学的方法论指导下，型式论视行政处分为一自给自足之封闭体系，为容纳日益繁杂之行政行为形式，或使行政处分之内涵高度抽象化，或将行政处分之外延不断扩展，前者易导致行政法理论之空洞化，而后者则易导致治丝益棼的后果；第三，型式论秉承司法哲学，以“行政不信任”(untrustsble administration)[9]为逻辑起点，其重点在于指导法官对造成私人权利损害的行政处分定性并采取相应措施，而忽略公共行政运作的真实样态，远无法满足公共行政发展对行政法提出的要求。由于型式论的缺陷，学者们开始对之加以检讨，在日本行政法学界颇具影响力的行政过程论逐渐显现出取代型式论的苗头。
（二）对过程论与法关系论之批判。行政过程论是日本行政法学者盐野弘教授所持的观点，日本学界对其有着不同认识。在他看来，传统行政法为民法在公域的投影，试图以民法为模范之法学方法，对照民法所构建之私法秩序，形成一属于行政法专有的公法秩序[10]，而行政不限于是以民事法律行为为模板构建的“行政处分”，还包括其他各种手段，如行政指导、行政计划等。不仅如此，他还指出，行政过程与行政程序（手续）不同，后者毋宁是行政之微观过程，而现实行政往往以复数之行政形式表现出来，行政过程是对这种复数行政形式的把握与判断，亦即行政法不仅要考察行政行为之法效果，而且考察产生该法效果之过程[11]。此外，另一位日本行政法学者远藤博则将过程论视为“事实之思考方式”或“存在之思考方式”，主张对行政法上之各种现象探讨如何理解之事实思考方式，而非单纯建构行政法特定之理论领域[12]。可见，过程论的出发点是扩充行政行为形式，希望以比行政处分更加具体、动态的行政过程包容新兴的行政行为形式，以便将其纳入控权的轨道。如部分持行政过程论的学者认为，型式论所偏向的行政处分概念，只不过是权力的行为形式某一形态，如行政契约、行政合同、行政指导、行政调查等非权力的行为形式，虽在现代公共行政中愈见重要，却无法获得相应地位，而过程论则可从宏观着眼，将其纳入行政法讨论之范围[13]。正因为如此，过程论也可以看做一种动态的型式论。
如果说过程论反映了日本行政法学界对行政行为型式论的反思，那么，法关系论则是德国公法学家对行政行为型式论的修补。相较于行政过程论对传统行政法学理体系的猛烈批判，德国之法关系论则无意于突破传统行政法之严谨体系，而是将公共行政中的多元利益冲突通过法律规范之调整形成法关系，由此应对公共行政中日益复杂的关系交错与利益冲突[14]。关系论针对的多元利益问题，实际上与过程论所针对的未型式化行政行为是问题的一体两面，因此，过程论与法关系论都可以说是将传统行政法学理体系进行了动态化处理[15]。
三、趋向社会化研究的行政法学
毋庸讳言，行政行为型式论虽受到诟病，但仍占据行政法学理论的主流地位。而过程论与法关系论对于传统行政法学理体系虽有修补，但相比公共行政一日千里的发展，这点修补似乎又不足以应对新的局面。行政法面临的最大问题是公共行政的专业化，基于此，行政法学必须从形而上的枷锁中走出，面对分工日益细密、功能日益积极、利益日益多元、结构日益开放的公共行政，吸纳包括社会学、经济学、管理学等学科知识，趋向严谨、实用之社会科学。对此认识，可以从三个方面加以把握：
第一，行政法学将通过学理体系之变革，成为联结公共行政与社会现实之纽带。传统行政法学的学理体系遵循一般到特别的建构方式，试图以抽象的行政行为概念，包容多元化之部门行政法中的各类行政行为。这样一个考量“共通之构成要件暨最后法律效果”的建构方式，倒不如说是一种极具浪漫色彩的行政法学观，它忽略了一个事实，即大多数公共行政事务主要偏重于价值决定和政策陈述，一次价值判决，或一项政策的作出，往往与行政目的以及该行政部门所涉及的专业有关，对适法性审查的要求并不高。由此可见，在各部门行政法领域，“共通”与“专业”之间发生严重冲突与对立，传统行政法学除了能在公共行政“门外”进行形式上的适法性判断外，几乎处于失语状态。学者们花大力气建构的宏大学理体系（一般行政法学）几乎不能解决任何问题，人们还必须构建另一同样宏大之体系（部门行政法学）对之加以修补。而新的行政法学方法论，应尽量避免上述情况的发生，运用社会化的研究方法，真正关注到公共行政以及行政法的实质，将“行政”与“法”密切地联系起来。从此意义而言，新的行政法学方法论是一种务实的行政法学观，足以使行政法学在理论与实践上达致统一，实现“所见即所得”。
第二，行政法学对其他社会科学方法的吸纳，使行政法学逐渐趋向严谨、实用的社会化研究。传统行政法学以行政不信任为逻辑起点，秉承司法哲学，试图通过对行政行为之型式化，对行政加以事后控制。在公共行政日益专业化的背景下，大量行政裁量与政策决定经过专业化途径做出，在缺乏数学模型、绩效评价体系、技术标准的情况下，空洞的“权限”、“程序”、“规范”等要素已经无法对行政加以有效控制。可以说，专业化的行政让控权走开。一个典型的例子是，很难想像一个缺乏专业素养的法官能判断出一项电信资费定价在0.4元／分钟还是0.8元／分钟哪一个更加符合法律的要求。有鉴于此，行政法学必须走出规范思维的泥沼，吸纳包括经济学、管理学和社会学在内的其他社会科学知识，准确把握特别行政法所涉领域的特征，积极运用成本效益分析法、社会调查方法，甚至数学建模和制定技术性规范等方法，以专业化的学理体系参与到政策形成过程中，将行政法学构建成为多元、专业、宽容的社会科学。
第三，将对行政行为的控制方式从规制转向管制。无论是行政行为型式论，还是动态化的行政行为型式论，即行政过程论和法关系论，均将规制作为控制行政行为的方式，其思路是不断扩大行政行为范畴的外延，将越来越多的公共事务列为规制对象。在这一思路下，行政法学建立起法律保留原则、明确性原则、比例原则和正当程序原则等诸原则对行政行为加以控制。但是，这些原则只能保障行政行为是“正确的”，至多不过是“合适的”，而不能保证行政行为是“好的”，更无法保证行政行为能对社会价值体系、乃至社会长远利益产生良好影响。面对传统行政法学的功能性缺陷，本文认为，单凭不断扩大行政行为外延的方式，已经无益于问题的解决，至多不过是以一种新的行政行为型式论（抑或是更加动态）来代替目前的行政行为型式论，永远无法摆脱传统行政法学学理体系的困境。因此，本文认为，在行政法学方法论转向的背景下，有必要调整思路，将视域转向控制手段上来，以“管制”代替“规制”，将后者构建新的行政法学学理体系的核心。对比传统行政法学理体系下的规制的概念，管制有着如下特点：其一，管制偏重公共福利的实现，将促进公共福祉置于重要位置，试图藉由整体制度的设计，促进公共福祉的实现，成为追求公共利益的重要机制[16]，因此，管制下的行政法不仅保障行政行为是“正确的”、“合适的”，而且追求行政行为是“好的”；其二，管制的方式更加多元化，较之行政处分以强制、命令为主要方式，更多采用行政指导、行政契约、行政合作，乃至采用行政任务民营化、公私协力、社会自治等方式达成行政管制目的，而税收、利率、投资等间接管制手段以及所谓“软法”亦可成为行政管制的管制方式；其三，管制的重点不再局限于行政行为方式和结果，而是关注于行政行为作出的社会背景以及可能产生的实际效果。为此，在管制范畴下，行政法学所研究的重点将转向政策、程序和技术，对一个行政行为的分析，也不再局限于权限、规范和形式，而是通过政策决定、程序规制和技术规范，使行政法学在管制范畴下与专业化的公共行政相联结，保证行政行为与社会的合致性，以保证更深层次的正义。
［收稿日期］2008-03-19
标签：行政处分论文; 公共行政论文; 行政法论文; 行政管理学论文; 法律论文; 法治国家论文; 行政诉讼法论文; 时政论文;