预先追偿权若干法律问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,法律问题论文,追偿论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
预先追偿权是在人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权情况下，法律赋予保证人预先以其保证之债权作为债权申报，参加破产程序的权利。在保证担保情形下，保证人依法或依约承担保证责任后在保证限额内便取代债权人的地位而成为新的债权人，有权行使追偿权，向债务人主张债权。一般情况下保证人的代位追偿权只有在保证人已承担保证责任后才会产生，代位追偿权形成的前提就在于保证人已向债权人承担保证合同中约定的保证责任，这是一个基本原则。我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”同时，《担保法》第32条作了例外规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”这种例外规定的目的在于保护保证人的正当利益。我国现行的《企业破产法（试行）》第13条规定：“债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后，可以作为债权人，享有表决权。”该法以保证人先履行保证责任作为行使追偿权的前提与《担保法》第31条的规定无异。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第61条中，却作了不同的规定，允许保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。这与《担保法》第32条有相同的意义。本文以破产法和担保法的基本理论及有关法律的一般规定为基础，研究保证人的预先追偿权问题，为制定新《企业破产法》试作建议。
一、预先追偿权的产生与实现的法律基础
预先追偿权作为追偿权原则的一个例外，应当是在具体、特定的条件下赋予保证人，而《担保法》第32条对这一条件规定得过于简单，要求只有两项：（1）时间条件，即在法院受理债务人破产案件后；（2）事实条件，即债权人未申报债权。追偿权的实质意义在于使保证人取代原债权人而成为新的债权人。在破产案件中，债权人申报债权是有一定期限的，保证人预先行使追偿权也应遵守申报期限的规定。因而预先行使追偿权的时间条件至迟只能到债权申报期限届满之日时止。同样，按现行《企业破产法（试行）》第9条的规定， 在债权申报期限内未申报之债权视为放弃，那么，如果债权人未申报债权说明债权人已放弃债权，债务人之债务自然豁免，而保证人的保证责任因其从属性自然也应当免除。既然如此，保证人又有何依据参加破产财产分配、预先行使追偿权？因参加破产财产分配所得岂不成为不当得利。
我国《担保法》关于保证人预先追偿权的规定在德国、日本及我国台湾地区有关法律中都可找到相应条文，但为什么在这些国家和地区不会出现类似的问题？究其原因在于我国法律关于逾期申报债权之效力规定得不合理。我国法律规定逾期未申报债权的视为放弃债权，这在法律上引起众多争议。有学者认为，逾期未申报债权视为自动放弃债权，就是“丧失债权人资格，不得要求债务人偿付其借款或其它财物”。〔1〕逾期未申报债权有消灭债权的效力。另有学者认为，逾期未申报债权的后果在解释上不应拘泥于文字，而应根据债权申报制度的基本特征进行解释。应将之理解为“如果在规定的期间内当事人无正当理由，又没有为某种诉讼行为的，可以认为当事人自动放弃某种诉讼权利，由此产生一定的法律后果”，即债权人放弃参加破产程序受偿的机会。〔2 〕多数国家和地区的破产立法对逾期未申报债权的债权人采取的态度较为宽容。台湾地区破产法第66条第1款第5项规定：“破产人之债权人，应于规定期限内向破产管理人申报其债权，其不依限申报者，不得就破产财团受清偿”。该条文之规定没有涉及到债权人的债权是否消灭的问题，只对债权人参加破产程序受偿的可能性加以排除。德国破产法第142 条规定：债权人在债权申报期未申报债权的，可以追补申报债权并取得与已申报债权相同效力。该条文更进一步，将所有申报债权归于同等效力。一般原则是：债权人逾期未申报债权，在不影响破产程序顺利进行的前提下，可以补充申报债权而参加破产程序。
笔者认为，之所以规定债权申报期限其意义就在于约束债权人正当行使参加破产程序的权利。依法理，破产并非债权消灭的原因，在债务人破产时，未经加入分配的债权，除非该债权人有免除的意思表示外，不得以其未加入分配而认为其债权归于消灭，债权人逾期未申报债权的，视为自动放弃参加破产程序的权利。债权申报期间可视为拒绝期间，债权人不依期间申报债权，只发生债权人不能从破产财团受偿的除斥效果，该效果不应当涉及到债权人的债权本身。债权人逾此期间但在破产分配前申报债权的，应当维持该申报的效力；即使债权人在破产程序终结前始终未申报债权，其债权本身仍然存在，只是再也不能从债务人处得到清偿而已。为此立法应给债权人提供在程序上可资补救的机会。未申报债权的债权人，在不影响破产程序顺利进行的前提下，可以追补申报债权，但应承担由此产生的费用。破产程序终结后未得到清偿的债权，债务人不再清偿。此处的债权是指下列内容：一是在债权申报期限以前已申报债权中按比例未受清偿部分；二是逾期申报的债权；三是始终未申报的债权。不论是何种债权，在破产程序终结后都不失去效力。通常情况下因债务人破产消灭，债权的实现因缺乏直接义务主体而无法得到满足。再者，债权人之债权不再清偿，应理解为不能从已破产的债务人（从主体上来讲已不存在）处得到清偿，但并不排除从第三人处得到清偿，债权人之债权本身仍然存在，在保证担保情形下债权仍可从保证人处得到清偿，保证人并不能因债务人破产消亡而免除其保证责任，如同自然人死亡之效果一样。
保证人行使预先追偿权时，必须以破产法关于逾期申报债权效力的规定为前提。如果将“逾期未申报视为放弃”解释为债权人对债权的放弃，那么保证人预先行使保证权便失去法律依据。《担保法》的规定也就是多余之作了。依照现行《企业破产法（试行）》的规定，逾期未申报之债权视为放弃，而债务人与保证人之间存在有连带责任关系，保证人所要承担的是在债务人不能按期履行债务后的保证责任。所以，如果债权人在债权申报期限内未申报债权而转向保证人要求其履行保证责任，保证人完全可以消极等待，只要超过债权申报期限，债权人之债权视为放弃；又因为保证人与债务人之间存在连带责任关系，债权人对连带债务人中之任一人放弃债权，视为对全体连带债务人放弃债权，因而保证人之连带责任自然免除。由此可以看出，依照我国现行法律，保证人的预先追偿权由于《企业破产法（试行）》的不恰当规定导致在债务人破产情形下，保证人无须通过预先行使追偿权，而只需加以消极等待即可免除自己的保证责任。而债权人的利益则得不到应有的保护，最终不利于保证制度的实施，也有饽《担保法》的立法宗旨。因此说，只有修改《企业破产法（试行）》关于“逾期未申报视为放弃”之规定，才可使保证人取得预先追偿权具有法律基础。
二、《担保法》第32条中“债权人未申报债权”这一前提条件的应有涵义
《担保法》第32条将“债权人未申报债权”作为保证人预先行使追偿权的先决条件，在《民事诉讼法》第200条第2款及《企业破产法（试行）》第9条第2款皆有相应的条文。申报债权是指债权人或其代理人，在破产程序开始后的一定期间内，向法院呈报债权，目的在于参加破产程序，从破产财产中获得部分清偿。破产程序开始后，不经过债权申报，无法组成债权人会议进行破产程序。显而易见，《民事诉讼法》及《企业破产法（试行）》中的破产债权申报以向法院提示为必要条件，非依破产程序不得以清偿，那么“未申报债权”就应当理解为没有向法院提示并呈报债权。而《担保法》第32条中的“债权人未申报债权”，依该条精神应有不同理解。首先，申报债权总有一定的期限，那么只要在期限未届满以前，债权人是否申报债权就难以断定。只有在期限届满后，方才可以确定债权人不申报债权，保证人才可以行使其预先追偿权，而债务人则早已因破产程序终结而主体消灭，保证人的预先追偿权只能落空。如按规行《企业破产法（试行）》，即使破产程序尚未终结，但保证人代位取得的债权因逾期申报而被视为放弃，保证人之预先追偿权失去了实现的可能性，此非该条款之本意。保证人只有在债权人不参加破产程序而希望其债权能从保证人处得到清偿的情况下，方能行使预先追偿权。既然保证人不能等到申报期限届满以后行使，那么，保证人只能在申报期限届满以前行使权利。这就要求债权人在申报期限内的适当时间告知保证人其将不申报债权，此时，“未申报债权”不是申报期限届满以后的一种法律事实，而应是申报期限内的一种不参加债权申报的意思表示，这种意思表示必须是向保证人作出的，而不是如《民事诉讼法》及《企业破产法（试行）》中规定的向法院作出。
其次，除了不参加破产程序外，债权人意思表示的内容还应当包括不放弃从保证人处受偿的权利。如果债权人不申报债权并表示放弃债权，则保证责任因其从属性而自然免除，保证人此时就不能享有预先追偿权，否则将会损害其他破产债权人的利益。尽管债权人大多不会放弃能够从保证人处获得完全清偿的机会，但法律规定应尽可能严密，因而只有在债权人没有明确表示放弃从保证人处受偿的权利时，保证人才能行使预先追偿权。当然，债权人的意思表示有时可通过其行为而为保证人所了解，如债权人直接提出要求保证人履行保证责任，保证人就完全可以推定债权人放弃从破产财产受偿，保证人当然可以据此行使预先追偿权。因此，对于《担保法》中的“债权人未申报债权”这一条件不能只从客观事实角度理解，而更应把它理解为在债权申报期间内债权人向债务人作出的不参加破产程序，不放弃债权受偿的意思表示，只有这样，保证人的预先追偿权才具备完整的前提条件。
保证人承担约定数额保证责任情形下，如债权人放弃就该约定数额之部分债权的申报，则保证人自然取得预先追偿权，可以约定数额为限作为债权申报。同时债权人自己也可以余下部分债权申报。两人申报之债权并无重叠之处，此为正常情形，毋需多作讨论。惟保证人承担全额保证而债权人事先已放弃申报债权，保证人行使预先追偿权，申报债权，取代债权人地位。若此时保证人经济状况也处于恶劣趋势，债权人发现将来从保证人处获得的清偿尚不及现在可以从破产债务人处获得的清偿，此时债权人就会有欲重新参加破产债权申报之意愿；对保证人而言，是否参加破产程序同样事关重大，既然已申报债权，当然不愿放弃。这样，债权人与保证人在意愿上就会有矛盾之处。依《担保法》的规定，债权人未申报债权的，保证人享有预先追偿权。但债权人在申报债权问题上也有可能出现反复，在债权申报期限内或在破产财产分配完结以前，保证人取得预先追偿权是依债权人第一次意思表示为准，还是以其最后意思表示为准，《担保法》第32条并无明文规定。如以债权人最后意思表示为准，那么保证人就一直被置于等待状态，直到债权申报期满的最后一刻或财产分配完结前的最后一刻，在此之前无法确定债权人的意思表示是否为最后意思表示。等到确定了解债权人之所谓最后意思表示时，保证人已失去参加债务人破产财产分配的机会，法律赋予保证人之预先追偿权形同虚授，保证人始终处于不利地位。显然，以所谓债权人的最后意思表示为准对保证人来说显失公平。因此，应当以债权人第一次不申报债权意思为准。
有学者认为，已申报之债权既可转让，也可撤回。〔3 〕但这首先必须肯定保证人作为新的债权人申报债权的合法有效性，而这本身就排除了原债权人重新申报债权的可能性。况且，是否转让或撤回申报，完全决定于保证人的意愿。能促使原债权人改变初衷的原因必然也会促使保证人不愿转让或撤回申报。原债权人即使后悔恐很难以遂愿。可以认为，虽然《担保法》并未规定保证人行使预先追偿权以何次意思表示为准，但依法理应当以债权人的第一次明确意思表示为准。只有这样，才能确保预先追偿权的正常行使，保护保证人的正当利益。
三、保证人申报债权数额的确定
根据《担保法》的规定，保证人的保证范围一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有规定的，按照约定。如果债务人在破产宣告以前已有不按期履行债务的事实，那么债务人本应承担的责任范围包括主债权及利息、违约金、赔偿金及实现债权之费用。保证人在行使预先追偿权时，应在上述范围内确定应当申报的债权数额，而不仅局限于债权人债权之本身。如果债务人在债务未到期时已被宣布破产，未到期债务视为到期，但此时债务人本身应承担的责任只包括债权一项；又因破产案件中破产费用不得列为破产债权，保证人此时申报之债权唯有债权人之未到期债权一项（有时还须减去未到期利息）。〔4〕保证人本身承担之保证责任也有全部保证和部分保证之分。 在全部保证情形下，保证人可将全部符合条件之债权及其它事项作为债权申报；在部分保证情形下，保证人只能就其保证范围内确定之数额作为债权申报。
对于同一债务，有时会存在两个或两个以上的保证人。《担保法》规定同一债务有两个或两个以上保证人的，保证人按保证合同在各自约定的保证份额内承担责任，保证合同没有约定保证责任的，保证人相互之间承担连带责任。那么，当各保证人都有约定份额时他们申报债权数额是以债权全额为准，还是以各自承担份额为准？对此《企业破产法（试行）》没有规定。依法理，有约定份额之保证人其保证责任以约定份额为限，对约定份额以外的债权部分无须承担任何保证责任。保证人此时之预先追偿权从根本上讲是因债权人未申报保证人约定承担责任范围以内的那部分债权而法律赋予保证人的权利，其追偿权不能基于超出其份额之未申报债权而获得。自然，保证人申报债权数额当以其约定份额为限，且保证人未来从破产财产中分配所得部分，只用来补偿其承担份额保证责任后所失利益，其他保证人无权分享。另外，约定份额之保证人之间相互独立，没有必然联系，法律没有必要也不应当为某一保证人设定额外义务，要求他为其他保证人的利益服务。其他保证人的利益只能依靠各自之申报债权行为来加以保护。当申报而未申报者只能因对自己利益的漠不关心而付出一定代价。
当各保证人相互之间存在连带关系时，债权申报数额如何确定与上述有所不同。此时，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，任何一个保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人承担其应当承担的份额。在这里，取代债权人地位的是全体保证人而不是其中某一个保证人，能否从破产债务人处获得补偿是全体保证人的共同利益所在，预先追偿权应当由全体保证人共同享有，及时行使追偿权也应成为全体保证人的共同责任。但实际操作中，不应当出现同一债务的若干保证人都去申报债权的现象。从保证人权利角度看，全体保证人应当是一个完整的权利主体，预先追偿权应由这个完整的主体来行使，〔5 〕未来应是由该主体取得破产案件之债权人资格，参加债权人会议。为行使权利的方便，其完全可以推举某一保证人为代表，甚至委托主体成员之外的人为代理人，代表或代理主体行使各项权利。从保证人责任角度看，及时行使权利的责任不应只由保证人中的某一人承担。这一方面是因为既然共享权利就应分担义务，不能存在某些人只享受权利而不尽责任之状况；另一方面，参加破产财产的分配必须支出相应的破产费用，这些费用又不可能作为债权申报而获得补偿，〔6 〕由参加破产程序的某一保证人独自承受也显失公允，理应由全体保证人共同分担。从债务人角度看，如果没有保证人，则债权人以债权全额作为破产债权申报；而在有若干保证人的情况下，债务人的债务总额并没有发生任何变化，若干保证人申报债权总额不能超出原债权总额。从其他破产债权人看，法律如果允许若干保证人各自以全额申报债权，则就总量来说，破产财团数额未变而破产债权数额增加，对其他债权人很为不利。所以，多数保证人应当共同行使预先追偿权，以原债权总额为限申报债权。有时保证人并不得知是否存在其他保证人，或有些保证人无法得知债务人已宣告破产，或有些保证人不知下落而无法联系但又面临必须及时行使预先追偿权申报债权的情形，法律应当赋予知情保证人直接以个人身份预先行使追偿权，参加破产财产分配的权利，未知情保证人将来履行保证责任后可要求分得相应份额。
虽然连带保证人一般可以确定各自应承担的份额，但因其连带关系的存在，每一个保证人都有义务先行承担全部保证责任。因而特殊情况下每一个保证人之预先追偿权都是以全部债权为基础的，其申报债权数额应以全部债权为准，从破产财产分配中获得的财产部分再按各自应承担的份额确定一定的比例进行分配，参加破产的各项费用也由各保证人承担。
四、保证人的通告抗辩权
债务人破产时，债权人之所以可以不申报债权，是因为其债权完全可以从保证人处得到迅捷方便的满足。而保证人除必须承担保证责任外还要及时申报债权，陷入破产事务中并支出若干费用，且其利益肯定不能得到全部清偿。债权人与保证人所处的地位迥然相异，并且保证人面临的更大危险是如债权人不及时通告保证人有关债务人已破产的情况时，保证人完全有可能错过债权申报期限或破产财产分配期限，而此点与债权人毫无关系，对保证人来说却是雪上加霜。为使保证人避免该危险，法律应当赋予保证人以通告抗辩权，在债权人因故意或过失未通告导致保证人未能及时预先从债务人处得到财产补偿情形下，保证人在其如及时申报债权可从破产财产中分配到的数额范围内免责，以此来督促债权人在债务人破产时及时通告保证人。此处应当注意三点：（1 ）保证人之通告抗辩权只能在债权人知道或应当知道债务人破产情形下方可行使，如债权人本身都无法知道情况，要求其及时通告保证人显为妄谈。（2）如能证明保证人知道或应当知道债务人破产情况时，保证人也不得行使该权利，其无法从债务人处获得补偿完全是因自己的过错。 （3）在债权人及保证人皆未得到有关债务人已受破产宣告的通知，也无法推定他们知道情况时，通告抗辩权也失去意义。破产程序终结后，破产人消亡，未清偿债权不再清偿。但因为保证人最初承诺履行保证责任时，其与债务人之间在利益上紧密相连，债务人财务状况的好坏直接关系到保证人的切身利益，保证人没有理由不尽心关注债务人的履行能力，虽然保证人将来在履行保证责任后不可能再从债务人处得到补偿，但究其原因在于保证人对自身利益疏于应有的注意。
五、作为第三人的抵押人及出质人应有预先追偿权
《担保法》在“保证”一章中明确规定保证人有预先追偿权，在“抵押”一章中的第57条及“质押”一章中的第72条和第81条仅规定：当抵押人及出质人为第三人时，在抵押权人及质权人实现抵押权及质权后，有权向债务人追偿，但法律并没有规定债权人只有在债务人不能清偿债务的情况下才能行使抵押权或质权。当人民法院受理债务人破产案件后，对债权人而言，其有两种途径可供选择以满足债权：一是直接以其全部债权作为破产债权申报，从债务人的破产财产中得到部分满足，未受清偿部分再按抵押合同或质押合同约定以抵押物或质物作价变卖以满足债权；二是债权人考虑其部分债权可以直接从第三人提供的抵押物或质物作价变卖款额中得以清偿，因而既有可能只以没有物的担保的那部分债权作为债权申报，当抵押物或质押物完全可以满足债权时，也有可能根本不去申报债权。这两种做法皆符合法律规定。比较起来，如采用前一种方法，债权人必须为从破产财产分配中得到部分清偿而花费较多精力，对其不是很有利；采用第二种方法相对来说债权清偿能够较快实现，特别是在债权完全可以在不参加破产程序情况下得到完全清偿时，债权人更宜选择对己有利的方法，而避开参加破产程序之一切繁琐。但是，抵押物或质物的折价清偿毕竟要经过一定时间，债权人作相应意思表示后，折价清偿工作有可能还未展开而债权申报期限或财产分配终结期限即将届满，待折价清偿完毕，债权人的债权得到清偿后，抵押人或出质人根据法律规定行使追偿权时，债务人早已破产，其财产已被分配一空，抵押人或出质人的利益必将无从得到补偿，而与之类似之保证人则因法律赋予的预先追偿权却可以得到部分补偿。相比之下，境遇差别太大，特别是在实行申报期限法院酌定主义时，这种情形更为突出。所以，为了保护抵押人和出质人的正当权益，避免其在债务人破产情形下处于无助境地，法律应当赋予抵押人和出质人以类似于保证人在同样情形下所享有的预先追偿权。只有这样，对抵押人和出质人尚为公平合理。虽然日本民法中无关于抵押人和出质人预先追偿权的规定，但日本破产法对将来求偿权（即我国《担保法》中的预先追偿权）规定：提供担保的第三人应将将来行使的追偿权使用。这里提供担保的第三人当然包含抵押人及出质人。我国《担保法》及《企业破产法（试行）》却在这方面缺乏应有的规定。
注释：
〔1〕孙佑海、袁建国：《企业破产法基础知识》， 中国经济出版社1988年版，第51页。
〔2〕邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》， 法律出版社1995年版，第117页；杨荣新：《新民事诉讼法释义》， 北京出版社1991年版，第93页。
〔3〕参见谢邦宇：《破产法通论》，湖南大学出版社1987 年版；陈荣宗：《破产法》，台湾三民书局1986年版，第323页； 刘清波：《破产法新论》，台湾东华书局1984年版，第258页。
〔4〕参见《中华人民共和国企业破产法（试行）》第31条。
〔5〕日本、 台湾地区破产法都以全体可行使预先追偿权人为整体作为破产债权人。参见《日本破产法》第26条及台湾地区《破产法》第105条。
〔6〕参见《中华人民共和国破产法（试行）》第30条第2款。
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