新兴权利司法推定：表现、困境与限度
——基于司法实践的考察
文/王方玉
社会进步推动很多新兴的权利话语率先在司法实践中被提出。当事人有时会提出一些带有很强主观性、随意性的新兴“权利”以期待获得司法裁决的认可，但很明显，并非任何权利口号都可以获得法律认可并作为权利加以保障。司法机关作为纠纷裁决者对各种新兴权利又必须作出决断，如果都加以认可则难免陷入超越现行法律规定并纵容权利泛滥的指责；但如果都加以否定，裁判结果又会显得过分保守，不符合社会发展的趋势。因此，司法机关如何在合适的情境下并在合理的限度内推定认可一些新提出的权利至关重要，也唯有如此才能避免纵容权利泛滥或裁判过分保守的指责。司法机关的权利推定会遇到新兴权利扩张性与司法保守性之间的困境，有时必须否定一些新兴的权利诉求。基于依法裁判的要求，现行法律规定是推定新兴权利的强势理由；在没有法律规定作为依据的情况下，以伦理道德等作为推定依据时，司法机关应持一种克制的能动立场，寻找合理依据认可新兴权利，但不能违背无害性、可行性等本质性要求。
司法实践中的新兴权利及权利推定
1.何谓司法实践中的新兴权利。从理论研究来看，近年来法学界对新兴权利的判断更多基于实证法立场，认为新兴权利并非法定权利，而是社会观念中已经出现并努力争取实证法承认的一种权利样态。相关研究也表明，新兴权利是一种描述性的学术话语而不是实证法上的法律概念。在司法实践中，新兴权利初始一般表现为人们基于各种理由而提出的观念、诉求、主张或利益，并在诉讼中将这些观念或诉求等通过权利话语表达出来。立法对权利的规范建构常常遭遇两个障碍：一是法律无法穷尽所有权利，存在“缺口”；二是法律语言具有模糊性，权利边界存在争议。因此法定权利的范围必然小于生活中人们所期待的权利范围，并非任何利益、诉求都能成为法定权利。从司法实践的角度来说，新兴权利主要是指当事人提出的没有直接获得法律认可，但又期待司法机关加以认可的各种贴上权利标签的诉求。
2.新兴权利司法推定的发生情境。立法不能完全涵盖各种权利，而社会发展又不断催生新兴权利从而向现有法律体系提出挑战，由此导致实践中司法机关不得不面对这种权利诉求扩张与立法有限之间的紧张关系并努力加以调和。新兴权利的司法推定就成为必然的并且具有强烈现实意义的权利确认路径。司法意义上的权利推定并不是简单依据既有法律规定直接进行三段论式的演绎推理。毋宁说，它是司法机关采取某种以法律为基础但不局限于法律的类推论证方式，在努力兼顾法律规定的同时，适当兼顾其他社会规范的要求从而形成具有权利意义的裁决结果。
通过司法推定的方式加以确认是某些新兴权利获得法律认可和相应的保障力量的重要路径，但并非任何情况下都需要进行司法推定。因此，新兴权利推定还需要在发生学意义上考虑相应的司法情境。其一，当事人提出的权利诉求没有直接可以适用的法律依据。就我国司法裁判的基本要求来说，首先要“以法律为准绳”，正常的情况下法官必须严格依照法律作出裁判，法官没有必要考虑进行权利推定以认可新兴权利。当法官遇到没有法律规定的情形时，才可能需要进行权利推定。其二，当事人提出的权利诉求具有一定合理性。这又可以细分为两个方面：一方面当事人提出了带有明显或直接权利色彩的诉求；另一方面这些诉求没有法律依据，但具有生活事实上的合理性。其三，当事人的权利诉求与现行法律规定、伦理道德或公序良俗没有直接的冲突。如在2016年湖南省同性登记结婚的案件中，一审法院认为，根据《婚姻法》及《婚姻登记条例》，结婚必须是男女双方，原告二人均为男性，其结婚登记申请不符合我国上述法律、行政法规的规定。在2010年的姓名登记案件中，原告法定代理人吕某诉称其有权为女儿取名“北雁云依”，但派出所认为取名不合法不予上户口，由此引发行政诉讼。法院判决认为，如果任由公民仅凭个人意愿喜好，随意选取姓氏甚至自创姓氏，不利于维护社会秩序和实现社会良性管控，也会造成对文化传统和伦理观念的冲击，违背社会善良风俗和一般道德要求。
新兴权利司法推定的具体表现
不管在大陆法系还是英美法系，在法律推理中对事物本质都比较重视，事物本质论是一种重要的法律思维。从检索的相关案件裁决结果来看，司法机关基本的论证方式是探索新兴权利诉求背后的根本性依据，然后得出相应结论。从我国实践来看，法院确认新兴权利时主要依据是现行法律规定（表现为法定权利与职权）、伦理道德或风俗习惯，以及人的自然本性。
3.司法机关功能定位带来的法律适用与法律续造之间的矛盾。立法从本质上看是一项有待续造的过程。这种看法从诠释学的意义上可以成立，但在中国的司法实践中，尤其是基层法院，法官们很少愿意被扣上法律续造的“帽子”。这也可以解释为什么在很多从理论研究来看涉及新兴权利的案件中，法官尽量避免使用权利话语进行裁判。在2005年关于变性的案件中，二审法院对于高某基于合同享有的权利无法实现导致损失，判决医院承担赔偿损失的违约责任。法院强调的是合同的内容，而不是变性的权利。
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1.司法机关面临纵容权利话语泛滥或过分因循保守的两难。一方面，法官如果随意认可新兴权利，表面上虽符合了社会不断产生新兴权利的时代趋势，但也会出现纵容权利泛化的现象。从我国的司法实践来看，在缺乏法定依据的情况下，法院有时不得不以于法无据否定某些新兴的权利诉求。在2001年引起关注的“亲吻权”案件中，法院认为“亲吻权的提出于法无据”。还比如安乐死问题，2015年山东武城县人民法院在判决书中认为安乐死行为不具有合法性。在前述2016年的同性恋婚姻的案件中，法院同样以没有法律依据为由否定同性恋者的结婚权利。另一方面，法官如果都以现行没有法律依据而否定某些新兴的权利诉求却又显得过于保守。在2003年的虚拟财产案件中，虚拟装备的出现是网络时代的一种客观现象，法院应该适当顺利这种社会潮流。后来的司法实践以及2017年《民法总则》的相关规定也证明了保护虚拟财产的必要性。
2.新兴权利案件中裁判依据清晰与模糊之间的困境。法官裁决案件的基本要求是“以事实为根据，以法律为准绳”，案件事实需要查明清楚，而所依据的法律规范同样要准确、清晰。但有时法律依据不够清晰，比如在2016年有关烈士名誉的案件中，虽然法院依据《民法通则》保护“公共利益”的规定，但是很明显，“公共利益”是个很模糊的概念，本案其实具有强烈的意识形态色彩。依据伦理道德、风俗习惯推定新兴权利，同样存在论证依据的模糊性问题。比如在2014年北京的案件中，二审法院认为，“贞操权是指公民保持其性纯洁良好品行，享有所体现的人格利益的人格权”。在有关“贞操权”的许多案件中，法官主要借助于传统文化形成的群体性认识来理解“贞操权”。
3.基于风俗习惯推定认可新兴权利。在成文法日渐完备的背景下，一方面，习惯权利的数量看起来正逐渐减少，但少量现存的习惯权利仍然拥有顽强的生命力，比如基于给付彩礼形成的彩礼返还请求权、祭奠权等；另一方面，随着社会发展，新的习惯权利也不断出现，比如美国法院遇到的数字遗产继承权问题。在2014年辽宁省朝阳市中级人民法院的一个判决中，法院认为，“彩礼是一方为与另一方在将来能缔结婚姻关系而为的赠与，彩礼返还请求权的基础在于最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条规定的三种情形……”基于风俗习惯认可新兴权利的另一个裁判案例是2017年南京发生的关于祭奠权、吊唁权案件。本案中被告在没有通知死者父母的情况下即同意将尸体火化，并办理殡葬事宜，死者父母认为自己祭奠权没有得到保障。法院认为，“近亲属对于逝去亲人的祭奠、吊唁符合善良风俗，属于应当受到法律保护的人格利益。祭奠权和吊唁权是民事主体基于亲属关系产生的对死者进行祭奠和吊唁的权利，属于一般人格权”。以风俗习惯推定新兴权利使得司法的裁决具有了传统合理性。
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4.新兴权利论证可成立性与实践保障缺乏可行性之间的困境。在司法实践中，当事人提出的一些新兴权利看起来很合理，尤其是依据自然本性推定的某些新兴权利，在逻辑上甚至可以论证成立，但在缺乏明确法律规定加以配套支持的情况下，保障某些新兴权利的实现非常困难，法院有时不得不忽略这个问题。在2001年浙江舟山的案件中，罗某因琐事杀人被判处死刑，罗某妻子郑某向一审法院提出人工授精请求，一审法院以没有相关法律规定和实施条件为由加以拒绝。二审中法院还是认为法律对此类问题没有规定，这种请求不属于法院的受案范围，而且如果满足郑某的要求会带来一系列不利后果。二审法院最终决定对郑某的要求不置可否，以沉默的方式加以拒绝。
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新兴权利司法推定中的困境
无救济则无权利，司法机关的权利推定对于新兴的权利获得法律认可具有重要意义，至少对于当事人来说，这样的认可能使自己提出的“权利”得到法律保障。但是司法机关的定位是适用法律，如果司法机关过多推定认可“权利”，则难免有“僭越”立法并纵容权利话语泛滥的嫌疑；可是反过来看，如果司法机关一味否定新兴的权利，则会显得过于保守。因此，司法机关在新兴权利推定中存在一些固有的困境。
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2.基于道德伦理推定认可新兴权利。依据伦理道德推定认可新兴权利是司法实践中经常遇到的问题，也涉及法理学中法律与道德关系的复杂难题。自然法学比较认可道德规范作为司法裁判的依据，柔和一点的新分析实证法学在某种程度上也承认道德理由和法律理论的作用。尽管对道德如何发生作用还存在争议，但司法实践中依据伦理道德进行权利推定还是时有发生，这种做法反映了司法对社会公认道德观念的尊重。在2001年的悼念权案件中，法院认为：“按照我国传统的道德伦理和习惯，原告作为死者的子女确有权对死者进行悼念和哀思。”
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1.基于现行法律规范推定认可新兴权利。依据现行法律规范进行推定是使裁决结果获得法律效力最直接也是最有力的办法，具体又分为三种情况。其一，基于法定权利推出新兴权利。这种做法是从一项已经获得法律确认的法定权利推定出隐含的权利。某些在法律上已经获得承认的权利具有本源性、母体性，可以作为其他新兴权利的衍生源头，这是一种权利发现的过程。比如在2003年的“虚拟财产第一案”中，法院判决认为，“虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量”。其二，通过保护法律规定的利益反向推定认可某些权利。在这种情况下，相关案例展现了“从义务推定权利”的权利生成逻辑。1986年的《民法通则》第七条要求民事活动不得损害社会公共利益，这条规定为法院从正当利益出发保障某些新兴权利提供了可能。其三，基于政府机关的法定职责推定认可某些新兴权利。这种情况下，法院的论证逻辑是“从职责到权利”，即从法律规定的政府职责中推定出隐含的权利，比如信访权。
4.基于人类某些自然本性推定认可新兴权利。自然本性体现了人类正常的、自然的需求，因此也常常被当作提出一些新兴权利的依据。以自然本性提出新兴权利是一种以自然事实为基础的要求，这种权利要求虽然不同于自然法思想家的自然权利理论，但具有相似性，都是个人依据自然法则和人性得来的权利。比如基于自然需要而产生的变性要求及对婚姻的影响问题，在2005年南京的变性案件中，双方并未约定高某进行变性手术要提供离婚证明，一审法院认定变性会影响配偶权的理解不妥。
新兴权利司法推定的限度
法律稳定性、抽象性、普遍性决定了个案权利诉求与一般性规则之间的矛盾总是存在。司法机关既要保护合理的权利诉求，又必须谨慎推定认可符合社会发展趋势的新兴权利。
1.法律规范应该作为首要的强势理由来对待。司法裁决的论证不同于生活实践的逻辑推论，更多只能是一种教义性的结论，法律规范是首要的强势理由，这是保证裁决效力的根本途径。现行法律规定是新兴权利司法推定中的强势理由，甚至排他性理由，比如涉及虚拟财产、信访权等案件。现行法律规定如果能够直接涵摄并推定而确认新兴权利，法官就没有必要跳出法律去寻找其他事物本质作为裁决依据。
2.权利推定要考虑一些权利应有的特性。在没有法律直接规定的情况下，司法机关依据伦理道德、风俗习惯或自然本性而推定认可新兴权利时，必须考虑权利的一些根本特性。首先，权利话语必须具有一定的正当性和价值共识。其次，新兴权利具有保障的可行性。新兴权利诉求获得承认和尊重就是表明权利既需要社会共识基础，也要符合现实资源保障的可行性，否则法院即使认可了新兴权利也可能无法具体保障，在2001年死刑犯生育权的案件中已经遇到了这种困境。最后，依据道德等规范推定权利还要考虑新兴权利与现行规则体系的兼容性。通过这种做法，司法机关可以努力将需要确认和保护的权利限定在合理范围内，避免权利话语被彻底消费化、功利化乃至虚化。
3.新兴权利推定中司法机关应坚持克制的司法能动立场。法官积极回应社会的需求，关注个案实质正义，必要时通过司法权威维护或否定某些新兴权利，对新兴权利的司法推定具有一定的“司法能动”色彩。法定权利是进行新兴权利推定的基础，基于“事物本质”的涵摄要求，法官需要考虑法定权利的“意思中心”和“开放结构”，但绝对不能离开权利的“意思中心”或“事物本质”而过于开放。比如，针对环境污染，可以推定认可人应该享有环境权，要加强环境保护，但不能因为保护环境而认为动物因此也拥有权利。在没有法定权利作为依据的情况下，以伦理道德等作为推定依据时，司法机关应该是一种克制的有限推定，坚持事物本质思维，基于可行的、合理的依据得出有关新兴权利的结论。
结语
在社会转型时期，司法实践中还会有新兴权利出现，因此新兴权利的司法推定值得深入、持久关注。新兴权利的司法推定既要努力坚持“以法律为准绳”，又不应仅局限于法律的规定，新兴权利的“新”特质要求司法机关有时必须超越法律，从其他社会规范寻求裁决的依据。司法机关对新兴权利的适当推定有利于法治社会建设与权利时代对权利保障的需求，但又不可纵容权利泛化现象。
【作者系华侨大学法学院教授；摘自《法律科学》（西北政法大学学报）2019年第2期】