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商事代理是商法的重要内容之一，在民商合一的国家，又是民事代理的一种特殊形式。随着社会主义市场经济体制的建立，商事代理在我国社会经济生活中得到了越来越广泛的应用，同时也给代理制度的理论研究提出了新课题。本文试图结合我国的实际情况，并借鉴发达国家的经验，对商事代理的若干法律问题作一初步探讨。
一、商事代理的历史发展
和其它主要民事法律制度一样，代理制度也是商品经济发展的产物。但比较而言，它的产生和完善要更为依赖商品经济的高度发展。一般来说，民法的各项主要制度往往可以追溯到古罗马法，但在被恩格斯誉为“简单商品生产的完善的法”的罗马法中，却并没有代理制度的规定。产生这种情况的原因，学者们的见解有二：其一，古罗马时代商品交易注重形式，非要式买卖（mancipatio）不能转移所有权，法律要求自由人成立法律行为一律亲自进行。〔1〕其二， 古罗马奴隶制国家实行父权制家族制度，只有家父才是权利主体，其他家庭成员和奴隶都没有权利能力，不是民事活动的主体，故无所谓代理。〔2〕其实， 古罗马之所以没有形成代理制度，其根本原因在于那是一个简单商品经济社会，缺乏这一法律制度赖以存在的经济条件。因为在自给自足的前提下进行剩余产品交换一般无需他人代理，绝大多数交易只需当事人自己参加就可完成。而商品交换过程中严格的形式主义和当时的家长制，也正是商品经济不发达在契约法和婚姻家庭制度上的反映。
在罗马后期，法律上出现了所谓“海商诉”、“企业诉”、“特有产和所得利益诉”等法律形式，〔3〕实际生活中也出现了奴隶主、 平民委托他人代理取得财物所有权、占有权的行为，这些形式类似于后世的委托代理，是代理的雏形。12－13世纪，欧洲手工业和商品交换日益繁荣，海上贸易在此基础上发展起来，首先是地中海沿岸航运便利的意大利城邦，以后扩展到西欧其它国家，不同的商品所有者通过各种契约关系联合成专门经营海上运输的组织。最初，一些人委托出航的商人出售自己的产品，后来委托人与船长逐渐成立合伙，由于海上贸易的特点，商人往往并不亲自出海，而是将货物或业务交给其代表或代理人经营。〔4〕这样，有关商事代理的习惯法随之发展起来，为西欧各地商人 所采用并为商事法院认可，近代意义上的代理制度逐渐形成。有一种观点认为，商事代理是因民商法分立而从一般民事代理中分离出来的，这是一种误解。恰恰相反，代理制度起源于中世纪早期有关商事代理的习惯法，中世纪后期这些习惯法日趋完备，并成为商法典的一部分，直到德国民法典才开始将具有普遍意义的代理制度从旧商法中抽出，编入民法典，从而建立了完善的民事代理制度，同时在新商法典中仍然保留了有关商事代理的特别规定。
考察商事代理（在某种人上讲也是整个代理制度）的产生和发展，有两条线索可循：一是英国法，一是大陆法。从英国法来看，英美法学者普遍认为，代理萌芽于中世纪早期，弗莱德曼教授在其《代理法》书中指出，中世纪初期，代理制度鲜有发展，代理人（agent ）的概念在17世纪以前还没有在英国普通法中得到使用。〔5 〕欧洲工业革命的兴起，导致资本主义生产方式占据主导地位，商品经济在资本主义生产方式下得到了高度发展。人们由于时间、空间、精力和知识技能等原因，不可能事必亲躬，代理制度的确立已成必然。17世纪后期商事习惯法成为普通法的一部分，18世纪前期，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理，到18世纪后期、19世纪前期，不可否认原则得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。1889年的英国《经纪人法》规定了经纪人及其他种类代理人的广泛代理权限。在整个19世纪，英国代理法的概念、制度和原则经历了一个去粗取精的完善过程。〔6 〕在英美法中，有关商事的代理都是委托代理，且均为有偿。其代理法通常以单行法规的形式出现，范围较广。在大陆法国家，商事代理制度产生和发展的社会背景与英国基本相同，并吸收了英国法中的一些原则。〔7〕19世纪初，大陆法国家开始了民法典的编纂工作，代理制度开始成为民法的重要制度。但资本主义社会的第一部民法典法国民法典只将代理作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”中，未能建立完备的代理法律制度。1900年施行的德国民法典和商法典在这方面有突破性的进展。德国民法典把商事代理中具有普遍意义的部分从旧法典中抽出来，纳入“法律行为”一章加以规定，同时仍保留有关商事代理的特别规定。德国立法者的这一举措，使代理成为一项独立的民事法律制度且不妨碍商事代理所具有的特殊性，为大陆法系其它国家树立了典范。德国民法典有一专章“代理权及行为的委托”，第43条规定：“代理权仅限于商行为的所有人或他的法律上的代理人，而且必须有明显的意思表示，才能授予代理权。”还规定：“代理商和商业掮客所从事的业务作为独立的职业看待。”这些都表明商事代理具有与一般民事代理所不同的特点，英美法中，并无严格意义上的“民法”概念，故也无“民事代理之说，其代理主要是委托代理，且多为商事方面的代理。
随着现代经济的高度发展，商事代理得到了进一步的发展，出现了一些新的情况和趋势：第一，商事代理趋于专业化，代理人的分工越来越细。由于现代科技的迅速发展，社会分工越来越细，各种专业人代理人纷纷出现，而且往往以专业代理公司的形式出现，并成为专门的职业，如销售代理人、不动产代理人、运输代理人等。第二，有关商事代理的立法日臻完备，并且呈现专门化趋势。即使在奉行判例法的英美国家，关于商事代理的制定法也越来越多，如1979年的英国《不动产代理人法》、美国《标准公司法》等。第三，为了适应现代商品经济的发展，一些新的代理形式和代理法原则逐步确立，如出现了代理人与被代理人共同对第三人负责的新的代理形式，英美法中确立了“优势责任原则”等。第四，经济的发展和市场的国际化使得商事代理突破国界，成为国际经济贸易领域的基本制度之一。在我国，外贸公司作为国内企业的商事代理人在对外贸易活动中扮演了重要角色，我国也有许多公司或专门机构充当外国商人的代理人。
二、商事代理的概念及特征
在研究商事代理的概念时，首先有必要了解“代理”和“商”的概念。关于代理的概念，大陆法系各国的规定大体上是一致的。德国民法典第164条规定：“代理人于代理权限内， 以被代理人名义所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。”日本民法第99条规定：“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”英美法中，代理所包括的内容则广泛得多，既包括显名代理，也包括隐名代理。根据英国法，当一个（代理人）根据委托人（被代理人）授权而与第三人订立合同时，该代理人与委托人之间发生的法律关系称为代理。代理人所订的合同对委托人和该第三人发生效力。〔8 〕美国法学家认为，代理一词含义广泛，足以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有情况，而代理法是有关一个人（称代理人）同意为另一个（称本人）的利益进行活动的法律规则。〔9〕
我国《民法通则》第63条界定了代理概念：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”与此相似，我国民法学界通说认为，代理是代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，而这种行为的法律后果直接由被代理人承担。〔10〕但这一表述过分拘泥于大陆法系的直接代理，即凡代理必须以被代理人的名义；同时，仅将代理理解为代理人的行为也不够完整，代理不仅指代理行为，也指代理法律制度，更重要的是指代理法律关系。基于以上认识，有人作如下概括：“代理是发生在被代理人、代理人及第三人之间的民事法律关系，代理人依代理权与第三人进行民事活动，其权利义务直接由被代理人承担，但行纪关系不包括在代理概念之中。”〔11〕这一概念在承认行纪为一种独立的民事法律关系的前提下，将其它形式的隐名代理包括在代理关系之中，从而扩大了代理法的调整范围，有利于克服大陆法在这个问题上的缺陷，较为可取。
至于商或商行为，就其经济意义而言，它是指货物、产品或其它种类财物的交换，也就是指以营利为目的，介于生产者和消费者之间，直接媒介产品交易的行为；就其法律意义而言，除了商品买卖这种固有商外，还包括与商品买卖相关或不相关的一切以营利为目的的行为，例如，间接媒介货物买卖的辅助商或第二种商，包括货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等营利行为；与货物交易有密切关系的第三种商，包括金融、信托、加工、出版、印刷等营利行为；与商品买卖并无联系的第四种商，包括广告、保险、饮食、服务、娱乐等营利行为。商是一个历史的、不断发展的范畴，其范围日益扩大。一些发达的资本主义国家为适应商品经济发展的客观需要，把以营利为目的的各种经营行为都视为商行为，纳入商事法规的调整范围之内。
在了解商和代理的涵义后，要确定商事代理的概念，还须把握商事代理区别于一般民事代理的显著特征：
1.商事代理关系的主体具有特殊性。从被代理人方面说，一般民事代理的被代理人既可以是自然人，也可以是法人，而商事代理的被代理人必须是商人，包括商法人和个体商人。目前我国法律上没有“商人”的概念，但不妨把“商人”理解为经过工商登记，从事一定营利性经营活动的法人、合伙企业、私营企业及个体工商户等。商事代理行为在被代理人的经营范围内进行，否则无效。从代理人方面说，一般民事代理的代理人只要具有民事行为能力，无论自然人、法人，通常没有特殊的资格要求，而商事代理的代理人则必须是经过工商登记、建有商业帐薄并具备相应的专业知识、技术设备及资金的“商人”。
2.商事代理的内容具有特殊性。一般民事代理涉及的内容既包括财产关系，又包括非财产的人身关系；有的是有偿的，大多数是无偿的；在一般民事代理的委托代理中，代理权的授予是以当事人的信任为前提的。在商事代理中，对人的信任逐渐转化为对资本的信任，被代理人（委托人）是基于对代理人资金、技术、设备、专业知识等的信任而授予其代理权的。商事代理是实施商行为，即与财产有关的经营行为，且均为有偿，体现了营利性特征：（1）所为代理行为是营利性的经营 行为，被代理人通过商事代理人的行为而获取利益；（2 ）商事代理人作为一个独立的经济实体，以其代理行为取得佣金。
3.商事代理权的产生具有特殊性。一般民事代理包括法定代理和委托代理，其代理权的产生分别是因法定和当事人委托。而商事代理均为委托代理，其代理权产生的原因只有一个：当事人的授权委托。
4.在以谁的名义进行活动的问题上，商事代理具有特殊性。一般民事代理采取“显名主义”原则，即通常必须以被代理人的名义才能从事代理活动。而商事代理人可以被代理人的名义，也可以自己的名义从事代理活动。
5.商事代理人在承担责任方面具有特殊性。一般民事代理中，代理人通常不向第三人承担责任，只在有过错的情况下，才向第三人或被代理人承担责任。而商事代理中，由于代理人是一类独立的商人，从事专门的营利活动，所以在与第三人发生的民事法律关系中，应承担比一般民事代理人更大的风险和责任，即使他没有过错，也可能承担某些特殊责任。
通过对商事代理的诸点分析，我们认为，所谓商事代理是指作为代理人的商人为取得佣金，而依被代理人（另一商人）的授权，为被代理人的利益与第三人为商行为，由此而发生在被代理人、代理人及第三人之间的一种特殊的民事法律关系。狭义的商事代理仅指代理人以被代理人的名义为商行为，所生之权利义务直接由被代理人承担的情况，广义的商事代理还包括某些行纪关系，即代理人以自己的名义为商行为的各种情况。在现代社会，由于经济的发达和社会生活的日益复杂，隐名代理运用得越来越广泛，大陆法严格的“显名主义”原则已惭难适应现实生活的需要。英美法承认各种形式的显名和隐名代理，国际上对此显然是倾向于认同的（尤其是商事领域）。1983年2 月的《国际货物销售代理公约》就扬弃了大陆法关于代理的概念，吸收了英美法中的某些合理因素。该公约第一条规定：“不论代理人以自己名义，抑或以委托人名义之行为，均适用本公约。”（第四款）〔12〕很明显，这一规定并不要求代理人公开其代理人身分。事实上，大陆法学者在研究代理关系时，也把各种以自己名义作为的代理纳入其研究范围之内。笔者认为，在研究商事代理时，不妨扩大其概念的外延，把以自己名义所为的代理也包括进来，而在研究代理的效果时，则将它们区别对待。
三、我国应加强对商事代理的法律调整
我国古代漫长的奴隶社会和封建社会里，自然经济一直占主导地位，商品生产和交换被限制在极小的范围内，由此造成法律体系上诸法合体、民刑不分，民商事法律关系极不发达，商事代理也不例外。实际生活中出于弥补当事人行为能力不足的需要，也存在少量的代理行为，如地主委托管家代收租等，部分律文对此也偶有反映，〔13〕但毕竟与近代意义上的代理相差甚远。直到清末的《大清民律草案》，才第一次有了代理的法律规定，但这一法典未及公布，清王朝就被推翻了。1928年至1931年国民党政府制定的民法典，是中国历史上第一部正式的民法典，其有关代理的规定，与大陆法系略同。
1978年后，随着我国社会主义法制建设逐步走上正轨，大量的民事法规相继颁行。其中，1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》第10条和第7条第3款规定了委托代理，随后，与其配套的《工矿产品购销合同条例》（1984年）及最高人民法院的有关司法解释中，亦涉及到委托代理，但这些规定极其简单，不成体系。1986年初公布的具有准民法典性质的《中华人民共和国民法通则》，其第四章第二节集中规定了代理制度的法律规范和原则，构成了我国民事代理制度的基本内容。至此，以民法通则的有关条文为主，以其它配套法规及司法解释中的有关规定为辅，形成了我国代理制度的基本框架。
根据民法通则的规定，我国公民、法人均可通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为应承担民事责任。从法理上说，这种代理制度属于大陆法的直接代理范畴。至于间接代理，我国现行法律尚无明文规定。商事代理是民事代理的商事领域的一种特殊形式，遵循民事代理制度的一般原则，但在某些方面又有它的特殊做法。对其特殊性，理论研究还不够深入，立法上就更为欠缺了，实践中，由于商事代理大量存在，一些特殊的做法与民法通则的代理制度不相吻和，无法适用民法通则的有关规定，为此，我国有关部门颁布了一些规范商事代理某些具体形式的行政法规，如对外经贸部1990年颁布的《关于货物运输代理行业管理的若干规定》、1991年颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》等，这些法规为解决商事代理的某些具体问题提供了一定的法律依据，起到了积极的作用。但是，这些规范毕竟只是行业性行政法规，不具备普遍性的法律效力，因此，为了使商事代理的一些特殊做法有法可依，使实践中大量存在的商事代理走上法制的轨道，有必要加强对商事代理的法律调整。
综观世界各国民商法律，商事代理制度都是其中一项重要的内容。大陆法系民商分立的国家，一般在民法中规定了民事代理的一般原则，在商法中专门规定商事代理的特殊情况，另外还有一些有关商事代理具体形式的单行法规，在这些国家，民法、商法中有关规定和一些单行法规共同构成了商事代理制度的框架。例如德国，民法典中以专节规定了民事代理制度，商法典中又以专章规定代理商的活动及属于间接代理的行纪营业等，此外，还有1953年的《商业代理法》等单行法规作补充。而大陆法系民商合一的国家，则往往在民法的总则部分规定民事代理制度，在民法的债编中规定代理商、行纪营业等。英美法系向以判例法著称，但对商事代理，除了援引判例规则外，还颁布了众多的单行法规加以调整。例如，在英国就有1889年的《商代理人法》、1970年《不动产及商事代理人条例》、1971年《代理权利法》以及1979年《不动产代理人法》等等。上述商事代理立法经验值得我国参考和借鉴。
加强我国商事代理立法，应考虑到我国的实际情况并吸取国外有关商事代理立法的成功经验。近年在我国，应制订一部更为完善的新的民法典已成法律界共识，这是我国加强对商事代理的法律调整的一个机会。如制订新民法典，代理制度宜列入这部新民法典的总则编中，新的民法总则除规定民事代理制度一般原则外，还应对商事代理的特殊性做出原则规定，例如，对商事代理主体资格的特别规定、对授权委托方式的特别规定以及对佣金或代理费的规定等，以此和民事代理制度中适用于商事代理的部分共同组成商事代理制度的一般原则。民法总则中的这些规范可以构成商事代理制度的第一个层次。其第二个层次则包括民法债编中有关代理商的活动及行纪营业等规定，这是总则中商事代理一般原则的具体化，但还没有具体到各个行业或社会经济各个领域中去，于是还需要商事代理制度的第三个层次来补充，即制订涉及某些行业或领域的有关商事代理具体形式的单行法规。这样，从民法总则到债编中的有关规定，再到单行法规，这三部分规范既层次分明，又是一个有机整体，它们将共同构成我国完整的商事代理法律制度。在进行商事代理的立法时，对其与一般民事代理相区别的下述几个问题，应给予特别的注意：
第一，关于商事代理主体资格的问题。这在前文已经论及，兹不赘述。
第二，商事代理当事人之间的委托代理合同和授权委托方式应规定采取书面形式。
第三，由于商事代理具有营利的特征，故应对商事代理人规定较为严格的责任，以保护本人及善意第三人的利益。在某些情况下，为了切实保护善意第三人的利益，甚至应对本人也规定较为严格的责任。
注释：
〔1〕〔3〕周枬等：《罗马法》，群众出版社，1983年，第212－213页。
〔2〕梅因：《古代法》，商务印书馆，1959年，第71页。
〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990年，第258－259页。
〔8〕董安生等编译：《英国商法》，法律出版社，1991年，第181页。
〔9〕约翰·怀亚特等：《美国商法中的代理》，载《国外法学》，1984年第3期。
〔10〕《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990年，第160页。
〔11〕同〔4〕，第268页。
〔12〕严启明等编译：《国际货物销售代理公约简介》，载《国际贸易问题》，1984年第6期。
〔13 〕张俊浩主编：《民法学原理》， 中国政法大学出版社，1991年，第272页；王家福等：《民法基本知识》， 人民日报出版社，1987年，第128页。