我国国际民事诉讼协议管辖中“实际联系”辨析，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,协议论文,我国论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国立法的现状
协议管辖是以“当事人的意志”为管辖依据，但是，纵观各国立法和实践，此种管辖并非没有限制，换句话说，当事人双方在协商选择管辖法院时，他们的意志受到一定条件的制约，最基本的一个条件就是协议管辖不得违背内国专属管辖。此外，这种意志的制约因素还包括管辖协议的形式、协议管辖的争议性质、选择法院与争议的联系等。所谓选择法院与争议的联系，也被称为选择法院与争议的牵连关系或实际联系，就是指当事人选择的管辖法院应限定在与争议案件有实际联系的空间范围内。
在国际民事诉讼中，探究协议管辖中的“实际联系”远比国内民事诉讼协议管辖的意义重大，一方面关系到选择法院的管辖权的行使，如果被选择法院与争议存在一定的联系，即便这种联系非常牵强或偶然，被双方当事人选择的国家的法院也可以理直气壮地行使管辖权，反之，被选择法院有可能借口缺乏联系因素而拒绝管辖；另一方面也关系到选择法院判决的域外承认与执行，更关系到协议管辖无效情形下当事人权益的保障，判决域外承认和执行的一个前提条件是该管辖法院具有适当管辖权，而此管辖权适当与否的审查依据在于被申请承认和执行法院判决国家的国内法，其中的一个结果就是与案件没有实际联系的被当事人选择的法院判决得不到与争议存在牵连关系的国家的承认和执行，况且国际民事诉讼中绝无移送管辖情形，一旦管辖协议无效，或许当事人的争议就很有可能无国管辖，这对于当事人争议的解决和利益的保护都是非常不利的。另外，国内协议管辖通常不需要考虑选择法院是否与争议存在联系，即使协议管辖无效时，起诉法院依然可以裁定移送管辖。
根据我国《民事诉讼法》第242条规定，当事人协议选择的管辖法院须与争议有实际联系，① 这与法国、墨西哥等国的做法是一致的，1964年海牙《选择法院协议》也有相同规定。但是，这种限制性规定受到很多学者的批评，认为其有违当事人的意思自治，也不利于保证选择法院的“中立性”和“公正性”。我国学者李浩培先生也认为：“订立契约以进行国际贸易的法律主体，不论是自然人或法人，通常属于不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各该本国的司法制度的威望，而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的法院管辖就是排除选择中立法院的可能性，其结果可能是双方当事人因此不能达成国际贸易的契约，而对国际经济往来的发展不利。”② 因此，英国、美国、瑞士等越来越多的国家不再以协议管辖法院与争议之间存在实际联系作为协议管辖的限制性条件，但是这样做的后果，可能导致选择法院审理争议不经济、不方便情形，选定法院也可能借助“不方便法院原则”拒绝管辖。
与《民事诉讼法》第242条规定不同的是，我国《海事诉讼特别程序法》第8条就修正了我国一贯的立法主张，不再要求纠纷与选择法院存在实际联系，即“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”也就是说，如果当事人是外国人或外国企业时，协议管辖法院可以与案件没有实际联系。
二、实际联系的概念探析
关于什么是实际联系这个问题，目前法学界并没有给出一个相对明确的概念。持比较宽松态度的国家主张选择法院不必与案件有联系，他们认为这样可以保证选择法院的中立性和公正性。可以保障当事人的充分自由权利，而被选择的法院可以以不方便法院为由来拒绝行使管辖权，英美国家即是这种态度，③ 这一派观点可以称为非联系说；与此相反，也有国家主张当事人所选择的法院必须要与案件有某种联系，这种联系可以方便审理过程的取证、法律适用以及诉讼资源的节约以及判决的承认与执行，例如存在事实上的联系，包括当事人的住所地、惯常居所地、合同履行地、诉讼标的物所在地等等，④ 该派观点即是联系说。
联系说在我国民事诉讼立法中表现的意图非常明确，但其确定性则因国内协议管辖和国际协议管辖的划分而有差异。具体而言，就是国内诉讼案件的协议管辖范围仅限于合同纠纷，且当事人要以书面形式选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。由此可见，国内合同纠纷的双方当事人可选择法院的范围应同上述地域存有联系，否则即属无效。
但在国际民事诉讼协议管辖中，《民事诉讼法》第242条仅以“实际联系”的措辞要求当事人选择与争议存有联系的法院，但未对“实际联系”的操作提供指南。
现实中，厦门海事法院1997年审结的中国保险股份有限公司香港分公司诉荷兰铁行渣华邮船公司和福建省某海运总公司案⑤ 可以给我们一点启发：原告系一批货物的保险人，两被告系该批货物的承运人。第一被告荷兰铁行渣华邮船公司的香港代理签发了提单，货物实际交由第二被告福建省某海运总公司所属“中钢28号”轮承运，起运港台湾高雄，目的港福州马尾。船舶在该航程运输途中因故沉没，货物灭失。原告在依保险合同理赔后，取得代位求偿权，提起诉讼，请求厦门海事法院判令二被告赔偿损失。第一被告荷兰铁行渣华邮船公司在提交答辩状期间对案件管辖权提出异议，认为根据提单背面条款第25条的规定，运输合同项下的任何诉讼必须由荷兰鹿特丹法院审理，任何其它法院无权审理有关的纠纷，因此本案应由荷兰鹿特丹法院管辖。厦门海事法院经审查认为：提单约定的鹿特丹法院仅为本案其中一个被告的住所地法院，鹿特丹非本次运输货物的起运地、中转地、目的地以及海事事故发生地，与本案争议并无实际联系。依据我国《民事诉讼法》第38条、第244条的规定，裁定驳回被告荷兰铁行渣华邮船公司对本案管辖权提出的异议。
该案将“实际联系”的内涵界定为与争议有具体的、固定的和稳定的联系，而非单纯的与当事人一方住所存在联系，尤其该住所地与争议的发生地、结果地再无任何实质联系的时候。但是，现实中可能还有另一种情形发生，即争议双方选择了第三国法院，且该第三国仅仅是被选择的法院，除此之外再无与争议的联系，则该项选择是否有效？或者还选择了该第三国法律作为准据法，则第三国是否与争议存有实际联系？
关于这两个问题，争议一直存在，就单纯选择第三国法院管辖这一联系因素来看，很多学者主张不应认定存在实际联系，就如同单纯这一涉外因素不构成认定一个案件属于涉外案件一样；倘若不仅选择第三国法院管辖，且选择该国法律为准据法的话，则另当别论，“单就对整个合同关系的处理而言，当事人所选择的处理纠纷所应当适用的法律，无疑对处理该合同争议具有更为紧密和更为实际的联系，有关合同的争议（包括合同是否成立、合同是否有效、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、终止等等）都必须依据有关准据法来解决。从这个角度说，当事人选择了适用该三国法律作为准据法这一事实本身，就使得该国法律与当事人之间的合同履行乃至合同纠纷的解决，有了内在实质的联系，该国由此成为与本案有了实际联系”。⑥ 也就是法律上的“实际联系”。关于这一点，有关国家立法给予了积极回应，例如《瑞士联邦国际私法法规》第6条规定，“如果当事人在瑞士有住所、习惯居所或营业所的，或根据本法规定以瑞士法律作为解决争议所应适用的法律的，当事人所选择的瑞士法院不得拒绝管辖……”。因此，有关联系说的标准可以细化为事实联系和法律联系，法律联系确定的标准是选择法院并选择该法院所属国法律为准据法；而事实联系则不仅从外在表现而论，也应探究其内在表现，例如本文所涉及的厦门海事法院审理的案件，法官没有仅从被告公司总部设立于鹿特丹这一单纯联系就判断鹿特丹法院与争议存在争议。
可见，判断实际联系的标准并无统一。而采用联系说的国家也通常都是基于法官的自南裁量权，具体案件具体分析的做法对是否存有联系进行判断。关于这一点，2005年《海牙选择法院协议公约》第19条也予以了肯定：“一国可以声明，其法院可能拒绝受理一项排他选择法院协议适用的争议，如果除被选择法院的处所外，该国与当事人或者争议并无联系”。也就是说，一方面联系的判断不是单纯的地域因素，另一方面也将判断的权利交给缔约国，只要该国加入公约时作出声明，则该国就可行使本国的取舍权利。
三、非联系说的合理性
笔者倾向于接受非联系说。
理由一，符合意思自治原则的要求，固然意思自治原则的适用受各国情况的差异而有不同程度的限制，但从形式到内容无一例外的过度限制就必然使该原则丧失“自由”，也丧失被广泛推广和采纳的吸引力，如此不自由的理论和方法，显然难以吸引当事人使用，也不可能作为一种积极避免和解决国际民事诉讼管辖权冲突的手段广为各国采纳。
理由二，意思自治原则作为解决国际民事争议的一项重要法律适用原则被各国立法和实践普遍承认，我国《民法通则》第145条和《合同法》第126条等也都规定“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”，这就说明意思自治原则作为解决合同争议的法律适用原则也是为我国立法明确肯定的，除强制适用我国法律的几种情形外，我们并不可能得出当事人选择适用的法律必须与争议存在“实际联系”的结论，相反，现行法律并未就此作出任何限制，即当事人可以选择适用中国法或选择适用港澳台法律，也可以选择适用外国法，只要所选法律不违背我国社会公共利益。就某一国际民事争议来讲，当事人既可以在争议发生前或争议发生后选择解决争议的法律，也可以选择管辖该案件的某国法院，这些都是意思自治原则的具体体现。那么，笔者完全可以这样断言，有关管辖权的意思自治也没有必要规定选择法院与争议间要存在牵连关系，因为国际民商事争议的解决不单单依据管辖权的确定或适用法律的确定就能解决的，相反，管辖权和法律适用对于国际民商事法律纠纷的解决都是至关重要的。
理由三，我国现行立法中采用的“实际联系”一词概念模糊，虽然我们可以依据《民事诉讼法》第24、25、26等条款的规定，理解合同和财产权益纠纷的管辖法院包括被告住所地法院、合同履行地法院、合同签订地法院、原告住所地法院、标的物所在地法院等，但在这些圈定的法院范围内所选择的法院是否能够具备中立性和公正性，也是不确定的。况且，一个不具有立法上“实际联系”的法院，因为当事人一致的选择，也就当然地享有了同争议发生“联系”的机会，这样的联系是否也符合“实际联系”的要求呢？再者，2005年海牙《选择法院协议公约》虽然在第19条允许缔约国以声明方式可以要求选择法院须与争议存在实际联系，但该条仅是公约的一个特殊考虑，并非公约的一个统一目标，相反，作为公约致力于的一个统一目标而言，并未规定实际联系作为管辖协议有效的一个条件。这是公约第3条明确规定下来的。⑦
理由四，各国立法都有专属管辖以及公共秩序保留制度的规定，这些防御性手段足以弥补“非联系”的不良后果。
需要说明的是，我国学者历来主张协议管辖两分说，即明示协议管辖和默示协议管辖，而涉及后者内容的我国《民事诉讼法》第243条，并未就管辖法院与案件的联系做出规定，纵观法律规定全文，默示协议管辖的基础是“被告”“未异议”“应诉答辩”，显然与我国立法和理论关于协议管辖法院与案件要存在实际联系的要求背道而驰，从这个角度讲，理论界的分类并不科学，那么，我们应该改变将协议管辖两分的理论观点，而将默示协议管辖界定为不同于协议管辖的应诉管辖，同时，也从这一角度审视非联系说的合理性。
就立法的统一化趋势而言，2005年《海牙选择法院协议公约》并未将实际联系作为协议管辖的必要条件，上文已经谈及。而代表了区域间公约实施效果良好典范的《2000年欧盟关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44／2001号条例》（该条例在《1968年布鲁塞尔关于民商事管辖权及判决执行的公约》基础上完成，简称《布鲁塞尔条例》，此外还有《布鲁塞尔条例Ⅱ》、《布鲁塞尔条例Ⅱa》等），也未规定“实际联系”是协议管辖有效要件之一。
值得注意地是，已于2008年8月1日生效的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》中，第3条第1款规定“本安排所称‘书面管辖协议’，是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，自本安排生效之日起，以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。”该条2款规定“本条所称‘特定法律关系’，是指当事人之间的民商事合同，不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同。”也未将“实际联系”作为确定协议管辖是否有效的条件。
也许，现在就协议管辖中的实际联系下应该摒弃的结论为时过早，但国际社会有关此问题的发展趋势却不容忽视。
注释：
① 我国《民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或涉外财产纠纷的当事人，可以用书面协议方式选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”
② 李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第64页。
③ 陈隆修：《国际私法管辖权评论》，（台北）五南图书出版公司1986年版，第44页。
④ 参见我国《民事诉讼法》第25条。
⑤ 参见《人民法院案例选1992年—1999年》，中国法制出版社；或者http://www.hebwwj.gov.cn/datalib/2002/Prejudication/DL/DL－73143。
⑥ 奚晓明：“论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定”，载《法律适用》2002年3月。
⑦ 该条规定是“为公约目的——a.‘排他选择法院协议’系指双方或多方当事人缔结的符合c款要求，为解决与某一特定法律关系有关的已发生或可能发生的争议，而指定某个缔约国的法院或某个缔约国的一个或多个特定法院的并且排除其他任何法院管辖的协议；b.除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或某个缔约国的一个或多个特定法院的法院选择协议应被视为排他性的；c.一项排他选择法院协议必须用以下方式签定或以文件形式证明……”。