行政法中的不和谐因素研究，本文主要内容关键词为：行政法论文,不和谐论文,因素论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律体系是否已经建立的衡量标准可以有两个方面：一是从外形上观察一国法律体系的状况，若一国法律体系已经具备了应有的外形，如典则达到了一定的量，典则已经有了较大的规模，那么，就可以说该国的法律体系已经形成。二是从内部构造上进行分析和观察，就是深入一国法律体系之内部，对其结构以及内部诸关系进行考察，看诸因素是否已经形成了一个有机的结构以及这些结构中的诸元素以某种固有的方式得到了整合，并最终达到了最大限度自洽。这两个分析进路既是一个互补关系又是一个递进关系，即是说在对一国法律体系的分析中二者不可缺少。对于我国是否已经建成法律体系的评判也应当以上列两个方面为分析进路。然而，在笔者看来，我国关于法律体系形成的标准和分析进路，无论学界还是官方基本上都将侧重点放在上列两个方面的第一个方面中，而忽视了第二个方面。正是由于这样的疏忽使我们在我国法律体系是否建成上存在一定的盲目乐观的情形。显然，我国已经明确到2010年我国的法律体系已经基本建成。行政法作为法律体系的重要构成部分，①也必然已经形成了或建成了它自身的体系，如果笔者的这个推论合理的话就可以说我国的行政法体系已经建成了。然而，在笔者长期对我国行政法进行教学和研究中则并不能够得出让人乐观的结论，即在笔者看来我国行政法体系还不能说已经建立起来了。因为我国在行政法体系的外形掩盖下，其内部存在诸多不和谐因素，而这些因素必然会大大降低我国行政法体系是否已经建成的质量，进而影响我们今后作进一步的评判。基于此，笔者认为有必要对我国行政法中不和谐因素进行研究，本文的主要立足点在行政法中的不和谐因素上，而间接地反映行政法体系中的问题。
一、行政法中不和谐因素的界定
所谓行政法中的不和谐因素是指存在于行政法之中的若干元素本该保持一种理性而正常的关系形式，但由于一些内在的或外在的原因使这些元素之间发生呈逻辑错位的情形。②首先，行政法中不和谐因素的分析对象是特定的行政法单位，而不是一个泛泛的行政法概念。我们知道，作为一个泛泛的或者抽象的行政法概念所指的是行政法这个事物。在这个事物中既包括了不同类型的行政法，又包括了不同国度的行政法。对作为现象的行政法中的不和谐是可以作出哲学上之分析的，如我们可以分析大陆法系的行政法与英美法系的行政法存在不和谐的情形，而这样的分析只有理论上的价值。本文所分析的行政法中的不和谐不是基于这个一般性概念，而是以特定对象为分析单位的，中国行政法的状况就是这个分析单位或对象，这是我们在领会这个定义时必须首先清楚的。③其次，行政法中不和谐的分析是个认知问题，即行政法中元素之间的关系形式外在于我们的直观中，我们所能看到的是这些外在的东西，其内在的东西则需要通过外在的认识予以发现，即是说行政法中两类元素在外在形式上的不当联系就是我们率先发现的不和谐因素，至于这种不和谐是否为真正意义上的不和谐还要通过内在化的运作来证明。同时，从不同的角度观察也会发现不同的不和谐因素及其状况，此点表明我们在归纳行政法中的不和谐因素时，即便有成体系的见解，也不一定完全反映了存在于行政法中的不和谐因素，抑或我们所站的角度使这种不和谐因素并不一定是客观真实的。再次，行政法中的不和谐是行政法中的一种不当情形。我们知道，辨证哲学肯定了事物内部存在矛盾以及矛盾运动的情形，当辩证哲学讲述事物的矛盾及其矛盾运动时是从中性上出发的，即这些矛盾的存在是合理的、必然的，进而也是正当的。然而，笔者所指的行政法中的不和谐却不是行政法中应当具有的矛盾运动的情形，而是人们在设计行政法时违反了行政法固有的矛盾运动规律而导致的情形。进一步讲，行政法所固有矛盾运动往往使行政法走向成熟，而行政法中的不和谐则会使行政法走向毁灭，这是我们在领会行政法中不和谐因素时必须注意的三个关键点。若我们将这个定义进一步揭示的话就可以发现行政法中的不和谐包括下列含义。
第一，行政法中不和谐因素是行政法内部不能自洽的状态。一国行政法作为一个事物其存在着自身的矛盾和运动，这个命题虽然比较宏观，但它对于我们研究行政法现象有着重要的哲学上的指导意义。一方面，一国行政法作为一个整体其内部排列着各种各样的构成简体，这些简体是行政法作为一个部门法所特有的，如行政法中的行政组织、行政法中的公务员、行政法中的行政行为。另一方面，这些简体依一定的运动规律发生着能量交换，这个能量交换便是行政法这个事物的矛盾运动形式。通常情况下，行政法中的诸多简体相互依赖、相互支持，它们之间的能量交换也是在相对柔和的情况下进行的，而不存在激烈的斗争或冲突。其中最为根本的是各元素之间的关联性和互相依赖性，这些特性笔者用自洽的概念来表述。而在行政法中不和谐因素的情形之下，行政法中的各种简体之间一方面在相互依赖上有所降低，即此一单体或简体可以不依赖彼一单体或简体而存在，各个单体之间并不存在本身固有的逻辑关系，常常是人为地通过一定的规则把它们粘合起来，在相对激烈的情况下诸不同简体之间还会处于极度的对立之中。内部自洽是行政法作为一个完整事物所必须具备的特性，而在不和谐状况下这种自洽就不复存在了，④例如，行政法中的行政组织、公务员等都必须通过行政编制保持正当的原生态关系，而在不能自洽的情况下，编制规则便不复存在，机构与机构之间、机构与公务员之间不受任何的逻辑规则的指导，这是行政法中不和谐因素的第一层含义。
第二，行政法中的不和谐因素是行政法诸元素互不关联的状态。行政法元素是指存在于行政法内部的构成元素，正是这些构成要素的存在才使行政法有了支撑它的最基本的单位。至于行政法中究竟包括哪些元素是需要进一步探讨的问题，或者说采用不同的标准可以划分出行政法中不同的元素类型。但是，我们经常看到的一些最为基本的元素是具有共性的，这些共性的东西我们也可以形成共识。例如，行政法典则就是行政法中的一个基本元素，整个行政法体系如果没有大量的典则就必然是无源之水，无本之木。还如行政法的制定机关，没有行政法的制定主体行政法便不会产出。还如行政法的调整对象，任何一个行政法都调整一定的社会关系，行政法通过对社会关系发生作用从而使自己具有存在的意义。至于行政法中究竟有多少元素，我们暂时无法予以概括，而不争的事实是行政法中的元素之间应当具有关联性，即它们以一定的方式联结在一起，有些联结方式是明显的。例如，通过相应的规则使行政法的制定主体与行政法的调整对象联结在一起，通常情况下一国宪法典就设置了一系列联结行政法造法主体与行政法调整对象的关系形式。大多数情况下，行政法元素之间的联结并不一定有明确的规则，常常是一些隐形的东西将一些元素联结在了一起，例如，行政法中的立法机关与行政法中的执法者之间的联系就是通过一些没有写在典则中的东西予以联系的，一个法律典则的制定必然意味着执法机关有执行它的义务。在行政法和谐的情况下，这些元素之间都具有关联性，而且常常是紧密地结合在一起。而在行政法不和谐因素存在时，各元素之间便失去了本来应当具有的关联性，这是我们在理解行政法中不和谐因素的内涵时应当注意的另一个方面。
第三，行政法中不和谐因素是行政法的规制方式相互否定的状态。行政法的规制方式是行政法对社会进行控制和对社会关系进行调整的核心问题。究竟什么是行政法的规制方式呢?在笔者看来，就是行政法对社会关系进行调整时、对社会秩序进行设计时所表现出来的调整手段。我们知道，行政法有原则和规则之分，所谓行政法原则就是贯穿于行政法之中对行政法规制起指导和统领作用的那些相对较高级的规范，例如《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚原则就作了“一事不再罚”、“过罚相适应”、“处罚与教育相结合”等具体规定。当然，行政法作为一个部门法也应当具有自身的基本原则。⑤与原则相比，行政法规则则指为行政主体和行政相对人的行为提供具体活动方式的那些规范。例如《中华人民共和国行政处罚法》第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”其指明了行政主体和行政相对人具体的行为方式。原则和规则都是行政法的调控方式，二者之间应当存在正当关系，应当具有一脉相承性，如果二者一个否定另一个，对于行政法内部来讲就是不和谐的。例如，我们在行政法基本原则中强调“依法行政”是一个大原则，但我们在规则制定过程中却大大加大行政主体造法的力度，将行政法中的法延展至规范性文件之中，甚至让行政机关制定的规则多于立法机关制定的规则，这样的结果便是原则与规则之间的相互否定。还如，行政法中有刚性规则和柔性规则之分、有强制规则和引导规则之分等等。规制方式无论在什么情况下都应当是互补的、统一的，如果规制方式之间相互否定，那么，行政法中的不和谐因素就出现了。
第四，行政法中的不和谐因素是行政法发展结果分裂的状态。行政法在任何一个国家中都有其发展的历史过程，但是，不同国家行政法的发展命运常常有所不同，我们知道，十九世纪英德两国行政法的发展命运就有巨大差异，德国行政法的发展越来越成熟，最后甚至在诸多方面超越了宪法。⑥而英国则不同，即在英国行政法的发展前景越来越惨淡，甚至行政法院这样一个能够反映行政法发展象征的东西都一直没有在英国出现。由此可见，行政法在不同国家的发展有不同的状况，行政法尽管都在发展和变化中但命运并不必然相同。究其发展进程不同的原因仍可从其内部的和谐与否中找到原因。上列所讲的德国行政法由于奥托·迈耶对德国行政法与宪法的关系作了理性回答，行政法内部诸元素便在这个新的认识中有了相对的和谐性，因此，其发展命运必然是好的。而英国由于戴雪对宪法与行政法的关系作了错误的判断，这个判断也使行政法治实践所接受，因此，在英国行政法始终没有得到应有的发展。⑦毫无疑问，任何一个国家的行政法在其发展中都要淘汰一些旧的东西，产生一些新的东西，整合一些原来存在于行政法体系中的诸多东西等等。在行政法内部和谐的情况下，行政法发展中的淘汰、整合、创新都是理性的，其发展也是向更高层次迈进的。而在行政法内部存在不和谐的情况下，行政法的发展结局则是其内部的分裂而不是有效整合。
二、我国行政法中不和谐因素的表现形式
严格意义上讲，行政法在我国是个舶来品，尽管在中国古代有非常发达和成熟的行政法典则和体系，⑧但就现代意义的行政法而言并不是中国率先搞起的。仅就现代行政法的概念而言也是我们从国外挪用过来。但同时我国行政法制度的建设又不能不从中国的实际出发，不得不考虑中国政治、经济、文化、社会背景等。也就是说，将本土化与全球化予以结合是中国行政法发展的基本进路，这样的结合必然存在一个成功与不成功的问题。而在笔者看来，我国在本土化与全球化的过程中，行政法发展之路并不算成功。目前我国的行政法体系在诸多方面可以说非驴非马。⑨我们知道，我国50年代在建立行政法体系时，拿来了苏联不少东西，使我国行政法中的一系列内容包括规则和制度都染上了苏联的色彩。而自十一届三中全会以后，我国行政法所借鉴的不再是苏联的东西，而主要是西方国家的东西，但苏联行政法形成的基本格局是一个客观存在且短期之间无法予以去除。甚至可以说，目前我国行政法体系的基本特征还是以苏联的“管理法”为主的。就西方发达国家的行政法引入来看，我们也不算成功。一方面，西方行政法对我国的渗透是零散的，即我们没有在认真研究的基础上借鉴西方国家的行政法制度，而是头痛医头、脚痛医脚式的予以引入。1989年制定《中华人民共和国行政诉讼法》时的行政法引入就是明显例证。⑩另一方面，西方国家的行政法有普通法系和大陆法系之分，两大法系的行政法本身就存在巨大差异，而我国并没有在作出合理区分的情况下予以引入，而是笼而统之的引入，这样便使我国行政法成了一个内部并无逻辑结构的大杂烩，其中诸多不和谐因素的存在也就成为必然。对我国行政法中不和谐因素我们可以作出下列概括。
第一，行政法实在与行政法实现的不和谐。行政法体系无论如何不能仅从静态上去认知，即当我们分析行政法体系时我们不能只考察它的典则体系，我们必须把这个典则体系放置在社会环境和社会过程中，用动态的眼光观察行政法体系的状况。目前我国诸多学者对行政法体系的理解仅仅从静态方面出发，例如，用行政法典则的数量、行政法典则的构成考量行政法体系，这种认识方法是非常片面的。在笔者看来，行政法作为一个事物有一个实在和实现的双重问题，而且这两个问题不可以分开。就行政法实在而言，是指一国行政法典则及其规范体系本身的状况，这个状况的分析相对容易一些，正如我国对是否已经建成法律体系的分析，只要相关的行政法典则已经制定了，或者绝大多数行政法典则已经制定起来了，那么行政法体系也就形成了。在笔者看来，这种对行政法体系状况的分析方式是唯心主义的，之所以这样说，是因为它割断了行政法存在的客观基础，用相对主观的东西考量客观的行政法。与行政法实在相比，行政法的实现更具有法哲学意义。所谓行政法的实现是指行政法典则以及行政法规范在调控社会关系的过程已经发生了作用，其内容已经由一个仅供观赏的东西变成了有物质内容的东西。从广义上讲，行政法实在与行政法实现都是行政法体系的构成部分，都是支撑行政法体系的元素。此二者的关系状况自然而然地成了我们衡量行政法体系的根据。就我国的行政法而言，实在与实现之间是不和谐的，二者是一种头重脚轻的状况。具体地讲，我国行政法实在远远强于行政法实现。我们基本的行政法典则都已经制定出来了，但是，绝大多数行政法典则还只是一个摆设，有些典则甚至还没有被运用过一次。在已经形成的行政法典则没有被实现的情况下行政法体系也就必然不完整。因为要么这些典则是多余的，要么我们还缺一些能够调整社会关系的典则，行政法中的不和谐由此也就得到了证实。
第二，行政立法与行政执法的不和谐。行政立法的狭义解释是指政府行政系统制定行政法文件的行为，国务院制定行政法规、国务院的部门制定规章、地方政府制定规章都是行政立法的内容。行政立法的广义解释则是就行政法的整个法律体系而言的。广义上的行政立法与行政执法是相对应的关系形式。毫无疑问，对于一个和谐的行政法体系和行政法制度而言，行政立法和行政执法应当保持平衡关系，即既不能出现行政立法强于行政执法的状况，也不能出现行政执法强于行政立法的状况，二者的对等性是行政法是否成熟的关键之点。那么，我国行政法中，行政立法与行政执法究竟保持了怎样的关系形式呢?笔者认为，我国行政立法通过近些年的行政法制建设，已经趋于合理甚至趋于成熟。2000年《中华人民共和国立法法》的制定基本上使我国形成了结构化的行政立法体系，与之相适应重要的行政法典则也已经基本到位。与之相对，行政执法则是另一种状况，即行政执法体系还是探索和构建阶段，我们绝对不能认为我国的行政执法体系已经形成。我们知道，自2002年以后我国在行政综合执法和相对集中行政处罚权方面作了不少工作。但是，相对集中行政处罚权和行政综合执法还处在尝试阶段，其与实现科学执法还有非常大的距离，这些都说明我国行政执法体系尚未形成。目前，行政执法在行政法治中的表现也存在诸多问题，近年来我国公众对行政执法有诸多不满和诟病，“黑名单执法”、“钓鱼执法”、“暴力执法”、“引诱执法”(11)等不当执法的名称较为生动地反映了我国行政执法的现状。如果说，我国公众对我国行政法治有诸多意见和不满的话，也主要表现在行政执法的不满中。此二者的不和谐虽然从形式上看，是我国行政法在若干环节上没有处理好，但从深层论之则是我国在行政法发展中缺少一种真正意义上的行政法文化，即我们没有从法哲学和法理学上认识执法及其体系的内涵，有好的行政立法而无好的行政执法对于行政法治而言是非常不合算的，即我们付出的成本很大但取得的效果则非常小。
第三，行政法一般规则与部门行政法规则的不和谐。行政法一般规则与部门行政法规则的分类是我国行政法中的一个特有分类，当然，在将行政法理解为“管理法”的其他社会主义国家可能也有同样分类。就发达法治国家而论，行政法一般都集中在一般规则之中，即存在于对行政权进行控制和规范的行政组织、行政程序、行政救济等主要板块中。笔者注意到，发达国家所编纂的行政法典则体系基本上都是我们这里所说的行政法一般规则，例如，《美国行政法典》就对有关美国行政法作了这样的排列：组织、权力、行政程序、管制功能分析、司法审查、行政改组等。(12)法治发达国家之所以没有将部门行政法作为行政法的构成是因为他们认为行政法是用来限制政府权力的，是对政府行政权力进行约束的规则，而不是政府行政权力运行的结果。但是，我国从“管理论”出发构建行政法体系，有关行政主体进行行政管理的规则自然而然地就成了行政法的构成部分。从我国行政法这一实际情况出发，我们认为目前我国行政法中行政法一般规则与部门行政法规则存在非常严重的剪刀差，即部门行政法要比行政法一般规则多许多倍。我国几乎每个行政部门都有一套属于自己的规范体系，这些规范体系大多由部门行政管理机关自己制定，其基本的规制对象是有关的行政管理关系和行政事务，而不是用来规范行政权行使机关的。与之相比，一般行政法的内容则非常少，到目前为止一般行政法只有《国务院组织法》、《地方政府组织法》、《公务员法》、《规章制定程序条例》、《行政法规制定程序条例》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等等。一方面，其数量屈指可数，另一方面，其内容覆盖面较窄。例如，能够全方位覆盖的行政程序法至今还没有制定出来。二者数量上的剪刀差只是一个方面，更为重要的是一般行政法应当与部门行政法保持什么样的逻辑联系，我们也一直缺少一个正当理念。这个不和谐对于我国行政法价值的选择和实现有非常大的制约作用。
第四，作为“体”的行政法与作为“用”的行政法的不和谐。(13)体与用的关系是哲学上的问题，但是，将其放置于行政法中进行方法论的分析照样是可行的，甚至已经成为各国行政法中的一个主流性分析。所谓行政法中的“体”是就行政法中的组织机构而言的，行政主体、公务员都是“体”中的基本元素，而规范行政主体、公务员的行为规则也就成了一整套规则体系，归于这一部分的规则体系有行政组织法、公务员法、行政编制法等。行政法中“用”则是就行政行为而言的，行政主体在行政法中实施的抽象行政行为和具体行政行为都是“用”的范畴，与之相对，有关涉及行政行为的法律典则都是调整因“用”产生的行政法关系，部门行政管理法中的具体行为规则都是“用”的内容。我国行政法在具体发展中，由于部门行政管理法的迅速发展。这样便使有关规范“用”的行政法内容十分繁多，几乎每一个这样的部门行政法中都有相应的行政行为法，一方面，它们创设了无数具体行政行为，另一方面它们使行政主体的行政行为都或多或少能够找到法律依据，仅以《中华人民共和国土地管理法》为例，其就创设了数种行政行为，而这些行政行为仅对应土地行政管理机关。行政行为法的发达与行政组织法的相对滞后形成鲜明对比。我们知道，行政组织法中一个不可或缺的内容就是对行政机构数量及其比例关系的规定，这个规定一般被称之为行政编制法。我国行政法典则中有关编制的内容少之又少，这种组织与行为中的不和谐使我国行政法在诸多方面本末倒置。行政法的规则究竟应当将重心放在“体”上，还是放在“用”上可以有三种选择：一是将重心放在“体”上，二是将重心放在“用”上，三是对“体”与“用”同等对待。在这三个选择中唯有第二种选择是不科学的，因为在组织构成不健全的情况下，行为的控制就是徒劳的，而我国行政法中恰恰选择了第二种规制方式，导致行政法中的不和谐进一步泛化。
三、我国行政法中不和谐因素形成的根源
我国行政法的不和谐只是我国法治体系中不和谐因素的一个方面。换句话说，我国其他部门法同样存在不和谐的问题。那么，决定诸部门法不和谐的原因究竟是什么，我们应当从深层次予以探讨。笔者认为，法律作为一国统治机制的构成部分，对其进行解释必须与有关的统治机制联系在一起。即是说，法治中的不和谐往往与统治机制运行中诸关系没有正确处理有关。我国是在推翻旧政权的基础上建立起来的，由于我们所推翻的旧政权在统治方式乃至于法律体系上与新政权截然不同，或者说新政权与旧政权有质的区别，这就使新政权形成以后在统治方式上与前政权没有继承性，旧政权体制中形成的法律体系即便是完整的，新政权也不可以予以继承，这也就是新中国成立后明确宣布废除六法全书的原因。由这个历史过程可以看出，行政法中不和谐的根源是非常深刻的。当然，作为对原因的分析可以有不同的层次，即是说有些是较远的原因，有些则是较近的原因，有些是直接原因，有些则是间接原因。笔者看来，对于较远的原因我们应当有所认识，但它不是我们主要的分析对象。换言之，对于较近原因的分析才是十分关键的。基于此，笔者试对行政法中不和谐形成的根源从下列方面予以分析。
第一，从发展中的宪政体制的角度解释。宪政体制是形成政治文明的最高成就，大凡发达法治国家都有相对成熟的宪政体制。就宪政体制的内涵来看，它有下列方面的内容是必须借鉴的。一是一国民众与国家政权体制之间的关系必须是相对理性的。实行宪政体制的国家在形式上，国家政权体制来自于民众的同意，其是代表民众行使公共权力的机制，这个机制作为一个整体对民众负责，而不是凌驾于民众之上。二是政权体系内部有比较成熟的权力分工和比较成熟的权力主体。美国的三权分立就将国家权力作了较为合理的分类，而每一种权力又都交由一个专门的机构行使，各机构之间存在着相互制约的关系形式。宪政体制内部的权力划分和主体设置不是绝对的，即不是说三权分立是宪政体制的唯一形式，只要在一国存在一个权力分工负责的机制和相关的规范化主体，就可以说其具备了宪政体制的外形。三是有一套权力运作的机制。通常情况下都有一个成文的或不成文的宪法典，在这个典则中既确立了民众与国家政权体系的关系，又确立了国家政权体系之内部关系。同时，在宪法规则的导向下，还有一系列能够支撑国家权力机构的其他规则。依上列若干条件，可以确定地讲我国已经形成了相应的宪政体制，这也为我国行政法体系的形成奠定了基础。但是，我们还应当看到，我国的宪政体制还处在发展中，其内部还有诸多问题在构建和完善之中，例如，我国的违宪审查究竟如何进行构建，我国宪法与行政法和其他部门法的发展逻辑如何处理，(14)等等。这些问题的不断完善正说明我国的宪政体制还处于发展中，还不能与较为成熟的宪政体制相提并论。毫无疑问，宪政体制的不断发展使行政法体系中的诸多问题还不能形成定论，以“正当程序”的理论而论，我国虽然在《全面推进依法行政实施纲要》中提到过，但我们只是将它作为行政行为的一个环节，我们并没有从宪法上对其深刻内涵作出解释，这样的解释没有到位，行政法体系的构建就必然存在这样和那样的认识。(15)而认识上的不统一必然会制约行政法之和谐。
第二，从不周延法治理念的角度解释。我们知道，我国长期以来在法律治理中运用的是“法制”的概念，只是到了1999年宪法第13条修正案才确立了“法治”的概念。学者们对我国法律治理中概念的这个转化给予了高度评价，认为这是我国法律治理由相对专制向相对民主的转化，这个判断是有其合理性的。然而，我国宪法在写进“法治”概念时，都只给了这个概念一个空柜子，即是说，我们没有用成文法对法治的概念作出界定和解释。目前有关法治的解释只存在于学者们的认识之中，学者们的认知水准不同，法治概念的含义也就有差异。在学界关于法治的认识至少有下列一些进路：一是将法治与法制相等同的认识。一些学者就认为我国法律机制中使用法治的概念是换汤不换药，认为二者并无质的区别。或者说，法治概念的运用并没有改变我国法治的总体格局。二是认为法治是全面之治，而法制是片面治理。三是认为法治与法制相比是一种动态之治，即更加突显治理国家的过程。四是认为法治所体现的是公平之治。有人用水治和刀治对二者作形象的描述。(16)这些分析都有一定道理。然而，在笔者看来，这些分析都是较为混乱的。其实在西方的法律理念和法律制度中，法治的概念是十分清晰的，正如有学者对法治内涵的揭示：“法治包含有这种条件：假如任何种类的行为是应受法律制裁的，无论其出于何人，他总是应该受这样的制裁的。换句话说，国家所设立的制度，必须是不容例外或豁免的。譬如说，一个私人的铁路公司如因其职员的疏忽而对我有所损害，我便能向法律求得赔偿；那末，按法治原则，如果政府因他自己官吏的过失而对我加有同样的损害，我就应该同样的能控诉政府。换句话说，国家本身在同一的情形下——就是她以法律的责任加诸他人的身上时所有的情形——也必须有她的法律的责任；并且这种责任，我们将来可以证明，丝毫没有与主张事实的主权学说不相符合之处。在法德等国成立有一种制度，用特别法庭来审判由国家官吏的行为中所产生的案件——这种制度却并不违反这种法治的原则。但是，如果一种侵害行为系出于国家的一位仆人，国家便能规避或否认她有她所加于一种私人公司身上一样的责任，那就算有违于法治原则了。并且如果一种行政机关或常任委员会擅用权威来裁判因他们行使职务而发生的争讼，同时又不给当事者以上诉于法庭的权利，那也便算有违于法治原则了。如果国家以特殊权利颁给某法人或非法人的团体，使她得免于其非法行为的法律责任，那亦是一样有违于法治原则了。”(17)这个定义可谓入木三分，即法治是对权力和滥用权力的治理，它治理的对象并不包括一般意义上的社会公众。由于我国目前关于法治没有一个正统的官方解释，因此，我们可以说在我国法治的概念是不周延的。在法治概念不周延的情况下，行政法就很难用一个元予以构设其体系，这也是为什么我国行政法中绝大多数是部门行政管理的内容的缘由，这是我们对我国行政法不和谐因素根源的又一分析。
第三，从行政的政策统御来分析。我国的政治体制实质上由两套机制构成，第一套机制是国家政权体系，这一套机制在《中华人民共和国宪法》中作了严格而明确的规定。依政权体系的构成，行政体系要对国家权力体系负责，行政机制是国家意志的执行者，而国家政权体系则是国家意志的表达者，仅从这一机制出发，用以建立行政法体系，行政法格局的连贯性和内部一致性是比较容易把握的。因为这一机制的关系调整都以宪法和其他相关法律为依据。第二套机制是政党体制，即由执政党构成的政党权力体系。《中国共产党章程》和《中华人民共和国宪法》都肯定了中国共产党的执政地位，即中国共产党是国家政权体系和其他政治机制的核心，其他政治机制都要接受中国共产党的领导，这个理念是非常清楚的。单就这个理念本身而言，其同样能够保证行政法体系的连贯性和一致性。因为它是通过一个稳定的机制对国家权力行使发生作用的。但是，政党机制在其行为方式中产出的不是法律而是政策，我国一些重大政治事件常常就是由政党根据政策的设计而确立新的实施方略的，而政策的最大特性是其灵活性，它可以因某一历史时期国家和社会格局的变化而有所调整，也可以因国内政治、经济、社会环境的变化而有所调整。一方面，政策的灵活性使国家权力的运行和行使更具灵活性，更能审时度势产出行为规则。另一方面，政策也常常使法律的原有精神有所改变。在行政法之中，一些相对稳定的因素不太容易受政策的影响，因而是相对稳定的；而一些末梢性的东西则因政策的变化而变得非常灵活，这样便在行政法内部形成了稳定性与灵活性、规范性与指导性之间的反差。这样的反差一旦放大到某一层面就成了行政法中不和谐因素形成的原因。当然，在我国政党机制和国家政权机制是相统一的，二者在运作的总体方略上是和谐的，但在运作的技术层面上则可能不是绝对同一的节奏。即便二者经常性地保持同一的节奏，也不可避免地会成为行政法不和谐的诱因之一。
第四，从不确定行政法概念的角度解释。行政法这个概念之中包括了三个构成要素，第一个构成要素是法，就是国家有关的实在法体系及其实在法规则。当然，行政法中的“法”本身是一个独立而抽象的事物。第二个要素是行政，就是与立法、司法相并列的国家管理活动。行政在行政法中也是独立的，正因为这两个事物都是独立的，因此，我们分析行政法中二者的关系时就有不同的认识进路，有的将法作为行政的关键词，即法是用来规范和控制行政的。有的则从另一面认识二者的关系，即将行政作为法的关键词，认为法是行政活动的构成部分，其实行政法中有关控权法和管理法的两个行政法类型就是对二者关系的不同处理。第三个元素则是行政法，它既不是法与行政的简单相加，也不是法与行政组合而成的一个新的事物，即是说行政法可以独立于行政与法之外。上列三个元素的认知不同就会形成不同的行政法现象。应当说明的是，我国宪法典和其他部门法都没有给行政法下一个定义，这便导致行政法在理解上有着十分多样的认识进路，我国学者关于行政法的定义有数十种，有的认为是控权的法律、有的认为是管理的法律、有的认为是行政救济的法律、有的认为是提供行政程序的法律等等。(18)这种认识上的不规范在行政法实务中也反映出来了，有些名为行政法典编纂的著作，仅仅收集了行政法一般规则，有的则仅收集了行政救济法规则，有的则是所有行政管理的法律规范都归到行政法体系中。这种认识上的不统一是我国行政法体系不和谐的又一重要原因。
四、行政法中不和谐因素和谐化的对策
行政法中不和谐的问题并没有引起我国学界的重视，这是一个令人十分担忧的问题。我们知道，一国行政法在其发展的初期必然存在这样那样的问题，然而，所存在的问题是有性质和程度上之区分的。不可否认，行政法即便处于较为发达的历史时期也都必然存在一些枝节性或微观性问题，而这些问题还不足以导致行政法的不和谐。深而论之，行政法中的不和谐却是一国行政法内部的宏观层面上的问题，就是我们通常所说的大问题，这些问题足以制约一国行政法治的进程。对于我国行政法中的不和谐而言至少带来了这样一些危害：
其一，行政法中的不和谐制约和谐行政秩序的形成。构建和谐社会是我国今后很长一段时间的治国方略，而作为和谐社会的构建来讲，在构建过程中行政秩序的构建是至关重要的，这是由行政秩序涉及社会生活面相对较大决定的。(19)行政法中的不和谐若长期存在必然不利于行政秩序的形成，因为我们不可能用两个反题形成一个有序的事物，如果一个事物中包括了两个反题，那么，最后的结果是这个事物的自我灭亡。其二，行政法中的不和谐制约行政权力模式的形成。我国行政权行使的模式还不能说已经形成，我们在有些情况下强调行政权力要相对集中，有些情况下则强调行政权力要下放，有些情况下强调行政权的无为而治，有些情况下则强调行政权进行全面干预等等。总之，我国行政权行使的模式还没有形成，至少在诸多方面还是有争议的。这些争议与行政法内部的不和谐关联密切。如果我们把这个问题转过来说的话，就是行政法的不和谐阻滞了行政权行使模式的形成，这是一个深层次的问题。其三，行政法中的不和谐带来了公众对政府的不认同。我们知道，政府诚信与否是取得社会公众认同的前提要件，即是说，当社会公众认为政府行政系统不诚信时，其就不会从心理上对政府有所认同。行政法中的不和谐因素客观上会带来政府的不诚信行为，在一个行政法问题中如有两个不同的答案，其结果便是公众对任何一个答案的质疑。随着这种质疑的加深，政府就不再在公众心中有被信任感，如果长期发展下去，行政权的行使要不然是无效的，要不然就只能通过国家强力一条路径。基于行政法中不和谐的上述危害，有必要探讨行政法中不和谐因素的解决对策，笔者试从下列方面提出一些初步设想。
第一，用宪政制度统领行政法体系。在一国国家权力的运行中有诸多体系，这些体系通常情况下都有一定的关联性，我们至少可以列举一些体系，一是宪法体系，即由一国根本法构成的体系，它常常有一个宪法典，在这个典则的支配下还有一些宪法性文件，它本身是一个独立的体系。同时，宪法体系中涉及了一些部门法概念，但部门法本身不在宪法体系之中。二是法律体系，就是在宪法之下存在的部门法及其整合而成的规则体系。法律体系通常由实体和程序法构成，它们分门别类于部门法典之中，如民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等等。上列两个体系都是相对静态的。三是宪政体系，就是一国国家政权体系构成的权力分配和权力制约关系，它既是一个机制又似乎是一个权力运行过程。四是其他体系，国家司法体系和行政体系都是这一体系的构成。上列四种体系究竟由哪一个统领行政法体系便是一个非常值得研究的技术问题。毫无疑问，我国长期以来统领行政法的主要是法律体系，就是让行政法存在于我国法治大系统之中，成为法律体系的一个分支。这个思维进路有一定的合理性，因为行政法本身就是法律体系中的一个构成。同时，我国还将行政法归于行政体系之中，让行政体系成为行政法的主体和承载者。笔者认为，上列关于行政法体系的统领技术是存在一定偏差的，因为行政法与法律体系中的其他部门法有着较大区别，其他法律主要在社会机制中起作用，而行政法则主要在政治机制中起作用。这也是为什么一些学者将行政法称之为小宪法的缘由。那么，究竟用哪一个体系统领行政法体系呢?笔者认为应将行政法体系放置在宪政体系之中，这样做的原因在于宪政体制在国家政权的所有体系中具有最高的地位，同时，宪政体制是一个动态的东西，它能够通过一个动态的手段对行政法体系进行整合，而宪法体系则没有这样的功能。说到底，我国行政法体系中不和谐因素的存在与我们没有将其纳入宪政体制之中是有关联的。当然，我国的宪政体制还处在发展中，但同时使我们有了充分的时间和机会将发展中的宪政体系与行政法体系予以有机地整合，这是解决行政法不和谐因素对策最为重要的一个。
第二，用公法理念框定行政法概念。公法与私法的区分是人类法学发展的一大进步，尽管这个区分早在古罗马就形成了。显然，公法与私法的区分是以法中所涉及的权利的性质为基础的，即凡调整一国公权关系而形成的典则就可以归入到公法的范畴，反之，凡调整私权关系而形成的典则就归入到私法的范畴之中。“在大陆法系，公、私法的划分已经有很长的历史，它究竟起源于古代早期的罗马法还是较晚的查士丁尼的《国法大全》，我们尚不能确定。但是，不容置疑，这种划分是由注释法学派在他们的著作和罗马法课程的讲授中首先确立的，后来，它成为欧洲共同法的内容和原则的一部分。十九世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用。”(20)这个区分既是对已经制定的法律典则的一个归类，又是为将要制定的典则提供的一个依据。这个区分的本质究竟在何处，不同的学者可能会有不同的认识和理解。而在笔者看来，这个区分的实质在于作为公法来讲不能介入到私人生活的领域中去，(21)某一典则一旦介入到私人的生活空间，它就应当是一个归属于私法的法律，这是一个方面。另一方面，不论公法还是私法都有其内部的质的规定性，都有一套属于自己的制度体系乃至属于自己的法治理念，而这些法治理念和法律制度没有相应的通约性。即是说，一个法律理念和规则上的特性如果在公法中是有效的其就不能在私法中同样有效，反之亦然。例如私法中的重要原则就是平等、自愿、有偿等，这些原则在公法中则不一定适用。因为公法所强调的是调整过程中的单方面性。(22)这些基本原理是非常重要的。目前我国行政法体系中不和谐因素之一就是行政法中一些行为规则严重地干预了私权的行使。据不完全统计，我国每年制定的政府规章其中有相当一部分内容是对私权的干预。如果按照公法与私法划分的理论，公法如果用来干预公权则是正当的，反之，用来干预私权则是不正当的。而当公法用来保护私权时其就可以是一个正当进路。反之，如果公法一味保护公权，而通过保护公权干预私权则与公法的精神相悖。基于此，我们认为，我们应当用公法的理念框定行政法的概念，进一步讲，我们应当使我国行政法属于真正意义上的公法，若某个法律典则明显具有私法的特性就不应当再成为行政法体系中的构成元素。
第三，应当用公平理念构筑行政法治。行政法体系与行政法治是两个既相区别又具有关联性的概念，即是说，行政法治的实现离不开行政法体系，因为行政法体系是实现行政法治的基础。同时，行政法体系也离不开行政法治，因为没有行政法治的证明作用行政法体系就只具有美学上的价值。进一步讲，如果我们用纯粹行政法体系的自身内容来判定我国行政法中内部是否和谐所得出的结论与用行政法治判定行政法体系是否和谐所得出的结论是完全不同的。我国诸多学者对我国行政法体系作出已经建成的判断就是纯粹在行政法体系内部围绕而得出的结论。如果我们用行政法治的概念来衡量我国的行政法的话，其至少是残缺不全的。我们知道，行政法治必然要求行政机关在行政活动中有基本的程序规则，而目前我国行政法体系中就缺少最为基本的行政程序法典(这是衡量一国行政法进程的标准)。(23)由此可见，我们应当将行政法治作为行政法体系内部诸要素是否和谐的判定依据。二则，要确立一个正当的行政法理念。目前我国的行政法治理念是在对多元要素认同的基础上形成的，例如，我们将规范行政系统的行政组织法、行政处罚法、行政许可法等作为行政法的一个元，而同时将规范行政相对人的行政管理规范也当做一个元。这种二元结构的行政法从表面上看似乎是公平的，似乎通过两个元达到了行政法诸主体之间的平衡。然而，深入观察的话，则是另一种情形，广大公众在整个社会过程中除了受众多行政管理法的约束外，还要受诸多私法体系的约束，法治作用于它们身上的是多元规则，而行政系统只受行政法和宪法典则的规范，这在法治的公平性方面是存在严重缺憾的。基于这一点，我们认为应当建立公平的行政法治体系，使行政法治作为一种公法治理只治理公权主体，而对私权主体则由庞大的私法体系来治理。如果这个关系理顺了行政法体系中的不和谐因素就会少很多。
第四，应当用广义司法审查构建行政救济体系。在笔者看来，行政法中的不和谐对于行政法体系的价值具有巨大的破坏作用，因为这种不和谐使行政法中诸元素相互否定，行政法内部不完全自洽，尤其使行政法的发展最终会走向体系的分裂。同时，行政相对人和其他公众在行政法体系不和谐的情况下不可能得到任何利益。然而，与这个事实形成鲜明对比的是行政法中的不和谐却大大强化了行政权威，笔者本文第二部分列举出的诸多不和谐充分证明了这一点。我们注意到，在行政法诸因素不和谐的情况下，行政主体享有的行政立法权越来越多，即行政主体不但能够执行行政法规范，还制定绝大多数行政法规范，这实际上形成了“行政权运行一条龙”的格局，即从规则的制定到规则的执行再到规则引起的救济都归行政主体一个主体承担。在行政法中“体”与“用”不和谐的情况下，行政主体的行政行为方式是多了而不是少了。总之，行政主体在不和谐的行政法中所要得的只是利益。基于此，我们认为，要改变这样的格局就应当深化司法审查制度，用广义司法审查的概念构建我国的行政诉讼制度或者相应的司法审查制度。例如，当行政主体有权利制定大量行政法规范时，我们可以强化对这种规范权的司法制约，发达法治国家通过这样的制度取得了非常好的效果。我们还可以在司法审查中作一些新的制度探索，例如，可以使行政行为的作出类似于司法行为作出的程序。目前我国行政行为大多是由行政主体单方面作出的，其在作出一定行政行为时并没有第三者的介入，这很容易造成对行政相对人的压力，或者在行政相对人抵抗的情况下，行政主体与行政相对人恶意串通，在行政执法中这种恶意串通并不少见，如果我们实现广义的司法审查制度，让行政过程司法化，这样的现象就能够革除或预防，这是实现行政法和谐的最后手段。
注释：
①行政法在法律体系中的地位可以有多个分析进路，一是行政法与作为母法的宪法的关系，如我们说宪法规定基本轮廓，行政法是对宪法的具体化，这个具体化又应作怎样的解读等。二是行政法与我国整个法治系统的关系，如它在法治大系统中如何定位。三是行政法与其他部门法之间的关系，它们是怎样相互依存、相互支持的，这些问题都是解读行政法在法律体系中地位的出发点。
②行政法中不和谐的命题在其它部门法中是否能够成立笔者不敢断然地下一个结论，但是，行政法由于立法主体、规范形态、规制方式、效力范围等问题上的多元性，使这个命题在行政法中的运用具有一定的逻辑前提。
③行政法这个事物本身的不和谐是否能够作出超国家、超政治、超文化的分析是需要研究的，例如，当戴西谈到英国没有行政法和奥托·迈耶谈到行政法复活宪法死亡时，其是否是将行政法作为一个超验事物来看待也不得而知。但从其分析进路看，他们都是以一个或若干国度的行政法现象为分析点的。从这个角度讲，超验性的行政法不和谐性似乎是不存在的。
④行政法中的自治与否不单单是一个理论阐释的问题，更为重要的是自洽所指的是行政法实在内部诸因素相互排斥的情形，这种运行中的排斥是其不能自洽的关键。当然，一些行政法原理在相互解释上的不对称也是其不能自洽的表现，但主要是在行政法治实践中。
⑤诸多教科书开列了专章讨论行政法的基本原则，可见，行政法具有基本原则是一个无须多大争议的事实。参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》第四章，北京大学出版社2004年版；胡建淼：《行政法学》第二章，法律出版社2003年版；王周户主编：《行政法学》第三章，陕西人民教育出版社1992年版等。
⑥参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，序言第4页。
⑦近些年情况发生了变化，正如《宪法与行政法》一书所指出的：“今天，在英国，行政法再也无须为自己的存在提供证明了。在1987年，政府在公务员之中散发了一个小册子，以促使他们认识到所谓‘你肩头上的法官’的存在。”参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》，刘刚、江菁等译，商务印书馆2008年版，第533页。
⑧参见关保英：《唐六典的行政法文化研究》，载《社会科学战线》2009年第5期。
⑨参见关保英：《我国法律体系中公法偏软》，载《社会科学报》2011年8月4日。
⑩《行政诉讼法》的制定在当时来看是我国行政法治中的一件大事，也在一定程度上对我国后来的行政法进程产生了很大影响。但是，我们必须承认，我们当时在借鉴西方发达国家的这个制度时，将其精华部分遮掩了，如司法对行政的最终审查权本是这个制度的最高境界，但我们并没有合理地借鉴过来。
(11)参见关保英、张淑芳：《行政引诱违法论》，载《社会科学研究》2010年第5期。
(12)参见《美国法典》(宪法行政法卷)，《世界各国法律大典》总编译委员会主持编译，中国社会科学出版社1993年版，第257页。
(13)行政法中的“体”与“用”的哲学分析早在上世纪六七十年代我国台湾行政法学家左璐生就提出来了，这个关于行政法问题的哲学构架至今我们还难以超越。参见左璐生著：《行政法概要》，台北三民书局1960年版，序言。
(14)这些问题不解决，真正意义上的宪政体制就难以构建起来，宪法的完整性和成熟性都不能代表一国就有了完整和成熟的宪政体制。宪政体制是一个具有实质意义的宪法运行过程，是一个实质意义的法治运行过程，这个过程才是宪政的具体体现。
(15)诸如“正当程序”这样的法律关键词，在法治发达国家基本上都有法律上的界定和对其内容的具体规定，美国宪法第五修正案就对“正当程序”作了规范解释，而我国行政法中诸多术语常常提到，但缺少一个规范化的、正式的解释。
(16)1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这一规定在我国诸多学者看来是我国法律进程的一个巨大进步，即由原来的强力之治向现在的公平之治的进步。
(17)[美]马季佛：《现代的国家》，胡道维译，商务印书馆1937年版，第245页。
(18)参见应松年主编：《当代中国行政法》(上卷)，中国方正出版社2005年版，第9页。
(19)托马斯·戴伊就指出：“如果说，政府的权力曾经一度受到限制的话——政府除了保障法律和秩序、保护私人自由和私人财产、监督合同、保护本国不受外国侵略以外，没有别的权力——那个时刻早已过去。今天，认为政府机构干涉着我们生活中‘从生到死’的各个方面的看法是很平常的。在美国，政府的首要职责是为防老、死、无依无靠、丧失劳动力和失业提供安全保障；为老年人和穷人提供医疗照顾；为小学、中学、大学和研究生提供各级教育；调整公路、水路、铁路和空中运输的规划；提供警察和防火保护；提供卫生措施和污水处理；为医学、科学和技术的研究提供经费；管理邮政事业；进行探索太空的活动；建立公园并维持娱乐活动；为穷人提供住房和适当的食物；制定职业训练和劳力安排的规划；净化空气和水；重建中心城市；维持全部就业和稳定货币供应；调整购销企业和劳资关系；消灭种族和性别的歧视。看来，政府的职责似乎是无限的，而我们每年都给政府增添任务。”而这些秩序范畴的东西几乎都与现代行政法治有关。参见[美]托马斯·戴伊：《谁掌管美国》，梅士、王殿宸译，世界知识出版社1980年版，第66页。
(20)[美]约翰·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第107页。
(21)公法可以用来保护私权，但公法不能用来干预私权，这可以说是公法与私法划分的一个重要实践意义。
(22)尤其在将行政法理解为管理法的行政法理念中，行政法的逻辑便在于权力运作的单方面性。参见关保英著：《比较行政法学》，法律出版社2008年版，第89页。
(23)在西方法治发达国家，尤其受程序理念支配的国家，行政法中程序规则的健全与否是衡量行政法治文明的一个标杆。尽管进入二十世纪程序的内容在行政法中有所淡化，但程序及其质量必然对一国行政法治起决定作用。
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