我国刑事司法程序形式化的程序正义透析——兼论隐形程序与程序隐形化的区别，本文主要内容关键词为：程序论文,正义论文,司法论文,区别论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑事司法程序的形式化是指因司法人员进行幕后操作而使法定的程序流于形式。比如法院在开庭前与检察院协调定案后使法庭审判成为“走过场”就是一种较为典型的刑事司法程序形式化的表现，当然具体实践中幕后操作的表现是多样的，在是否立案、是否撤案、起诉还是不起诉等问题上，司法人员不按法定程序办事而是采用请示领导、请示上级部门或有关部门或者与当事人私下交易等“地下活动”的方式决定立案或不立案、撤案或不撤案、起诉或不起诉等，实质上也是使刑事司法程序形式化的行为。法院的先定后审也不仅仅限于与检察院私下协调，也包括与政法委、上级法院或人大协调定案。
刑事司法程序形式化是司法人员进行幕后操作的直接结果，这种幕后操作的实质就是众所周知的表现为程序腐败的“暗箱操作”，笔者称之为程序隐形化。但为了实现法定程序的正常运作而由程序主体进行的事前或事后的必要的纯程序性协调本来是一种无可指摘的行为，这种行为称之为隐形程序。
目前我国刑事司法的“暗箱操作”由于种种原因已十分严重并带有普遍性，是司法腐败与司法非法的主要表征，换句话说，我国刑事司法必要的隐形程序或隐形活动在很大程度和在较大的范围内已质变为“暗箱操作”或程序隐形化。本文重点在于分析刑事司法隐形化的原因与对策。
一、隐形程序质变为程序隐形化的一般性考察
隐形程序本来是法定程序运作的一种客观现象，它指的是程序主体为实施法定程序而在法定程序之外进行必要的程序性准备的非正式活动，由于此种活动是在不公开的情况下进行操作的，所以谓之隐形程序。无论是法律程序还是非法律正式性程序，（注：指机关单位内部有章可循的程序制度。）都必然派生出隐形程序。就好比一个有形物体总会有自身“影子”相伴相随一样。隐形程序的必然性来源于程序规范程序主体的活动只能是粗线条的，它不可能也不必要把主体活动的每一个细微环节都规定下来。说其不可能是因为主体活动在现实的运作过程中千变万化，立法者不可能预见到；说其不必要是因为确立程序的目的仅仅在于限制主体的恣意和腐败，以保证办事的正确与效率，比如为防止行政机关制作行政决定的错误、拖延甚至徇私舞弊，只需确立利害关系承办人员回避、公开听证、书面决定、强制执行、申诉纠错等一系列可操作的规则即可，而不必精确到很细微的程度。比如，为保证会议正常进行而规定后勤人员应在开会之前打开会议室的门并配置好必要的桌椅板凳；或者为保证听证如期进行而规定在发出正式通知前由行政秘书先打电话了解当事人、证人是否出国、出差或生病住院，以便确定合理的听证日期；或者为保证讨论的水平与质量而规定开会前秘书应提前3天将讨论主题以书面形式发给每一位委员。诸如此类的规定作为正式的法律程序规则显然是不必要的，只能依靠程序主体的隐形准备进行，因为只要确立了公开听证的明确规则，必要的私下协调程序主体自然会预见到并做好准备工作。
隐形程序其中比较重要的部分往往表现为内部规定，其中又包括内部正式性纪律章程（比如上班签到制度、请假制度、请示审批制度等）和技术性操作规定（比如档案装订、流水阅卷、星期天轮休、工资发放周期等方面的操作制度）两部分。其中不太重要的部分则表现为领导或办事人员的随机处置行为，比如口头指示、临时约定、相机行事等。
隐形程序最本质的特点是它的非实质性，即全部是程序性的内部操作，不包括解决实质问题或实体问题的过程。因为解决实质或实体问题的过程是法定程序的核心部分，如果把它隐形化就会因失去透明性而滋生严重的腐败，形成所谓“暗箱操作”，比如正式开会说空话、大话、假话，会后或会前却由小派别召开私下碰头会方式决定实质问题就是一种较为典型的政治性腐败。隐形程序的准备性和特定情况下对法定程序的弥补作用（注：由于立法者的疏漏有时会把一些应予法定化的程序未加明确规定，而隐形程序可以暂时起到弥补作用。但此种弥补只是一种暂时性的权宜之计，最终应该法定化。）是其最大优点，这种优点也是最主要的，它是隐形程序合理化的依据。隐形程序最大的弊端在于它时刻威胁着法定程序的完整性，即一旦有合适的条件，比如程序主体受到权力或利益的干扰，就容易“兴风作浪”，把重要的法定程序隐形化，形成从非实质性到实质性的转变，使法定程序被“掏空”而在不同程度上造成形式化。
刑事司法程序作为社会法定程序的一种，当然存在必要的隐形程序，并具有一般隐形程序的特点与功能。所不同的是，由于刑事司法程序是涉及人权保护最为重要的也是最为严肃的程序制度，如果受到程序隐形化的侵蚀将导致较严重的后果，形成严重的司法腐败。
二、刑事司法程序形式化的主要原因——审判程序不完善
由程序隐形化导致法定程序形式化提出的一个令人费解的问题是，法律程序本身具有防止恣意的所谓自治功能，即自我运作、自动排斥干扰并自动地、无可阻挡地形成程序决定的功能，正如季卫东所言：“随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制，经过程序认定的事实关系和法律关系，一一被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起初的不确定性也逐步被吸收消化。程序的参加者都受自己陈述与判断的约束，事后的抗辩与反悔一般都无济无事。”（注：季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。）这种自治功能主要通过两种机制发挥作用，一是程序的闭合性，即依靠多方参与形成的审判的制约机制防止裁判者恣意妄为，并保证作出合理的判决，即所谓“隔音空间”（注：即“需要法律规范来创造一个相对独立于外部环境的隔音空间。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆；在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤；在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自由判断的解放区，这就是现代程序的理想世界。”季卫东：《法律程序的意义》，中国社会科学1993年第1期。）作用。（注：正是这种作用，使得一些不宜公开如涉及国家秘密或个人隐私的案件也能获得公正审判的程序保障。）二是程序的“开放性”，即通过不同程度的程序公开使裁判者接受外界监督，以强化程序的自治功能。所谓程序的“开放性”可以把它简单描述为程序透明度的增加。正是法定程序的“闭合性”与“开放性”使得程序实现自身正义即程序正义（注：程序正义的功能体现为两个方面：一是保证对争议事实和适用法律上的正确判断，即实现实体正义；二是使程序获得权威性或社会认可的所谓“看得见的正义”。）成为可能。刑事司法程序是正规、典型的法律程序，即为使涉及最重大人权保护的刑事冤错案件的发生几率降到尽可能低的限度内，刑事司法程序的基本结构更讲究其“闭合性”与“开放性”。从“闭合性”来说，刑事司法程序依靠控、辩、审三方的完整制约机制来基本确保裁判公正，这种完善性制约机制的精髓是控辩平等与法官中立；从“开放性”而言，刑事司法程序主要依靠审判公开即向社会公开的机制来强化对公正裁判的制约。
既然刑事司法程序具有如此优秀的品质，为什么在我国会出现较为严重的“暗箱操作”或程序隐形化并终致刑事司法程序形式化？看来，问题的症结只能是现行刑事司法程序本身还没有在尽可能高的程度上具备上述优秀品质，即程序本身不完备应是我们思考问题的关键。
由于审判程序是决定刑事诉讼命运的程序，它在刑事司法程序中是典型程序，也是关键性的程序，因此防止“暗箱操作”或程序隐形化的程序完善措施应把着眼点主要放在完善审判程序特别是庭审程序方面。审判程序的完备对于审判前程序（注：包括立案、侦查、起诉和庭审前程序。）中的“暗箱操作”具有根本性的遏制作用，它的含义在于立案、侦查、起诉和审判前程序中的“暗箱操作”最终都要在审判程序中得到基本否定，即人们通常所讲的“躲得过初一，躲不过十五”的作用。
我国现行审判程序在程序“开放性”或审判公开方面的法律规定较为完备、明确，各地法院的执行情况也是好的，（注：存在的问题主要有：一是一些独任审判的案件、大部分的再审案件以及许多二审案件部分法院不搞公开审判；二是多次开庭的案件，在第一次开庭以后就不再公告以后开庭的时间，以至于公众无法连续旁听；三是部分法院限制公民自由进入审判庭。但上述问题并非立法不完善而是人为违法所至。）因此主要问题在于程序的“闭合性”方面：
第一、审判中立方面缺乏陪审团制度予以牵制，使法官自由裁量的空间较大。陪审团制度是由临时召集的社会人士组成的裁判团体参与法院审判案件的一种制度，也是目前多数发达国家（包括俄罗斯和部分东欧国家）审判制度采用的一种制度。在英国，陪审团审判被看做是民众自治的一种重要方式，（注：中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。）其作用正像美国学者约翰·梅利曼所言：“在英国产生的刑事案件陪审团作为诉讼的必要参加者，在其草创阶段是为了防止任何像大陆法系纠问式制度那样所采取的过分的强硬行为。”（注：转引自谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第144页。）在美国，陪审团制度被认为是司法民主与司法公正的保障，它基于这样一种信念：即普通人能够而且愿意履行自己的义务、评判事实甚至复杂的事实和证据，作出理智公平的决定。（注：参见宋世杰等：《比较刑事诉讼法学》，中南工业大学出版社2000年版，第281-282页。）苏联解体后的俄罗斯各界对陪审团制度抱有厚望，认为它是全部诉讼制度改革的关键，对培养现代公民的所有法制观念起着举足轻重的作用。即使是那些通过陪审团审判被判处有罪的人也会感到他自己所受到的是人民公正的审判，接受惩罚是应该的，从而建立起对法律权威的敬仰，对审判公正的尊重，对法院裁判的自觉遵行。人们都希望通过重建陪审团制度，保障法院应有的独立性，提高法院的民主程度，实现司法正义。因此，俄罗斯在推行陪审团制度时可谓不遗余力，在财政十分紧张的情况下，还规定陪审团成员享有比较优厚的待遇。从1993年开始，已有9个联邦主体推行了陪审团制度。（注：参见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2001年版，第157页。）陪审团制度的实质意义是在控辩平等对抗已经形成的对法官恣意空间进行压缩的基础上进行进一步压缩。它的优点在于陪审团组成的临时性和成员挑选的随机性、广泛性大大限制了外界因素介入的机会，使裁判具有不可阻挡性，是对抗“暗箱操作”的良好措施。国内有学者也认为，我国目前还没有形成一套对法官进行有效制约的机制。以陪审制度来对法官进行制约，亦不失为一种有效的方式。（注：参见何家弘：《陪审制度纵横论》，《法学家》1999年第3期。）当然，由于陪审团制度对诉讼效率的提高、司法资源投入的节省有负面影响，在具体实施时只能用于少数重大复杂的案件的审判，但它显然具有以下两方面的实际意义：其一，重大的和复杂的案件，“暗箱操作”的危害和社会影响也是重大的，陪审团的作用也是重大的；其二，陪审团制度作为一种“豪华型”的公正审判程序制度对于一般案件的审判公正起着导向和最后保障作用，如果一般案件的当事人对非陪审团审判不服可以上诉陪审团。我国现行人民陪审制度因与具有独立意义的陪审团制度具有本质区别而未形成陪审官对法官与审判的有效制约，“陪而不审”的现象较突出，实有改革之必要。
第二，控辩均衡对抗缺乏有效的运作机制。控辩均衡对抗是审判程序的核心机制，它的功能不仅在于经过充分的对抗为法官提供最优的选择方案，也在于通过充分的对抗形成的理性说服力和激情感染力形成的心理压力（注：心理压力对法官作用体现为一方面直接影响法官判断，即形成不可阻挡的说服力；另一方面通过受影响的公众判断（即旁听人）对法官判断起到同向强化作用，即通过事实上形成的舆论氛围来限制法官恣意。）来控制法官恣意，最终形成并维持法官的正确判断和坚定法官信念。我国现行刑事诉讼制度还未形成尽可能有效的控辩均衡对抗主要是立法上的原因。一是控辩不均衡，修正后的《刑事诉讼法》虽对公诉人的法律监督进行了限制，即公诉人不能当庭提出纠正意见，只能在庭审后向检察院报告，但由于宪法规定的检察院法律监督者地位未予改革而《刑事诉讼法》仍然保留了公诉人法律监督者身分，这是影响控辩不均衡的主要原因。其他规定也有控方优于辩方的权利规定。（注：关于庭审法律规定中控辩双方诉讼权利的程序不对等依然存在。比如，根据现行《刑事诉讼法》第155条规定，辩护人向被告人发问应经审判长许可，而公诉人讯问被告人没有此项限制。又根据第161条规定，如果作为诉讼参与人之一的辩护人违反法庭秩序将受到警告、强行带出法庭和拘留、罚款的处罚，但公诉人不受此限。这些规定体现了明显的不平等。）由于均衡是对抗的诉讼地位保证，具有前提性，所以不能不予以关注。二是控辩对抗不充分，主要是《刑事诉讼法》未确立体现直接言词原则(Grundsatz der Unmittelbarkeit)（注：大陆法系国家明确规定、英美法系国家当然承认的法庭审判原则。直接原则主要是指在场原则(Anwesenheitsrundsatz)，指各诉讼主体必须亲自出庭；言词原则又称口头原则(Mündlichkeitsprinzip)，主要指采用证据均以言词陈述的形式进行，反对书面证言等传闻证据。）的交叉询问(Cross-examination)机制，（注：英美法系国家通行的、大陆法系国家一般也予承认的交叉询问机制是，先由控方依次传唤本方证人，每次先进行主询问，再由辩方进行反询问，并可反复进行（即再询问、再主询问）；然后由辩方依次传唤本方证人并重复上述询问方法。它的逻辑性强的依据首先在于它反对使用书面证言等可靠性较低的传闻证据；其次在于它确立了以询问证人（包括被害人、被告人、鉴定人等）为主线根据需要与时机配合出示书证、物证的方法、论证清晰；第三，证人的次序安排和询问内容均是控辩双方精心设计的，不仅层次分明，而且探索力极强。我国现行《刑事诉讼法》规定的法庭调查和实践操作一般采用先审问被告，再传唤证人，后出示书证、物证的机械运作方式，特别是允许使用书面证言等传闻证据，由此形成缺乏逻辑性的审理方式。）使得实践中的法院审判特别是法庭调查逻辑混乱，缺少说服力，（注：笔者曾带学生多次旁听审判，普遍性的感觉是法庭调查不仅枯燥无味，更在于缺少逻辑性，不少案件的事实当庭甚至理不清需要回到学校讨论。）在这种情形下难以形成并维持法官的正确判断和坚强信念。
第三，庭审的事前制约机制不健全。这里所讲的事前制约机制是指为保证公正审判而在审判前设立的有关机制。事前制约机制主要包括主审法官与案卷材料隔离机制以及法官回避机制。关于主审法官与案卷材料隔离机制，是指设立主持审判的法官不得在审判前接触案件卷宗以防形成预断并造成“先定后审”的规则。日本实行的“起诉状一本主义”是典型的隔离机制，即禁止控诉方向法官移送可能形成法官的预断的材料（包括有关证据材料和对事实详细描述材料），只移送一页简单陈述起诉意见的起诉书的制度。西方其他国家虽未明确规定起诉状一本主义，而是实行预审的方法，（注：法国重罪案件实行双重预审制度；德国有专门的庭审准备程序（又名中间程序，Das Zwischenverfahren），由首席法官指定一名职业法官担任阅卷人，以决定案件是否进入法庭审判程序；意大利也有专门的预审程序(Udienza Preliminare)，预审法官要审查有无充分的理由将被告人移送法院审判，以防止对被告人无根据的起诉；英国由刑事法院正式审判的案件必须先由治安法院进行预审，其目的是由治安法官对那些公诉书起诉的可诉罪进行审查，以确定控诉一方是否有充分的指控证据，以保证被告人免受无根据的起诉和审判；在美国，被指控犯有重罪的被告人有权要求地方法官进行预审，以审查检察官所提出的证据是否合理地证明被告人犯有所指控的罪行。）但预审法官和主审法官分立却是共同遵守的规则，与“起诉状一本主义”本质是相同的。主审法官与案件材料隔离机制虽然不可能从根本上防止“暗箱操作”，但可以肯定给“暗箱操作”设置了较大障碍，至少为审判委员会事先定案（注：审判委员会事先召开会议定案（且不说审判委员会本身对于审判独立、审判公正的不良作用）本身不符合法定程序，因为刑事诉讼法规定的程序是经过开庭审判后合议庭提请院长提交审判委员会讨论决定，所以审判委员会违反法定程序进行事先定案其实质也是搞“暗箱操作”。）和法院院长作实质性指示消除了材料来源。
我国现行《刑事诉讼法》在主审法官与案件材料隔离机制上吸收了日本“起诉状一本主义”的精神，规定检察院向法院起诉时移送有明确犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件与照片，体现了庭前进行程序审查而非实质审查的理念，但移送主要证据的复印件与照片又保留了实质审查的残余，为法院“先定后审”留下了可能，法官至少可以依靠主要证据的复印件与照片形成倾向性意见。
关于法官回避，由于法官回避是法律程序自然正义（注：根据西方学者传统观点，自然正义原则(natural justice principle)作为判断法律程序公正与否的基本标准有两项基本要求，一是任何人不得做自己案件的法官(nemo jucex in parte sua)；二是应当听取双方当事人的意见(audi alterm partem)。其第一项要求虽以中立为理念，但显然是以回避来表述的，即牵涉法官本人利益的案件，法官不应担任法官，即应回避。）的基本要求，它对法律程序的公正具有前提性意义，一个需要强调的问题是，我国现行回避制度就法官回避来说，存在的一个明显问题是全部实行有因回避，即符合法定情形（注：现行《刑事诉讼法》第28条、第29条规定的法定情形包括：是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的以及违反规定会见当事人及其委托人的。）才能回避，操作程序要求当事人提出理由（当然包括提出证据证明确实）分别情形由合议庭报院长决定或报院长提交审判委员会讨论决定。但对“暗箱操作”而言，有时当事人只是感觉到或听说法官的私下操作可能影响公正审判，或见到类似表现，并不能或不便提出证据证明。对此，国外立法例是实行无因回避，（注：在法国，重罪案件审判陪审团在庭上公开组成，被告人或其辩护律师以及检察院可以依次提出回避申请并且不得公开申请回避的理由，同时，被告人最多只能申请5名陪审员回避，检察院最多只能申请4名陪审员回避；美国各州对无因回避的规定不同，《联邦刑事诉讼规则》规定：如果被控之罪可判处死刑，每方有权进行20次无因回避挑选陪审员；可判1年以上徒刑的，公诉方为6次，被告方为10次；可判1年以下徒刑时，各方均为3次；加拿大被告人要求无因回避的次数为4-20次，检察官也有4次。参见宋世杰等：《比较刑事诉讼法学》，中南工业大学出版社2000年版，第123页、第288页、第289页、第338页。）这种不讲理由的绝对回避制度是对付“暗箱操作”的良策。
三、程序隐形化的其他机制和制度性原因
“暗箱操作”是致刑事司法程序形式化的关键原因虽然归因于审判程序的不完善，但其他有关程序机制和制度方面的缺陷也不同程度地影响到刑事司法程序的正常运作。
首先，立案、侦查、起诉和庭审前阶段有关程序制约性的不足。庭审程序虽然决定诉讼命运，但立案、侦查、起诉和庭审前程序本身也带有一定的独立性，主要表现为有关是否立案、是否撤案、是否起诉、是否采取强制措施等方面对人身权利特别是个人名誉有不可否认的消极影响，比如应当立案、侦查、起诉却不予立案、侦查、起诉，将对被害人的人权造成损害，此为第一种情形；第二种情形是不应当立案、侦查、起诉却予以立案、侦查、起诉，将对犯罪嫌疑人、被告人的人权造成损害。虽然科学的审判程序可以最后纠正错误，但对犯罪嫌疑人、被告人已经造成的名誉和其他方面的损害却无法很好地予以补救。（注：此种情况虽然从理论上讲属于国家赔偿的范围即刑事损害赔偿，但国家赔偿实质上主要是经济补偿，不可能完全恢复犯罪嫌疑人、被告人的名誉。）特别是对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的情况下更是如此。我国现行《刑事诉讼法》对于第一种情形采取了十分明确、有效的制约措施，一为强制立案程序，（注：现行《刑事诉讼法》第87条规定，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。）一为强制性的公诉转自诉程序，（注：现行《刑事诉讼法》第170条规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人有权直接向人民法院提起自诉。）但对第二种情形的制约措施尚不足。而第二种情形因涉及犯罪嫌疑人、被告人的人权保护，实质上更为重要。（注：被害人的人权和犯罪嫌疑人、被告人的人权在本质上是平等的，但在具体的刑事司法活动中，由于被害人是明确的、无疑义的，而犯罪嫌疑人、被告人是不确定的，被害人不会搞错而犯罪嫌疑人、被告人可能搞错，这就使保护犯罪嫌疑人、被告人的人权具有特别重要的意义。）
由于立案、侦查、起诉和庭审前程序本质上是审判的准备，因而程序的所谓“闭合性”与“开放性”也受到种种限制。就“开放性”而言，如果向社会公开，特别是允许新闻媒体介入，会对法官的公正审判起到不良影响，主要是易使法官在事先得知案情后形成先入为主或预断。正因如此，现今绝大多数国家并不采取完全开放的侦查措施，对新闻媒体对案件报道的限制则是普遍的。所谓侦查公开也主要实行向当事人公开的办法，即强化当事人对侦查、起诉的参与和制约。而向当事人公开本质上应属于我们所讲的程序“闭合性”的内容。
立案、侦查、起诉和庭前程序的“闭合性”主要包括强化庭外控辩平等对抗和法官参与两个方面，也体现了控辩均衡与法官中立的诉讼结构理念，只不过不像法庭审判那样明确、具体、完整而已。庭外控辩平等机制主要包括设置四种权利，即犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权、律师的调查取证权、律师的侦查在场权（主要包括讯问在场权和勘验、检查、搜查、扣押的在场权）以及律师与犯罪嫌疑人、被告人的单独会见权，此类权利是现代大多数法治国家普遍承认的程序制度。这些制度对于防止控诉方的庭外“暗箱操作”具有积极意义。
庭外的法官参与除法官最终裁决对于庭外控辩双方的先在性影响（注：即法官事实上左右着控辩双方的庭外活动，控辩双方采取的种种措施经常要预想法庭上的结果或法官的看法。）外，一般主要表现为对是否提交审判的预审权以及重大强制性措施和强制措施（包括羁押）的批准权，但这种权力并非主审法官享有的，而是预审法官享有的，以防止主审法官参与形成“预断”，预审权和对重大强制性措施和强制措施的批准权也是目前多数法治国家普遍承认的程序制度。
我国现行刑事司法程序在立案、侦查、起诉的程序“闭合性”方面尚存在较多的不足，一定程度上为“暗箱操作”提供了方便。关于庭外控辩平等，辩方应该享有的前述四种权利基本上不享有，沉默权的不享有，律师在侦查阶段不能调查取证，律师没有讯问在场权和勘验、检查、搜查、扣押在场权，律师也没有单独会见权。（注：现行《刑事诉讼法》第96条规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。此规定赋予了侦查机关对律师会见在押的犯罪嫌疑人的监视权或监督权。）就法官参与而言，预审制度未建立，控诉方采用逮捕、监视居住和取保候审等强制措施不必经法官批准。
其次，审判不独立和司法人员素质不高也是造成刑事司法程序形式化的原因之一。审判不独立和司法人员素质不高是学术界和司法实践部门老生党谈的问题，在此笔者不想作过多解释，只想强调以下两点：其一，审判不独立即使在审判程序完善的情形下也会对公正审判产生消极影响，有关单位和个人特别是上级部门和党政主要领导会采取种种方法影响法官与陪审团的判断，有时是直接的，有时是无形的、间接的，更不用说审判程序不完善时，这类干扰将变得更为直接和频繁，实践中私下碰头、协调、请示、批条子、统一口径、事先定性、打招呼等类“暗箱操作”的普遍性和频繁性，不仅反映出审判程序完善的必要性，也反映出审判独立在程序完善情况下的必要性。其二，司法人员素质不高会助长“暗箱操作”的可能性，原因在于司法人员素质不高容易在复杂情形下无所适从，没有坚定的信念，只好求助于他人，比如动辄向领导请示就是这种情况的反映，此外，司法人员素质不高也容易导致意志薄弱，降低其腐蚀“免疫力”，在当事人和其他有关单位和个人的拉拢下容易私下达成“权钱交易”。
四、防止刑事司法程序形式化的对策思考
关于建立陪审团制度及陪审团员的资格、组成、管理问题，可制定单独的陪审团法予以规定或将其纳入审判组织法中予以规制。但有关程序运作的以下几个问题需要《刑事诉讼法》予以明确规定。一是陪审团职责的确立。由于陪审团是由社会一般人士组成的，宜借鉴英美法系国家的做法，将陪审团的职责限定为罪与非罪的认定，核心在于审查事实是否清楚，证据是否确实充分，危害是否达到严重程度。至于认定准确的罪名和确定具体的刑罚则由职业法官进行为宜；（注：大陆法系国家实行的由陪审团和职业法官共同决定事实和适用法律的审陪合一制度与英美法系国家实行的由陪审团和职业法官分别决定事实和适用法律的审陪分立制度并无本质区别，关键是都组成了陪审团，都能形成陪审团对职业法官的有效制约。审陪分立就是在英美法系国家也不是绝对的，比如在美国，判刑是由主持审判的法官作出的，但是，有一些州也要求陪审团确定刑罚或对某些犯罪确定刑罚。参见宋世杰等：《比较刑事诉讼法学》，中南工业大学出版社2000年版，第294页。）在是否判处死刑问题上也可由陪审团裁断作为一种例外。二是关于陪审团程序的启动问题。由于陪审团审判经费和时间投入相对较多不宜随便使用，因而需作一些限制，主要包括：其一，强制性限定范围，比如可限定陪审团只审判应判处有期徒刑以上刑罚的案件；其二，法庭审判借鉴英美法系国家的作法，设置认罪答辩程序，即由法官在公开的法庭上要求被告人对起诉书提出的指控作出自己有罪或无罪的明确的态度表示，如承认有罪则由法官进行简易审判，不再召集陪审团；如认为无罪，则作为召集陪审团的前提条件；其三，被告人选择。在无罪答辩后，也并非必然引起陪审团审判，而应尊重被告人的选择，如果被告人因追求快捷审判效果而放弃陪审团的则不再召集陪审团，如被告人选择陪审团则由书记员当庭从法院登记的陪审团名单中抽取超过法定人数的陪审团成员名单，以便于在正式庭审前由控辩双方进行挑选。三是关于陪审团挑选程序。为避免“暗箱操作”，应在正式庭审中首先进行公开的陪审团挑选程序，方法是先由书记员将已经报到的陪审员点呼入庭，然后由控辩双方对陪审员进行审查，控辩各方均可行使无限的有因回避权和有限的无因回避权（无因回避的适当次数应由《刑事诉讼法》确定），直至双方认可的符合法定人数的陪审团成员最终确定下来。四是关于陪审团裁决的保密性和不间断性。陪审团裁决应秘密进行，设置一些必要措施防止外界的任何干预，保证达到与外界隔绝的效果；不间断是指陪审不得中断，团员不得中途离席。（注：英国在12世纪陪审团设立初期，陪审团退庭后被关在一起，不提供食物和水直到作出裁断。这种作法虽早已被摒弃，但作为一般规则，陪审团在作出裁断前要一直处在一起，未经法官允许不得离开。为保证评议秘密进行，还有专门的陪审团法警守卫在陪审室门外禁止出入。参见中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。）在陪审团不间断作出裁决后应将结论立即在公开的法庭上宣布。
关于控辩均衡对抗问题，除了废除检察院法律监督权和现行《刑事诉讼法》关于控辩不均衡的权利规定外，关键是引入交叉询问规则。
关于回避问题，除了上述针对陪审团员的有因回避和无因回避以外，还应包括对审判法官的有因回避和无因回避，由于审判法官的数量所限，可以有因回避为主，无因回避的次数宜作较大限制，在程序操作上宜在公开的认罪答辩程序中完成，以提高刑事诉讼的效率。
关于庭审前程序的“闭合性”措施，立法者应首先确立前述庭外控辩平等机制中辩方享有的四种权利，包括废除现行《刑事诉讼法》与这四种权利相矛盾的规定。关于庭前预审机制的设立，关键点在于：其一，只向当事人公开，不向社会公开；其二，由于预审的目的是防止不适当地将被告人随意提交审判，预审方法当然不可能像正式审判那样精细，但也应当在同时听取控辩双方意见的基础上作出裁决，审理不必实行直接证词原则，可以书面审理为主；其三，预审法官与主审法官必须严格分离。关于重大强制措施和重大强制性调查措施的法官批准问题，立法主要应确定“重大”的范围。依我国现行司法状况而言，强制措施可将逮捕列入法官批准的范围，相应废除检察院的逮捕批准权，其他强制措施可维持现行规定不变；强制性调查措施可将人身检查、人身搜捕、住宅搜查归入法官批准的范围，其他措施可维持现有规定。同时还需强调的是，批准重大强制措施和重大强制性调查措施的法官当然不应是主审法官，而应是预审法官，以防止主审法官形成偏见与预断。
关于审判独立和保障司法官素质问题，目前理论界对此问题的研究十分繁荣并已提出了一系列改革建议，诸如取消审判委员会、实行法庭独立或法官个人独立、实行司法考试确保司法人员素质以及法官的高薪制、职务终身制或长期任职制等，笔者在此不再重复。