行政诉讼法的漏洞分析，本文主要内容关键词为：行政诉讼法论文,漏洞论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国行政诉讼法在形式上除《中华人民共和国行政诉讼法》外，还有其他有关行政诉讼的法律、法规及司法解释等。目前，有关行政诉讼的内容主要体现在《行政诉讼法》与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》之中。这一行政诉讼法典及最高人民法院《意见》的规定，不可能完美无缺而总会有所欠缺。为叙说的便利，我们将二者分别论述，且对具体条文的漏洞分析以法典或《意见》规定的章节来展开。
《行政诉讼法》的漏洞分析
（一）总则。《行政诉讼法》的总则，从条文规定上来看，条文及其表述上存在的漏洞主要表现在：
其一，立法宗旨。《行政诉讼法》第1 条规定其立法宗旨是：保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。在该规定中，我们以为规定“维护”行政机关依法行使职权是有欠妥当的。行政诉讼的本质特征是对具体行政行为的合法性进行审查，它是对行政机关行政活动的司法监督并同时保障相对方的合法权益。行政诉讼的本质和特征决定了《行政诉讼法》的制定也并不是为了维护行政机关依法行使职权。行政机关依法行使职权是无需通过《行政诉讼法》来规定行政诉讼制度来予以维护的。因此，我们以为《行政诉讼法》在立法宗旨上没必要明确这种“维护”。建议在以后对《行政诉讼法》进行修改时，删除“维护”的字词表述而只保留“监督”。
其二，起诉权。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条是关于公民、法人或者其他组织的行政起诉权的基本规定。我们以为该规定存在如下欠缺：
第一，具体行政行为的主体限定。该规定与《行政复议条例》关于复议请求权的规定略有区别。根据该规定，相对方只能对“行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为”不服而提起诉讼。这一规定的欠缺表现在：（1）不能将行政机关工作人员作为具体行政行为的主体。 行政机关工作人员在行政活动中并不是行政主体，而是代表行政机关在进行活动，虽然具体行政行为都是由具体的工作人员实际完成的，但它是以其所在的行政机关的名义作出的，因此，它在行政活动中和行政诉讼中都不具有主体资格和地位。我们以为不能以行政机关工作人员来作为具体行政行为的主体之一。（2 ）不能只以行政机关来对具体行政行为进行主体限定。如果按照该规定的字面来理解的话，公民、法人或者其他组织就不能对非行政机关组织的其他行政主体的具体行政行为提起行政诉讼。而具体行政行为的主体，除行政机关外，还包括法律、法规授权的组织。
第二，“侵犯”不尽确当。该条规定，相对方认为具体行政行为侵犯其合法权益的可以起诉。在这里“侵犯”的标准，我们以为是不明确的。是只需“侵犯”，还是必须违法加侵犯，还是只须违法或者是否可以包括“合法侵犯”等问题，都是不明确的。行政诉讼的核心是审查具体行政行为的合法性，那么，如果相对方只是认为具体行政行为违法，相对方有无起诉权呢？我们以为，在该条中应明确规定是“违法”标准或者是“违法侵权”标准，而不应简单地是“侵犯”标准。
其三，具体行政行为合法性审查原则。《行政诉讼法》第5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该规定表明，行政诉讼的审查是对具体行政行为的合法性进行审查，而不包括具体行政行为的合理性范围。这一规定与《行政诉讼法》的相关条文及复议制度是不相协调的。《行政诉讼法》第38条规定：申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。而复议机关作出复议决定既包括对具体行政行为的合法性进行判断后的结论，又包括对不当具体行政行为进行审查后而得出的结论。如果根据第38条的规定，则当事人不服复议决定（而不论是就具体行政行为的合法性还是就其适当性问题）是都可以起诉的。如果受理案件的话，法院又无权对具体行政行为的适当性问题进行审查。这样岂不是同一法律中不同条文间存在相冲突的情况？
其四，人民检察院实行法律监督原则。《行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”人民检察院如何对行政诉讼实行监督，尚无具体条文之规定，我们以为，仅此原则规定是不够的。如果没有具体条文对原则规定予以具体化，则原则仍是难以实现的。在实际中，人民检察院除通过抗诉方式实行监督外，在监督途径、方式等方面往往存在困难，该原则规定实被架空。
（二）受案范围。关于受案范围，亦存在不少欠缺，如范围的狭窄问题等。但本文只就《行政诉讼法》条文规定的漏洞进行分析。
其一，划分标准。《行政诉讼法》关于受案范围的列举方式所采用的标准是不统一的。如《行政诉讼法》第11条第1 款规定的是“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”，而第2款规定的是“人民法院受理法律、 法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。即使在同一款下，对不同“项”的具体行政行为亦采用了不同的划分标准。如行政处罚、行政强制措施、行政许可，是以行政行为的实施过程为标准的；违法设定义务、侵犯人身权财产权，是以行政行为的内容为标准；而没有依法发给抚恤金，则是以行政管理领域为标准而确定的。这样行政诉讼受案范围的确定，立法上采取了多个不同的标准，难免有重叠或遗漏的现象。
其二，“法律”一词的使用。在立法上，使用“法律”一词往往指的是全国人大及其常委会制定的规范性文件，而不包括其他法律形式。《行政诉讼法》第11条、第12条有三处使用了“法律”一词：认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。在这三处规定中，后两者所指的“法律”是十分明确的，它仅指全国人大及其常委会制定的法律，但前者“法律”规定的经营自主权所指则并不明确，如果只限于全国人大及常委会制定的法律，则无疑使相对方的依照法规或规章规定的经营自主权受到侵害时而丧失了行政诉讼的保护。
其三，履行法定保护职责的“申请”限定。《行政诉讼法》第11条第（五）项规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，公民、法人或者其他组织可以提起诉讼。在这里我们以为，不能以“申请”为程序要件来限定当事人的人身权、财产权保护，而应以行政机关“知晓”为条件。如果行政机关已知正在发生或可能发生对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权侵害的事件或行为，行政机关不主动采取保护措施就属违法失职行为，而不须有当事人的申请。申请的作用在于使行政机关知晓，以便行政机关及时履行保护的职责。
其四，“其他人身权、财产权”的规定。《行政诉讼法》第11条第（八）项规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以起诉。我们认为，行政诉讼的范围在原则上限定于人身权、财产权的范围，除人身权、财产权外，其他权利如政治权利一般不受行政诉讼保护。因此，我们以为，《行政诉讼法》规定的“其他人身权、财产权”在表述上存在漏洞。这里的“其他”不应用来限制人身权、财产权，而应是指除上述七类具体行政行为外的其他具体行政行为。故我们建议，对此项规定可修改为：认为行政机关侵犯人身权、财产权的其他具体行政行为。
（三）管辖。在级别管辖中，《行政诉讼法》规定中级人民法院管辖三类第一审行政案件。对中级人民法院管辖的第一审行政案件，如果将其与《民事诉讼法》关于中级人民法院管辖的第一审民事案件范围相对照的话，我们会发现《行政诉讼法》无关于涉外案件的管辖规定。《民事诉讼法》第19条规定，对重大涉外案件由中级人民法院管辖。我们以为《行政诉讼法》关于中级人民法院管辖的第一审行政案件，亦可作出此规定。
（四）诉讼参加人。《行政诉讼法》关于诉讼参加人规定的欠缺，我们以为主要体现在有关被告的规定之中。
其一，关于经过复议程序的被告。《行政诉讼法》第25条第2 款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”经过复议的案件，我们以为，无论是维持还是改变原具体行政行为，都应以复议机关为被告。如果规定复议机关维持原具体行政行为的，以原行政机关为被告，在理论上和实践中存在如下漏洞：第一，该规定与《行政诉讼法》第38条的规定不相一致。《行政诉讼法》第38条规定：申请人不服复议决定的，可以在法定期限内向人民法院提起诉讼。因此，如果按该规定来理解的话，既然是对复议决定不服，而复议决定又是复议机关作出的，故只能将复议机关列为被告。这样就与《行政诉讼法》第25条规定的由原行政机关为被告的规定相冲突。第二，被诉具体行政行为与被告不相一致。在复议机关作出复议决定后，原具体行政行为的效力又得到了复议机关的确认，这时当事人不服复议决定是对复议机关的复议行为不服而起诉。我们以为，被诉具体行政行为应与被告相一致，否则难以使原具体行政行为、复议决定和法院的判决在内容和效力上统一起来。第三，给复议实践带来不利影响。在实践中，许多复议机关为了避免当被告，不论原具体行政行为是否违法或不当，就简单地作出维持原具体行政行为的复议决定，以致复议监督只是走过场而已，而未能发挥复议的层级监督作用。
其二，关于被授权组织和受委托组织行为的被告。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为， 该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”在这里，我们以为，存在如下几个不明确的问题：一是如果规章授权的组织作出具体行政行为的，又该以谁为被告呢？二是法律、法规授权的组织超越法律、法规授权的范围而作出具体行政行为的，又该以谁为被告呢？三是受行政机关委托的组织超越委托权限范围而作出具体行政行为的，如果当事人不服而起诉又该以谁为被告呢？如果以委托行政机关为被告，则是明显不合理的。因为行政机关并没有委托受委托组织作出越权行为，超越委托权限范围的行为，是种无效代理的行为，行政机关不能为此越权行为而承担责任并担当行政诉讼的被告。但是，根据《行政诉讼法》的规定，受委托组织又不具有被告的资格，由此，受委托组织的越权行为，则难以追究该行为的责任。
其三，关于行政机关被撤销的被告。《行政诉讼法》第25条第5 款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”该规定存在如下缺漏：第一，有可能出现无被告之情形。根据该款规定，如果行政机关被撤销，则继续行使其职权的行政机关是被告。但是如果无继续行使其职权的行政机关，岂不是无被告。在实际中，如果无继续行使其职权的行政机关，则由决定撤销的行政机关为被告。但是如果决定撤销的机关是权力机关，而权力机关是不能作为被告的，这样仍然会存在无被告的情形。第二，对法律、法规授权的组织被撤销后的被告情形没有规定。如果被授权组织被撤销，那么对被授权组织的具体行政行为不服又该以谁为被告呢？
（五）证据。在证据制度部分，《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”我们以为，该规定与行政诉讼的证据制度的基本要求不相符合。行政诉讼的证据，由被告提供。而被告提供的证据有严格的时间限制，它必须是行政机关在行政程序阶段所获取的，而不能在行政诉讼阶段收集。否则，即违背基本的行政程序规则，不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。因此，我们以为，一旦进入行政诉讼阶段，则被告丧失了收集证据的权力，不论是自行还是征得人民法院的同意，都是不能向原告和证人收集证据的。
（六）起诉和受理。《行政诉讼法》关于起诉和受理的规定，我们以为主要存在如下漏洞：
其一，关于对复议决定的起诉。《行政诉讼法》第38条规定，申请人对复议决定不服的，可在十五日内向人民法院起诉。那么，是不是申请人可以对任何一种行政复议决定不服都可起诉呢？如果申请人对复议机关的变更决定不服可否起诉呢？如果可以起诉，则与具体行政行为的合法性审查原则发生冲突。《行政诉讼法》第38条第2 款规定了对复议决定不服的起诉期限、对复议机关逾期不作决定的起诉期限（在复议期满之日起十五日内），但对复议机关不予受理申请的裁决的起诉期限则无规定。
其二，起诉条件。《行政诉讼法》第41条规定了提起诉讼应当符合的条件。我们以为在这里，不应以这些条件来限定当事人的起诉，这些条件应是人民法院对起诉进行审查的标准。如果起诉符合这些条件及其他相应条件，则法院应予受理；如果不符合这些条件，人民法院可以要求起诉人补足这些条件。
其三，关于法院对起诉的处理。《行政诉讼法》第42条规定：“人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。”这里，《行政诉讼法》对受理或不予受理两种情形作出了规定。如果当事人起诉后，法院不在七日内立案而是拖延立案时间呢？或者法院不作出裁定而却实际上不受理，对法院的这种违反程序的行为又该如何处理呢？在实际中当事人对此种情况往往无能为力，法律也未规定相应的制裁措施。
（七）审理和判决。《行政诉讼法》在有关审理和判决的规定中，我们以为以下条文规定存在漏洞：
其一，诉讼期间具体行政行为不停止执行。《行政诉讼法》第44条规定：诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，但也有停止执行的例外情形：被告认为需要停止执行的；原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；法律、法规规定停止执行的。该规定与《行政复议条例》关于复议期间具体行政行为不停止执行的规定相类似，并与《行政复议条例》的规定一样，究竟不停止执行是原则还是例外？从理论上推理的话，具体行政行为不停止执行是原则而停止执行是例外，但实际情况却是呈倒置状态的：不停止执行是例外，而停止执行是原则。
其二，不适用调解。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”在该条规定中，我们以为亦是有欠缺的。该规定明确了人民法院审理行政案件不采用调解的方法，也不能以调解的方式结案。但是，法院能否在案外实行调解呢？对此，《行政诉讼法》无明确规定。因此，在实际中，有些法院以此规定为由，认为对行政案件不能实行案内（即审理行政案件时）调解，却可以在案件审理之外实行调解，有的法院则采取回避调解的说法而美其名曰为“协调”。故我们以为该规定不够严密，从而留下了规避法律的空隙。建议将此规定修改为：对行政案件不能适用调解。
其三，判决。《行政诉讼法》第54条是关于第一审判决的规定。我们以为该规定至少存在如下两处缺漏：
第一，在合法与违法的具体行政行为之间采用两个不同的标准，以致在合法与违法的判断上出现了空档。《行政诉讼法》第54条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”在该项规定中，对合法具体行政行为的证据要求是“证据确凿”。而该条第（二）项规定，对“主要证据不足的”具体行政行为，人民法院判决撤销。如此则在证据要求上采取了两个不同的标准：一个是证据确凿，而另一个则是主要证据不足。可见，违法的具体行政行为在证据的要求上的标准要比前者宽松。这样具体行政行为就会出现三种可能：一是合法的具体行政行为（即证据确凿的），二是违法的具体行政行为（即主要证据不足的），三是介于二者之间的具体行政行为（即次要证据不足的）。
第二，行政处罚显失公正的判决规定易引起歧义。《行政诉讼法》第54条第（四）项规定；“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”该项规定既然是“可以判决变更”，也就可以不判决变更。如果不判决变更，就会造成对行政处罚显失公正的行为放任不管的后果。因此，我们以为，如果将该规定修改为：“行政处罚显失公正的，可以判决变更或撤销。”似乎更明确些。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）的漏洞分析
（一）受案范围。《意见》关于受案范围规定的欠缺，主要表现在下列方面：
其一，关于具体行政行为的解释。根据《意见》第一条的规定，具体行政行为只限定于单方行为而不包括双方行为，仅限于行政法律行为而不包括事实行为。如此，则将行政合同行为、事实行为等排除于受案范围之外，因此，我们以为最高人民法院对具体行政行为的解释是不完善的。
其二，关于计划生育行政处罚的规定。《意见》第2 条除明确了劳动教养、强制收容审查属于受案范围外，还规定：“公民对计划生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”该规定，不仅排除了计划生育管理中除行政处罚以外的其他具体行政行为，而且还只限于征收超生费、罚款两种处罚行为。如此规定明显与《行政诉讼法》的规定不相一致。根据《行政诉讼法》的规定，计划生育领域中的行政处罚、行政强制措施等以及其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为都属于行政诉讼的受案范围，而《意见》则缩小了《行政诉讼法》规定的受案范围。
（二）诉讼参加人。《意见》关于诉讼参加人的规定，主要存在的法律漏洞有：
其一，关于死亡公民的近亲属的起诉。《意见》第12条规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其提起诉讼的近亲属为原告。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”我们以为，该规定存在如下欠缺：第一，是不是所有的近亲属不分先后次序都可作为原告提起诉讼，如果他们都提起诉讼，是否都是原告，如果他们相互之间都争着起诉又该如何处理？该规定在这方面可以说是笼统、模糊的，既不便于死亡公民的近亲属的原告资格的确定，也不便于其合法权益的保护。第二，与《国家赔偿法》规定的赔偿请求人范围也是不一致的。《国家赔偿法》第6条第2款规定：“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。”《意见》的这种规定使行政诉讼与行政赔偿诉讼不能有机衔接。
其二，关于被告的追加。《意见》第17条规定：“人民法院在第一审程序中，征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告，而原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”根据该规定，人民法院有权追加或者变更被告，对于原告不同意法院变更被告的，法院有权驳回起诉。但是，如果原告不同意法院追加被告，又该如何处理，《意见》对此种情况却无规定。
其三，关于派出机关的具体行政行为的被告。《意见》第18条规定，当事人对行政机关的派出机构的具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以该行政机关为被告；但法律、法规对派出机构有授权的除外。可见，《意见》对派出机构的地位已明确，但对人民政府的派出机关的地位却并未规定。如果人民政府的派出机关以自己的名义作出具体行政行为的，可否作为被告，依照《行政诉讼法》和《意见》的规定是不能解决的。
其四，关于共同行为的被告。《意见》第19条规定：当事人对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服，向人民法院起诉的，应以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告。根据该规定，行政机关与非行政机关共同作出处理决定的，以行政机关为被告。如果行政机关与法律、法规授权的组织共同作出具体行政行为的，也应只以行政机关为被告。如此确定被告，是与《行政诉讼法》的规定相违背的。因为，法律、法规授权的组织本身就是行政主体，它可以独立地作为被告。我们以为，行政机关与法律、法规授权的组织共同署名作出具体行政行为的，应以它们为共同被告。
（五）审理和判决。在审理与判决部分，《意见》规定的漏洞主要表现在：
其一，地方性法规的依据。《意见》第58条规定：“被诉行政机关与受诉人民法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。”在该规定中，我们以为有所欠缺。如果行政机关本身选择适用地方性法规发生错误，难道还要以作出具体行政行为的行政机关所适用的地方性法规为依据。我们认为，决定适用何地的地方性法规，应当由受诉人民法院根据冲突规则来确定，而不能简单地就是这样一个标准。
其二，违反法定程序的具体行政行为的“重作”。《意见》第68条规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第55条规定的限制。”该规定即表明对违反法定程序的具体行政行为，人民法院判决撤销后，行政机关还可在程序恢复后，以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。我们以为，一旦具体行政行为被撤销，无论是实体违法还是程序违法，行政机关都不得作出与原具体行政行为相同的行为，否则即达不到行政诉讼的目的。行政诉讼不同于行政复议，在行政复议阶段是可以允许行政机关在补正程序后维持或者仍然作出与原具体行政行为相同的行为，但在司法阶段，如果允许行政机关在程序违法后被撤销而又重新作出与原具体行政行为相同的行为，则难以发挥督促行政机关依程序办事的作用，最终仍然会损害到相对方的合法权益。《意见》的该规定，我们以为它改变了《行政诉讼法》第55条规定的内容，不仅与《行政诉讼法》相冲突，而且是种无权解释，不应承认其效力。根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院对法律在审判工作中的具体应用问题才有权进行解释，而无权规定行政机关如何重作具体行政行为。《意见》第68条的规定已超出法定的审判解释权限范围。
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