反致制度反思与展望，本文主要内容关键词为：制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF97
文献标识码：A
文章编号：1000-0208(2001)05-106-11
一
反致制度从1878年福果案始至今，一直是国际私法领域争论最为广泛和激烈的问题。理论上，赞成与反对之声不绝。争论主要是围绕是否尊重国家主权、是否可致判决趋于一致、是否能对法律体系予以分割等问题展开。实践中，国际、国内立法及各国司法实施也存在较大差异。从国际层面看，有的国际条约接受反致，如1995年海牙《解决本国法和住所地法的法律冲突公约》。也有国际条约拒绝反致，如1985年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》。从国内层面看，大致可分为全面接受反致（即既接受反致，也承认转致，且对反致的适用对象没有限制，如波兰、奥地利、前捷克斯洛伐克等），有限制接受反致（一是限制反致的适用范围，只在有限的问题上接受反致，如英国的双重反致只适用遗嘱有效性、位于国外不动产的所有权、位于国外动产的所有权、婚姻形式与实质有效性等问题。（注：参见威希尔和诺斯：《国际私法》，1979年英文版，第75-76页。转引自肖永平著：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社，1996年版，第185页。）二是限制反致的种类，即只接受狭义的反致，不接受转致，如日本、泰国、匈牙利等），拒绝接受反致（立法上全面拒绝反致的国家有希腊、伊拉克、秘鲁、埃及、叙利亚、伊朗、摩洛哥等）等情况。
反致制度来源于实践。反致概念出现于19世纪，英国法院分别在1841年、1847年、1877年用反致对科利尔诉利瓦兹案、佛伦里诉佛伦里案、拉克罗克斯货物案作出判决。引起法学界对反致广泛探讨和争论的是1878年法国最高法院对福果案的判决。从此，关于反致形成理论上尖锐对立的两派。然而，反致制度理论上的争论并没有阻碍其在实践中的运用和发展，现在多数国家的实践接受反致。可以说，反致制度的理论之争与实践要求有一定脱节。按照唯物辩证法的观点，理论来源于实践，又指导实践，两者相辅相承。对反致制度的理论研究不应脱离实践的发展，不应忽视现实的需要。反观反致制度产生以来100多年的历史，从具体问题具体分析的角度出发，以现实主义的观点给反致以定位，客观评价其地位、作用、利弊优势，对于国际私法理论和实践的发展是有利的。
二
反致制度之所以能保持其生命力，自有其存在的基础和合理内核。
（一）历史必然性
反致制度是传统国际私法体系的必然伴生物，对传统规则的机械性起着例外的调节作用[1](P.234)。传统国际私法历来把判决结果的确定性、可预见性和一致性作为追求目标。但是，冲突法是法律适用法，冲突规范是间接调整规范，它本身并不规定当事人的权利、义务。在运用冲突规范解决法律适用问题时，传统的方法是三部曲，即首先定性，决定争议的问题属于什么法律范畴，其次是选择连结点，再次根据所选择的连结点，寻找所要适用的法律。这种机械的方法有人称之为“分配法”或“管辖权选择方法”[2](P.19)。问题是各国冲突规范规定不同。根据这种分配法仅靠一国的冲突法尚不能达到国际私法所追求的判决一致的目的怎么办？利用反致制度在一定程度上可以解决这个问题。反致制度的产生应具备以下条件：1.主观条件：就是把根据连结点指引的外国法理解为既包括外国实体法，又包括外国冲突法在内的一个完整的法律体系。2.法律条件：相关国家对同一涉外民事法律关系规定的冲突规范的连结点不同或对连结点的解释不同，冲突规范之间也存在冲突。3.客观条件：法院地国的国际私法接受反致，且具体涉外民事关系中存在致送关系。实践中，传统的以连结点为中介分配立法管辖权的机械流程，必然包含对外国法整体指引的内涵[1](P.188)。而连结点的不同在各国立法中是大量存在的，如福果案中法国冲突规范的连结点是被继承人的“原始住所地”，巴伐利亚冲突规范的连结点是被继承人的“事实住所地”，这种不同，才导致了法律适用上的相互指定。具备这两个基本条件，如果法院地国不拒绝反致，则反致可能发生。所以，反致是在运用冲突规范的过程中产生的，是解决冲突规范冲突的一种手段。
不但如此，反致还有利于克服传统冲突规范的机械性。考察历史，英国从1841年科利尔诉利瓦兹案开始接受反致，英国学者莫里斯认为当时有三个条件促使英国接受反致：一是由于英国冲突规范的僵硬性，即有关遗嘱形式有效性问题，只能依立遗嘱人最后住所地法；二是由于欧洲大陆国家采取比较灵活的冲突规范，即遗嘱形式有效性可以依立遗嘱人本国法或遗嘱作成地法；三是由于法官对于立遗嘱人最后愿望的表示，有意欲维持的倾向[3](P.470、P.76)。该案中，法院利用反致规避了英国冲突法对于遗嘱形式有效性的僵硬规定，用灵活的冲突规范解决了问题。虽然该案判决受到英国学者的种种责难，但是，法官用反致这种灵活的方法软化刻板、僵硬的冲突规范，实现了维护遗嘱的形式有效性、保护遗嘱人真实意愿的意图。
（二）现实需要性
反致应国际私法的发展需要而产生。但是当今国际私法较传统国际私法已有较大的发展变化，尤其是属人法连结点的变化与灵活法律选择方法兴盛，确实动摇着反致存在的基础。在这样的情况下，反致还有无存在的必要或国际私法发展的现实是否还需要反致？
1.属人法连结点对立的一定程度协调并没有完全摧毁反致制度存在的基础，本国法与住所地法之间的冲突仍须用反致解决。
反致最易发生的领域是与属人法有关的领域，如有关个人身份、婚姻、家庭、继承等方面。这是因为在属人法中，存在基本对立的连结点——本国法与住所地法，这个对立为反致的产生提供了广泛的基础。而在此基础上产生的反致问题，在不同的国家又有不同的规定与处理，形成显著差异，因此，国际上许多学者主张统一各国的属人法标准。第七届海牙国际私法会议，便努力寻求一个标准协调两大原则的分歧，统一各国的反致规则。1995年，订立了《解决本国法与住所地法冲突的公约》，在当事人本国法和住所地法发生冲突时，公约第1条规定：如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法，凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。可以看出，公约强调的是住所地，主张以住所地法代替本国法。同时，公约第5条规定住所是指“某个经常居住处所，但以其住所并不取决于他人的住所或机关的住所地者为限”。这就是说，公约所称的住所实际上是惯常居所，公约实质上要以惯常居所地法代替本国法和住所地法的适用。然而公约的住所地法优先原则并不易为采用本国法原则的国家轻易接受，即使是采住所地原则的国家，也要住所统一理解为惯常居所。住所不仅涉及法律的适用，也涉及到管辖权和税收，因此，期望公约参加国都修改自己的住所地概念的想法不切合实际。卡因·弗罗因德曾称该公约为“不幸的公约”，在实践中它受到大多数国家的抵制和反对。尽管如此，公约指明了属人法的发展方向，它确立的原则，越来越受到人们的普遍重视，一贯坚持本国法原则的大陆法系国家出现了以住所替代国籍的连结点的趋势，不仅如此，惯常居所这一被认为处于国籍与住所之间的中间概念，也不同程度的被大陆和英美法系国家接受为属人法连结点。有的学者认为，随着惯常居所地法原则的地位的确立和提高，国籍原则和住所地原则之间的矛盾将得到大大调和与减少，反致存在的前提条件便因之产生动摇。如此发展下去，反致自然逐渐失去其存在的必要了[4](P.192)。这种看法作为一种对未来的预测与期待是有道理的，但从目前情况看，短时间内尚难走到这一步。
首先，欧陆国家的属人法仍以本国法为主导。例如，1979年《奥地利联邦国际私法法规》第9条规定：自然人的属人法应是该人所属国家的法律，无国籍人或国籍不能确定的人，其属人法应是他有习惯居所的国家的法律，德国、波兰、前南斯拉夫、前苏联都用本国法来解决人的能力问题。尤其值得注意的是，20世纪90年代以来，不少大陆法系国家修改或制定的国际私法，仍以本国法为主。如1990年日本《法例》对婚姻的效力、夫妻财产制和离婚首先适用配偶双方的共同国籍所属国法，如他们没有共同的国籍所属国，则适用配偶双方共同惯常居所所在国法律，如果他们没有共同的惯常居所，则适用与夫妻双方有最密切联系地的法律。1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第二章（自然人）第一节（国籍法）第11条明确规定“若无特别规定，自然人的婚姻状况、权利能力和行为能力及家庭关系受其本国法支配”，有关内容都以本国法为主线，作为属人法的连结点。1995年《意大利国际私法制度改革法》关于自然人的能力与权利（第二章）、家庭关系（第四章）、收养（第五章）、继承（第七章）的法律适用，均主要采用本国法，只是在第六章“无能力人的保护和抚养义务”领域，因加入1961年海牙《关于未成年人保护管辖权和法律适用公约》及1973年《关于抚养义务法律适用公约》而适用惯常住所地（第42、45条）。1996年列支敦士登《关于国际私法的立法》则规定，自然人的权力能利和行为能力（第12条）、姓名（第13条）、结婚的形式及条件（第17、18条）、婚生出生（第22条）、死亡的权利继承（第29条）等都以本国法为属人法，只在子女非婚生的后果（第26条）、收养子女的效力（第27条）等方面以惯常居所地法为属人法。
其次，立法上完全放弃本国法而确立以住所地法为属人法的大陆法系国家和地区尚不多见。1989年《瑞士联邦国际私法法规》一改以本国法为属人法的传统做法，第33条把住所地作为确定管辖权的依据与法律适用原则，规定：“除本法有特别规定外，住所地的瑞士法院或主管机关对有关属人法事项有管辖权，并适用住所地法”。同时在一定程度内接受惯常住所地法（第68条第1款、第72条第1款等）。此外，属大陆法系的加拿大魁北克国际私法第3083条把“自然人的身份与能力由其住所地法支配”作为一般规则规定在第一章（人法）中。
再次，英美法系采用住所地法的国家对住所的规定与理解不同。英国法律规定，一个人因出生而取得的原始住所，以后可被选择住所取代，而选择住所的取得需要居住的事实和永久居住的意思两方面，如果放弃选择住所，则原始住所重新恢复。美国不承认原始住所因选择住所的放弃而自动恢复，美国也强调取得住所的意思条件，但不太注重久住的意思。英国虽然仍固执地坚持住所主义，但参加海牙公约已使惯常居所概念进入英国立法。美国法律却没有采用惯常居所的概念，它把当事人的住所和一定条件下的居所都规定为连结因素[5](P.26)。在澳大利亚国际私法中，住所一直是确定其法律体系中属人关系的最主要的连结因素，但澳大利亚和美国一样不承认原始住所复得规则。虽然居所已被澳大利亚国际私法在某些有关身份领域内接受为可选择的连结因素，但它的适用范围非常有限[6](P.23-24)。
第四，在立法上已采取惯常居所的国家对惯常居所的理解程度与运用范围也不同。《瑞士联邦国际私法》第20条第1款b项规定，自然人“在其于某一时间内生活的国家有其习惯居所，即使这种时间一开始就是有期限的。”列支敦士登国际私法第9条b规定自然人拥有“其惯常居所，住于其在较长时间内生活之地，即使该期间自始便已设定。”在此，“某一时间”与“较长时间”是有差异的，澳大利亚法律中还有通常居所、惯常居所的概念。通常居所的意义与居所意义相同，通常居所与惯常居所的涵义以及他们之间的区别没有确定的定义和界限。根据1975年联邦《家庭法》“通常居所”被定义为包括了“惯常居所”的涵义[6](P.23-24)。可见，澳大利亚国际私法的“惯常居所”的涵义是比较模糊的。
所以，尽管属人法的两个对立连结点——国籍与住所有协调的趋势，“惯常居所”这一“海牙国际私法会议喜欢采用的术语”也为一些国家不同程度地接受，但是，由于属人法的连结点受到各国具体情况的制约，在目前，试图在属人法的连结点取得一致做法并非易事。反致制度仍有其存在的根基和生存空间。
2.反致制度与法律选择的灵活性要求不存在根本性的矛盾，采用反致制度有利于寻找与法律关系有最密切联系的法律。
最密切联系原则是当代最流行的国际私法理论，它的运用反映了国际私法的发展趋势。人们一致认为，它在调整涉外民事法律关系时重视法律选择的灵活性，重视维护当事人的正当权益和国家的政策利益，克服了传统冲突规范在法律选择上的机械性和僵硬性。但是对它的性质，我国学者尚有争议，提出原则说、方法说、连结点说等主张[7](P.68)。应该认为，最密切联系原则既是基本原则，又是一项具体指导原则，当它被采纳到条文中时，其性质有可能构成一条冲突规范，也有可能只是构成直接选择法律的一个方法。因而，这个概念具有多重性[8](P.140)。不同性质的最密切联系原则与反致的关系如何？
把最密切联系原则视作选择法律的一个连结因素，在一定范围内排除了反致的适用，这主要表现在合同和侵权领域。合同、侵权领域不适用反致是国际社会的普遍意见。这是因为这是两个非常强调律适用的确定性、可预见性的领域，其法律适用以自体法学说占统治地位。当事人自治选择合同所适用的法律一般来说只会选择解决其权利义务的实体法，一般不会选择确定的冲突法。按照最密切联系原则的内在逻辑，合同、侵权关系的最密切联系地只有一个，依此所选择的法律也只能是一国的实体法[9](P.175)。为此，我国最高人民院1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（现已废止）曾明确宣称，依当事人意思自治原则选择的法律和依最密切联系原则选择的法律只包括实体法，不包括冲突法。但目前最密切联系原则的适用已大大突破传统的合同、侵权领域而扩展到有关婚姻、继承、亲子关系等属人法事项上。最密切联系原则在这些事项上的适用，各国法律并未限制为只包括实体法，不包括冲突法。这是否意味着的有关的最密切联系地的法律既包括实体法，又包括冲突法而存在潜在的发生反致的可能呢？适用意思自治原则同样存在类似可能。
最密切联系原则作为一个选择法律的方法并不完全排除反致。这可以以美国《第二次冲突法重述》为例。《第二次冲突法重述》的理论基础是最密切联系原则，指导该原则实际运用的核心条款是第6条“法律选择的原则”所列举的法律选择应考虑的七大因素。同时，“重述”第8条“另一州法律选择的可适用性（反致）”规定：“1、除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规则指明应适用另一州的法律时，法院适用另一州的本地法（即实体法）。2、如特定法律选择规则的目的在于法院就案件事实得出的结果与另一州法院审理该案得出的结果相一致，则法院可适用该另一州的法律选择规则，但须考虑实际可行性。3、如法院地州与特定问题或当事人无实质联系，而各利害关系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则时，法院通常将适用该规则。”亦即，如果把最密切联系原则视作指导法律选择的方法并不影响一定范围内反致的运用，反致产生在选择法律的过程中，美国法院为了取得判决一致而把反致作为例外而适用时，也要考虑到“重述”第6条的原则，要考虑实际可行性，考虑到利害关系州的利益。
如果将最密切联系原则作为选择法律的基本原则，反致仍有可能发生。1979年《奥地利联邦国际私法法规》即是最好例证。该法第1条开宗明义规定“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”同时在总则部分又规定了反致条款：“对外国法律的指定，也包括它的冲突法在内。”这说明，采用反致与作为选择法律基本原则的最密切联系原则之间并无矛盾，反致的目的也是为了寻找最合适的冲突规范与最密切的联系因素，这种寻找最合适的冲突规范的做法与最密切联系原则的内在精神是一致的。而且，该法所包括的各项具体适用法律的规则包括反致规则，应认为是“体现了这一原则”——最密切联系原则的。
（三）期望实现性
追求判决结果的确定性、可预见性、一致性与追求个案公正性代表了国际私法两种不同的价值取向。传统国际私法以追求前者为目的，现代国际私法以追求后者为宗旨。然而，不论是对于传统的抑或现代的国际私法，反致制度对实现上述期望都是有意义的。
任何法律都应该能使判决结果具有确定性、可预见性和一致性，国际私法也不例外。努力寻求判决的一致是国际私法的主要目的所在，也是自萨维尼之后的法学家们梦寐以求的理想。判决一致可以保持涉外民事法律关系的稳定，可以避免当事人选择法院，可以增加判决的执行效力[10](P.23)。反致制度可以保护涉外民事法律关系的稳定，可以避免当事人选择法院，可以增加判决的执行效力[10](P.203)。反致制度在一定条件下能使案件无论由哪一国家的法院审理都适用同一实体法，从而实现判决一致。英国学者托马斯曾精辟地指出：“反致的目的在于保证受诉法院所作出的判决将同准据法所属法律体系的法院可能作出的判决一致。”（注：［英］托马斯著：《国际私法》，1963年英文版，第17页。转引自金宁：《论反致与我国国际私法的立法》，载《安徽大学学报》1998年第3期第137页。）在今天各国国际私法规定仍存较多歧异的情况下，肯定反致制度在实现判决一致方面的重要功能，有利于发展国际民事交往，促进涉外民事法律关系的顺利公正解决。
然而，由于传统国际私法规范具有盲目性和机械性的特点，美国许多学者从20世纪50年代开始对传统国际私法理论和方法进行了猛烈的抨击，提出了各种不同理论，这些理论有一个共同点，即不再把追求判决结果的确定性、可预见性和一致性放在特别重要的位置，而是追求在具体案件中的公正[11](P.372)。适用反致有利于实现个案的合理公正。涉外民事法律关系错综复杂，适用不同的法律往往会导致不同的判决结果，影响当事人的利益，法院运用反致制度选择应该适用的法律，是基于法律的规定，并非法官随心所欲。当一国法院依其冲突规范应适用外国法时，若考虑外国冲突规范就至少有三种选择的可能，即依该外国的冲突规范适用其本国实体法或法院地法或第三国法，从而扩大了法律选择的范围，增加了法律选择的灵活性，克服了法院依本国冲突规范适用外国实体法的盲目、机械性和可能适用该外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的非科学性，有利于法官选择适用与案件最密切联系地的法律，选择适用对案件或当事人有更大利益的国家的法律[12](P.139)，为保证国际民事争议的合理解决创造了条件，最终可实现个案公正。这一期望，已被立法接纳和肯定，如前捷克斯洛伐克国际私法规定，如果反致能导致对某种法律关系作出公平合理的处理，就可予以承认[2](P.27)。
反致除能实现上述传统和现代国际私法的期望外，还有利于达到某种特定目的。1965年《关于解决国家与他国国民间投资争端的公约》第42条规定：“仲裁法庭应依照双方可能统一的法律规则判定一项争端。如无此种协议，法庭适用争端一方缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”这表明，在当事人没有就仲裁适用的法律进行选择时，应适用争端一方的缔约国的冲突规范所指定的法律。这是因为，解决国家与他国国民间投资争端的法律适用，发展中国家与发达国家的观点是对立的，前者主张适用东道国法律，但考虑到某些发展中国家的法制不完备，单纯适用东道国法律，可能不足以正确处理争议，公约允许采用反致这一灵活的做法，使解决争端的准据法变为投资者母国的法律或第三国的法律，从而也排除了东道国法律的适用[13](P.606)。20世纪70年代后的海牙公约大多拒绝反致，但仍有个别公约接受反致。1978年第十三届海牙会议制定的《关于夫妻财产法律适用公约》首先适用有限的“意思自治”原则，在无选择条款时，一般适用夫妻婚后第一共同惯常居所地法，当夫妻在某非缔约国有共同国籍，而该国冲突规范与上述夫妻共同惯常居所地法的冲突规范都主张适用夫妻共同本国法时，则适用夫妻共同国籍国法。同样，1988年第十五届海牙会议通过的《死者遗产继承法律适用公约》尽管第17条明确规定法律系指“一国现行法律，不包括其冲突规则”，但仍规定例外的反致条款，第4条规定，如果根据公约的有关条款应适用非缔约国法律，而该国又指定适用另一非缔约国的法律，且该另一国的冲突法指定适用自己的法律，则最终适用后一非缔约国的法律。上述两个公约的规定说明，当案件涉及缔约国和非缔约国时，如果当事人和非缔约国有更密切的联系，则依非缔约国冲突规范的指引，以此求得判决一致，更好地保护当事人在该非缔约国所获得的利益，这一目标可能优越于在缔约国间维持适用法律一致的目的，从而使反致应运而生[1](P.190)。国内立法中，葡萄牙民法典允许用反致作为取得国际法律协调的重要手段，允许用反致来取得某种实际的结果，特别是使某种交易合法化[2](P.436)。
因而，采用反致不仅能够满足传统国际私法的要求，也符合现代国际私法的价值观念，并能实现立法者的某种特定目的。
反致是一种十分有用的制度，但并不是说反致没有缺陷。在理论上反对反致的学者的最重要理由就是反致会导致所谓的“国际网球戏”或“恶性循环”。发生这种情形的可能性有多大？我国著名法学家韩德培教授早在20世纪40年代就指出：主张反致的，并非世界上所有国家，更非它们采取相同的反致。事实上，既然尚有一部分国家并不承认反致，而在承认反致的国家中，彼此承认的程度又不尽相同，则所谓恶性循环的情形，便自然不易发生[14](P.22)。反致制度产生100多年来，还没有发生过一个“恶性循环”而使案件无法解决的例子。
因此，反致的缺陷主要不在理论推理上，而在实践中，即采用反致会增加法院和当事人的负担。就法院而言，法官了解、熟悉的主要是本国法，采用反致制度，还要求法官了解与熟悉第二国甚至第三国的法律，不仅包括实体法，而且包括冲突法，甚至包括反致规则，这无疑对法官提出较高要求，增加了法院的工作负担。对当事人来讲，有的国家把外国法当作事实，要求当事人举证证明外国法的内容，同样当事人不仅需要证明第二国、第三国的实体法，还可能须证明外国的冲突法以及反致规则，也增加了当事人的负担。这些情况将会影响到案件的及时合理解决。
虽然采用反致“不易发生”恶性循环的情形，但是我们也不能绝对排除在一定条件下循环往复的可能性，如果相关国家承认反致，并且承认相同的反致，恶性循环的可能性也是存在的。
三
反致的发展态势可从宏观（国际、国内立法）和微观（发展的具体走向）两个角度来考察。
从宏观来看，国际立法与国内立法对反致的态度是不甚一致的。国际立法中，与反致有关的公约大致可分为三个时期，即：
20世纪初至30年代，这一时期反致现象仅存在于极少数国家的立法和判例中，学说中的主要观点是对反致持否定态度，1900年至1902年的海牙公约一般也排除反致。只在某些特定事项上，公约规定有限反致以作为解决冲突的一种调和手段。1902年海牙《婚姻法律冲突公约》规定了反致条款。目的就是为协调公约规定的当事人本国法原则与一些缔约国所采取的住所地法原则的冲突。出于同样原因，日内瓦1930年《关于汇票和本票法律冲突的公约》、1931年《关于支票法律冲突的公约》规定对当事人票据行为能力事项适用其本国法，但允许反致。
20世纪50至60年代，属人法中本国与住所地法的冲突愈加明显，为了协调两大原则的冲突，缩小反致在各国的差异，海牙国际私法会议于1955年制定《解决本国法与住所地法冲突的公约》。此外，为了解决国际投资领域的南北矛盾，1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》也采用反致。
20世纪70年代之后，国际上通过的大部分公约不接受反致，例如，1971年《公路交通事故法律适用公约》、1973年《产品责任法律适用公约》、1978年《代理法律适用公约》、1979年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行公约》、1980年《合同债务法律适用公约》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。原因在于：1.有关合同法律适用的公约都采用“意思自治”原则和“最密切联系”原则。2.通过国际条约制定的统一冲突法的内容已扩大到代理、儿童保护、公路交通事故、产品责任等领域，这些领域的问题同样因其性质决定强调法律适用的确定性与稳定性，因而大多规定所适用的法律是指实体法从而排除反致。3.从统一冲突法公约的性质、目的来讲，一般也是排除反致制度的。制定统一冲突法就是为了消除冲突规范的冲突，使缔约国间按照国际条约规定适用统一冲突规范进而适用同一实体法。适用统一冲突规范也就避免了反致的产生。20世纪50年代以后的海牙国际私法条约采用的“惯常居所地”原则已被公认为解决本国法与住所地法冲突的合适原则，在一定范围内被接受，在某种程度上也妨碍了反致的存在，因此，近年来的国际公约不接受反致与属人法连结点趋同也有很大关系。
国际私法的国际立法表现出的否定反致制度反映了统一国际私法的一个新动向，这个新动向应该多少影响到各国立法。但有趣的是，国内立法并没有较多的拒绝反致，反而较多的接受反致。原来一些拒不承认反致的国家，现在转而采纳或有选择地采纳反致。出现这种情况说明，反致制度是维护国家利益的有利工具。一个国家在制定国际私法规范时，要规定哪些制度，除了要考虑促进国际民事关系的顺利发展之外，还必须根据本国的实际情况，考虑本国的利益。国际私法解决的法律冲突的背后实质上存在着不同国家之间的利益冲突。作为国际私法特有制度的反致，可以发挥其在维护国家利益方面的积极作用。各国在选择法律时，可以以其为盾牌，适用本国的实体法或所希望适用的实体法来实现自己的利益。在大多数情况下，反致对于法院地国总是有利的。正因为如此，反致被大多数国家的立法和司法实践所采纳。
从微观来看，反致制度的具体走向主要呈现以下态势：
（一）采纳国家增多。如前所述，近几年来，接受反致的国家不断增加，一些新的国际私法立法都接受反致，1992年9月22日罗马尼亚颁布的《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第4条规定：“如果根据以下规范所确定的外国法律反致回罗马尼亚法律，只要没有其它明确规定，则应适用罗马尼亚法律。外国法律对另一外国法律的转致无效。”列支敦士登1996年9月19日《关于国际私法的立法》第5条规定：“如果应适用外国法，则应适用其实体规范。如果该外国法的反致规范指定适用列支敦士登法律，则以上规则不予适用；此时应适用列支敦士登的实体规范。”特别是一些一直拒绝反致的国家，在新的国际私法立法中转而接受反致，例如意大利。意大利1865年《民法典》中的法律适用规定未涉及反致。1942年修订的《民法典》第30条明确不承认反致，规定：适用外国法时，仅适用其实体规范，不考虑其冲突规范。但1995年5月31日的《意大利国际私法制度改革法》明确接受反致制度，第13条规定：“1.如果以下条文指定适用外国法时，应考虑到该外国国际私法对另一国法律的指定：(1)如果该另一国法律接受指定；(2)如果涉及到对意大利法律的反致。2.第1款不适用于：(1)本法规定根据当事人协议做出的法律选择而适用外国法的情况；(2)关于法律行为的形式的规定；(3)本篇第十一章规定的情况（第十一章为“非合同之债务关系”）。3.在第33、34和35条规定的情况下（第33条为“出身”、第34条为“准正”、第35条为“非婚生子女的认领”），只有当其所指定适用的法律允许确立父亲身份时，反致和转致才予以考虑。4.本法规定在适用条约的任何情况下，都应以条约中所规定的关于反致与转致的解决方式为准。”由此可见，意大利对反致的态度转变得非常彻底，它以采纳反致为原则，而且既接受狭义反致也接受转致，不适用反致为例外，例外情况与国际社会的普遍做法相适应。此外，该法规定有关未成年人保护的管辖权和法律适用应适用1961年海牙《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》（第42条）；家庭内部扶养义务适用1973年海牙《关于扶养义务的法律适用公约》（第45条）；合同之债适用1980年罗马《合同债务法律适用公约》（第57条）；汇票、本票、支票适用1930年、1931年日内瓦《关于汇票、本票法律冲突的公约》和《关于支票法律冲突的公约》（第59条）。这些公约有的接受、有的不接受反致制度，因此法律规定在本法与国际条约的关系上，以国际条约为优先。荷兰传统上也拒绝接受反致，但后来反致被学说和实践所承认。在家庭法案件中，如果外国的冲突法规范致送回荷兰法，荷兰法院接受反致。1984年12月21日荷兰米德尔堡地方法院的一个判例即是如此[5](P.174)。巴西1942年颁布的《民法适用法》排除反致，但在学说和司法实践中流行的观点是赞成反致，因此，1970年制订的《法律适用法典》（草案）规定接受反致，包括狭义反致和转致，转致直至另一国法律最终接受指引为止。国际范围内普遍接受反致的趋势，说明了反致的存在价值和生命力。
（二）适用范围趋同。各国的反致多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻家庭、继承等方面。从实际效果和国际协调考虑，来自物之所在地法，尤其是不动产所在地法的反致也应承认和接受。不适用反致领域主要是合同和侵权领域以及法律行为有效性事项。
（三）克服反致弊端。如前所述，反致制度存在实际操作的复杂困难和一定条件下的往复循环。如何兴反致之利除反致之弊，各国采用了不同做法。
1.一些国家的国际私法立法规定灵活的法律选择方式，以不适用反致制度为原则，然而也充分考虑到适用反致能实现判决一致、扩大适用法院地法等目的，因而例外接受反致。1989年《瑞士联邦国际私法法规》即是如此。其在通则部分第14条规定：“(1)当可适用的法律反致瑞士法律或反致另一外国法时，该反致只有在本法有规定时才予以考虑。(2)在民事身份领域，外国法对瑞士法的反致应予接受。”本条第1款的“本法有规定”主要指第二章第37条姓名的一般规定；第六章第91条最后住所在外国人的继承以及第三章第57条与第三人的法律关系。在上述事项中，适用反致的主要目的在于取得判决的一致。第2款规定接受狭义反致，以此达到适用法院地法的目的。同样，匈牙利国际私法、阿拉伯联合酋长国国际私法、罗马尼亚国际私法、列支敦士登国际私法也都规定法院地法律要求适用的外国法指其实体法，但当该外国国际私法规定应适用法院地法时，则接受反致。这样做有利于克服反致的技术复杂性，实现司法任务简单化。
2.终结致送。为防止无限制的循环，一些国家法律规定一定方式终结致送。至于狭义反致，1982年前南斯拉夫《关于解决在某些问题上与其他国家法律规则的法律冲突法》第6条规定：“(1)如依本法的规定应适用外国法，应考虑其选择准据法的规定。(2)如适用选择准据法的规定指定南斯拉夫法，则应适用南斯拉夫法而无须考虑南斯拉夫的选择准据法的规则。”从而终结狭义反致中的致送关系。转致包括一级转致与多级转致，多数采转致的国家承认多级转致。多级转致会出现两种恶性循环情形，即某一被转致国的冲突规范又指向法院地法，导致多国间的循环指引和某一被转致国的冲突规范反致回前一级致送国法，导致两外国法间的循环指引[1](P.244)。对于前者，我国台湾地区1953年《涉外法律适用法》第29条规定：“以本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须其它法律而定者，应适用该其它法律，依该其它法律更应适用其它法律者，亦同，但依该其它法律应适用中国法者，适用中国法。”从而把多级转致终结于法院地法。对于后者，1979年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：“对外国法律的指定，也包括它的冲突法在内。如外国法转致时，则对转致应予以尊重，但当某国内国法未指定任何别的法律，或在它被别的法律首次反致时，则应当依该外国的内国法。”从而终结转致。
3.采用反致要实现一定的功能，反映一定的价值观，要符合“适用外国法的意图”，要“考虑实际可行性”，要使法律关系“公平而合理”。1986年《联邦德国国际私法》第4条规定如果适用外国法应适用该国的冲突法，“除非适用此法违反适用外国法的意图”；美国《第二次冲突法重述》第8条第2款规定，如适用法律选择规则的目的在于实现判决一致，则法院可适用另一州的法律选择规则，“但需考虑实际可行性”。1964年前捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第35条规定，依本法适用的外国法规定适用捷克斯洛伐克法或另一外国法时，只要对该法律关系是公平而合理的，就承认反致和转致。这些规定更为灵活。是否运用反致，由法官根据这些弹性原则，结合案件具体情况自由裁量。这就为反致这一较为机械的方法引入机动灵活的运作机制，以达到在反致上确定性与灵活性的统一。这样做一方面表明反致的现实需要性，另一方面提高了反致的技术可行性，也符合国际私法所追求的公正合理的理念，是一种更为实用，更具合理性、可行性的方法。
四
我国大陆立法中，没有关于反致制度的规定，只在最高人民法院的有关司法解释中有或曾有两条涉及反致的条款，另一条是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法。”这一规定隐含着不采用反致。一条是最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5款规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”这一规定表明，在合同领域不接受反致。但是，这个《解答》已随着我国《合同法》的施行，《涉外经济合同法》的废止，而被最高人民法院宣布自2000年7月25日起废止（注：参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第4期，第124页。笔者认为，该《解答》虽已做废，但上述规定反映国际社会的普遍实践。因我国《合同法》第126条的规定过于原则，以上规定对司法实践及今后的司法解释仍有一定参考价值。）与立法规定相适应，我国大陆的司法实践中也从未出现过适用反致的案例。我国香港、澳门已回归祖国，根据港、澳特别行政区基本法的规定，回归后港、澳的“原有法律”基本保留，因此，英国冲突法的规则与制度大多仍在香港适用，英国冲突法中关于“单一反致”(single renvoi)和“双重反致”(double renvio)的判例均在香港的司法实践中得到遵守。澳门的冲突规范渊源于葡萄牙《民法典》，该《民法典》规定了详细复杂的反致条款，经过法律本地化之后，澳门国际私法同样接受反致制度。台湾地区1953年公布实施的《涉外民事法律适用法》规定在指引当事人本国法的条件下，承认反致制度。
反致不仅符合解决国际法律冲突的需要，也符合解决我国区际法律冲突的需要，通过冲突法解决区际法律冲突的办法无非两种，一是各法域类推适用各自的国际私法，一是制定统一的区际冲突法。如果能制定全国统一的区际冲突法，并采用统一的识别标准，反致在中国的区际法律冲突中就失去了存在的基础。但是我国的区际法律冲突是一种非常特殊的区际法律冲突，它的范围同国际法律冲突的范围差不多，而且，各法域都有独立的立法权、司法权和终审权，实现全国法制统一的进程将缓慢而艰难。在制定统一的区际冲突法的条件还不具备之前，各法域只能类推适用各自的国际私法解决区际法律冲突。从理论上说我国区际冲突法领域产生反致问题的客观基础仍然存在，反致也可能被用来解决区际法律冲突。中国除大陆外的三个法域都不同程度接受反致，大陆法院处理涉外民事案件时，假如其他法域的国际私法反致大陆法律或再被转致于其他法域法律，采用反致制度若能达到判决一致或保护当事人利益的目的，没有什么理由不接受反致。
值得注意的是，由中国国际私法学会拟制的《中国国际私法示范法（第六稿）》已不是一概拒绝反致，该《示范法》第8条规定：本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，而不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中国法律的反致应予接受。这是一条较为谨慎的规定，表明原则上不接受反致，在传统的民事身份领域例外接受狭义反致，与目前世界上大多数国家的做法相一致。
反致制度对于解决涉外民事法律冲突是有利的，不论其在遥远的将来向何处发展，现今我们还是应本着实事求是的态度，具体问题具体对待，在某些场合，反致学说是方便的，并且能促进公正，而在另一些场合，它并不方便，因而应予以拒绝。在某些场合，为获得一种所要求获得的结果，反致说也许是个有用的手段。既不能把它全盘否定，也不应把它无限制接受，而应充分考虑我国国际私法发展的需要，全面借鉴他国立法经验，制定出符合我国实际的国际私法反致制度。
收稿日期：2001-09-10
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