一个解决WTO上诉机构僵局的设想
孔庆江*
摘 要 作为WTO“王冠上的珍珠”的争端解决机制因为美国的阻碍导致上诉机构成员不能被任命而陷入僵局，如此种情形持续，WTO的争端解决功能将于2019年年底发生瘫痪。本文介绍并评估了现有关于如何走出僵局的若干建议，在此基础上提出自己相对独特的建议，即在WTO框架之外建立一个与现有的争端解决机制并行的超大型争端解决机制，并论证了该提案在法律上的可行性，最后呼吁立即开始这项新的上诉机构所需的大型协议的谈判。
关键词 争端解决机制 上诉机构僵局 大型协议
一、引 言
世界贸易组织(WTO)的争端解决机制由《关于争端解决的规则与程序的谅解》(DSU)规制。[注] Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement on Disputes, 1869 U.N.T.S.401. 根据DSU，WTO建立了管理成员方之间贸易争端的争端解决机构(DSB)。[注] DSU第2.1条。 争端解决机构在规定的时间内建立专家组或者上诉机构，并通过专家组和上诉机构报告。[注] 同上注。 与确保国内法律实施的国内法院系统一样，WTO争端解决机制通过解决成员之间的纠纷保证国际贸易规则在国际上的有效实施。WTO争端解决机制自1995年WTO成立以来也一直被视为“王冠上的明珠”。[注] 前WTO总干事Pascal Lamy的致辞：WTO Disputes Reach 400 Mark, https://www.wto.org/english/news_e/pres09_e/pr578_e.htm，2018年12月20日访问。 截至2018年6月，WTO已接收500多项争议，并发布350多项裁决。[注] WTO网站：Dispute Settlement, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm，2018年12月20日访问。 然而，WTO在近年来遭遇了危机，贸易规则的谈判停滞不前。其中，争端解决机构也因为美国的阻碍导致上诉机构成员不能被任命而陷入僵局。美国非合作的意愿与现任特朗普总统“美国第一”的政策方针有关。[注] See e.g., Pallab Bhattacharya, WTO Members Stress Rule -based Multilateral Trading System , THE DAILY STAR (New Delhi, March 22, 2018), https://www.thedailystar.net/business/wto-members-stress-rule-based-multilateral-trading-system-1551562，2018年12月20日访问；US Rejects Plan to Break Trade Court Deadlock , THE STRAITS TIMES (Geneva, April 27, 2018), https://www.straitstimes.com/world/europe/us-rejects-plan-to-break-trade-court-deadlock，2018年12月20日访问。因此，为了寻找解决这场危机的办法，本文建议建立一个具有现有争端解决机制上诉机构功能并与此并行的新的上诉机构。
本文的第一部分介绍了“美国第一”的迷思以及与此相关的美国贸易政策。第二部分则描述了多边贸易体系目前面临的僵局。第三部分讨论了几个解决当前问题的方案以及对它们进行相应的评估。第四部分提出本文的主要观点，即建立一个新的上诉机构，并审查该提案在法律上的可行性。第五部分总结全文并提出政策建议。
二、多边贸易体制的僵局
(一)争议加剧和分化的贸易体系
20多年前，美国及其合作伙伴成功地领导建立了一个旨在促进自由全球贸易的多边贸易体系——WTO。其规则涵盖国际贸易的各个方面，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。然而，现行体制已逐渐老化，新一轮的多哈回合谈判[注] WTO网站：“The Doha Round”, https://www.wto.org/english/tratop_e/dda_e/dda_e.htm，2018年12月20日访问。 却没有取得实质性进展。由于难以在发达国家和发展中国家中达成共识，2015年内罗毕会议期间再次未能达成有效协议，曾被视为多哈回合的失败。[注] The Editorial Board, Global Trade After the Failure of the Doha Round , THE NEW YORK TIMES, https://www.nytimes.com/2016/01/01/opinion/global-trade-after-the-failure-of-the-doha-round.html，2018年12月20日访问。作为对低效的WTO多边贸易谈判的回应，美国前奥巴马政府决定通过诸如《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)和《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)等区域协议来加强贸易规则。虽然现在美国特朗普政府退出了TPP，但其余国家对其稍作变动后更名订立了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)[注] 2017年11月11日，由启动TPP谈判的11个亚太国家共同发布了一份联合声明，宣布“已经就新的协议达成了基础性的重要共识”，并于2018年3月8日，在智利首都圣地亚哥举行协定签字仪式。 ，仍然保留原有高标准贸易协定的内容，反映各国对现行多边贸易体系的不满。[注] Patrick Gillespie, 11 Countries Sign TPP Trade Pact without the United States , CNN (New York, March 8, 2018), http://money.cnn.com/2018/03/08/news/economy/tpp-trump-tariffs/index.html，2018年12月20日访问。特朗普政府强推重新谈判北美自贸协定(NAFTA)[注] 2018年10月1日，在美国设置的最后期限到来前，加拿大与美国政府宣布，两国已经就一项将墨西哥包括在内的新自由贸易协定达成了一致，修订后的NAFTA将称作“USMCA”，结束了美国强推的NAFTA的重新谈判。 并多次威胁退出WTO的行为，更为已经脆弱的全球贸易体系增添了不确定性。
特朗普针对WTO争端解决机制提出不满，声称美国已经在“几乎所有的WTO诉讼”中败诉，并且他认为其原因是美国的法官比其他国家少，导致在专家组设立之时美国就没有占据多数优势地位。[注] 2017年楼·道布斯(Lou Dobbs)在福克斯财经新闻(Fox Business)对特朗普的采访。该采访的文字稿参见Ian Schwartz, Full Lou Dobbs Interview :Trump Asks What Could Be More Fake Than CBS ,NBC ,ABC and CNN ?, REAL CLEAR POLITICS (October 25, 2017), https://www.realclearpolitics.com/video/2017/10/25/full_lou_dobbs_interview_trump_asks_what_could_be_more_fake_than_cbs_nbc_abc_and_cnn.html，2018年12月20日访问。这种观点显然是没有根据的。根据学者对目前所有WTO争端的实证分析，美国在91%的案件作为申诉方胜诉，而在89%的案件中作为应诉方败诉；但就各国平均而言，申诉方在90%的案件中胜诉。[注] Dan Ikenson, US Trade Laws and The Sovereignty Canard , (Forbes, March 9, 2017), https://www.forbes.com/sites/danikenson/2017/03/09/u-s-trade-laws-and-the-sovereignty-canard/#56a67745203f，2018年12月20日访问。换句话说，应诉方也会在90%的案件中败诉。这是因为申诉方政府一般不轻易提起WTO争端解决，除非他们非常肯定他们会赢。[注] 西蒙·雷斯特(Simon Lester)的观点，转引自Robert Farley, Trump Wrong about WTO Record , (Fact Check, October 27, 2017), https://www.factcheck.org/2017/10/trump-wrong-wto-record/，2018年12月20日访问。这些数据表明美国并没有在WTO争端解决机制中处于不利地位；相比之下，美国的申诉和应诉的胜率均比平均水平均高出1%。
此外，美国还批评上诉机制和上诉机构成员的行为。[注] Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body , (Geneva, April 27, 2018), https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/2018/04/Apr27.DSB_.Stmt_.as-deliv.fin_.public.pdf，2018年12月20日访问；U .S .Statement at the Informal Meeting of WTO Heads of Delegation , (Geneva, May 7, 2018), https://geneva.usmission.gov/2018/05/16/u-s-statement-at-the-informal-meeting-of-wto-heads-of-delegation/，2018年12月20日访问；Ambassador Dennis Shea ’s Statement at the WTO General Council , (Geneva, May 8, 2018), https://geneva.usmission.gov/2018/05/16/ambassador-dennis-sheas-statement-at-the-wto-general-council/，2018年12月20日访问；Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body , (Geneva, May 28, 2018), https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/2018/05/May28.DSB_.Stmt_.as-deliv.fin_.public.pdf，2018年12月20日访问。根据DSU规定，上诉机构裁判不能超过90天。[注] DSU第17.5条。根据此条款，一般情况下从提交上诉申请到发布上诉机构裁决不超过60天，特殊情况可延长至90天。(As a general rule, the proceedings shall not exceed 60 days from the date a party to the dispute formally notifies its decision to appeal to the date the Appellate Body circulates its report. ...In no case shall the proceedings exceed 90 days.) 但美国指出上诉机构经常延期裁判。美国也对任期届满的上诉机构成员在卸任后继续审理案件的情况提出质疑。[注] 然而，根据《上诉机构工作程序》第15条，经过上诉机构授权并通知争端解决机构的，已卸任的上诉机构成员仍可以并仅可以审理其卸任前的案件。(A person who ceases to be a Member of the Appellate Body may, with the authorization of the Appellate Body and upon notification to the DSB, complete the disposition of any appeal to which that person was assigned while a Member, and that person shall, for that purpose only, be deemed to continue to be a Member of the Appellate Body.)参见WTO文件，WTO, The Working Procedures for Appellate Review, WT/AB/WP/6, August 16, 2010 (AB Working Procedures)。 此外，美国还认为上诉机构的某些裁判行为超出了其权限，事实上是在制定新的规则。[注] 理查多·拉米雷斯
赫尔南德斯的不同意见，Farewell speech of Appellate Body Member Ricardo Ram írez -Hern ández ，WTO网站，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ricardoramirezfarwellspeech_e.htm，2018年12月20日访问。根据这些指控，美国阻止了上诉机构成员的任命和再次任命。比如，美国反对了韩国籍上诉机构成员张胜和(Seung Wha Chang)的连任。[注] Statement by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body , (Geneva, May 23, 2016), https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/2016/05/May23.DSB_.pdf，2018年12月20日访问。应该指出的是，此项反对是由奥巴马政府提出的，而非特朗普政府。这表明美国前后两届政府恫吓WTO争端解决机制政策的一致性。特朗普政府也在2017年8月继续反对争端解决机构对上诉机构成员的选派，使整个上诉系统陷入瘫痪。[注] Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body , (Geneva, August 31, 2017), https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/2017/08/Aug31.DSB_.Stmt_.as-delivered.fin_.public.pdf，2018年12月20日访问。
2017年，理查多·拉米雷斯赫尔南德斯(Ricardo Ramírez-Hernández)先生(墨西哥)，金贤庄(Hyun Chong Kim)先生(韩国)和彼得·范登布什(Peter Van den Bossche)先生(比利时)结束了他们的任期。施里·谢旺生(Shree BaBoo Chekitan Servansing)先生(毛里求斯)也刚于2018年9月30日结束他的第一个任期。因此，截至2018年10月1日，WTO上诉机构的七个职位中只有三人在任，勉强达到了上诉机构能够正常运行的最低数量成员的要求。[注] DSU第17.1条。该条规定上诉机构由七人组成，任何一个案件应指派三人。([The AB] shall be composed of seven persons, three of whom shall serve on any one case.) 辛格·巴提亚(Ujal Singh Bhatia)先生(印度)和托马斯·格拉厄姆(Thomas R.Graham)先生(美国)均将在2019年12月10日结束其第二任任期。赵宏女士(中国)第一任任期也将于2020年11月30日结束。
一般认为，一个多边条约的部分缔约国要通过后续协定对多边条约进行修改，第41条规定的条件必须同时满足。下面对应《维也纳条约法公约》第41条的具体规定，讨论本方案中WTO协定是否禁止其部分成员方缔结这样的协议？不难看到，WTO协定虽然没有明确规定其部分成员方是否有权在它们相互之间订立一个仅在它们之间适用的协定，但也无禁止其部分成员方缔结这样的协议。更何况，无论是1995年1月1日WTO成立前已经缔结的仅适用于参加国的诸边协议的存在，还是2013年缔结的允许成员方选择加入的《贸易便利化协定》[注] 至2019年6月底，WTO164个成员方中共有143个WTO成员方加入了该协定。 ，都表明《WTO协定》并无禁止其部分成员方缔结仅在它们之间适用的后续协议。
(二)争端解决机制的脆弱性和无力性
目前争端解决机制面临的僵局来自于DSU中的协商一致(consensus)机制，也就是说，所有决定都须经过成员一致同意。根据DSU，争端解决机构应指定上诉机构成员，任期四年，每人可连选一次。[注] DSU第17.2条。 但是，DSU要求争端解决的决定应以协商一致的方式做出。[注] DSU第2.4条。 实际上，整个WTO体系的基础就是协商一致机制。根据《WTO协定》，WTO延续之前《关税与贸易总协定》(GATT)的实践，继续以协商一致的方式进行决策。[注] WTO协定第9.1条。
基于此协商一致机制，美国此前成功阻止了美国籍上诉机构成员的任命，包括梅丽特·简诺(Merit Janow)女士和珍妮佛·希尔曼(Jennifer Hillman)女士。在几份涉美裁决中，她们都发表了与美国官方立场不同的意见。[注] Jeffrey L Dunoff and Mark A Pollack, The Judicial Trilemma , 111 AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 225 (2017).在没有明确证据的情况下很难说美国是因此阻止了她们的任命。但是，可以看出，在现有的机制下，WTO任一成员方均可通过一票反对的形式阻碍上诉机构成员的选任，从而达到操纵上诉机构的政治目标。[注] See e.g., Gregory Shaffer, Manfred Elsig and Sergio Puig, The Extensive (but Fragile )Authority of the WTO Appellate Body , 79 LAW & CONTEMP PROBS 237 (2016).
该提案由两部分组成。第一部分的目的是保留当前的争端解决机制，包括专家组和上诉机构。目前，所有WTO成员均是争端解决机制的参与者。现有专家组和上诉机构的组成和工作程序仍依据《WTO协定》和DSU的规定。尽管有着美国的阻碍，在2019年12月前三名上诉机构成员理论上仍可以正常运作。
三、拯救多边贸易体系的解决方案
为打破现有僵局，本节对多边贸易体系的发展提出了三种可能的方案，包括①等待美国贸易自由主义者的回归；②振兴贸易区域主义；③依赖现行的WTO规则。本节对每项提案都做了进一步的评估。
(一)等待美国贸易自由主义者的回归
在就诊过程中，医生发现一个细节，原来，从佳佳5岁时，妈妈就开始给她涂抹粉底、口红等化妆品来打扮她。然而从12岁开始，一直在同龄人中“遥遥领先”的佳佳，身高停止了生长，并被其他同学迅速超过，今年已经13岁的她身高只有1.4米。医生分析，佳佳患上矮小症可能与过早、长期接触化妆品，日积月累导致雌激素过量摄入有关。
此外，不容忽视的是，美国贸易自由主义者并不一定支持多边贸易体系。 最典型的例子就是奥巴马政府的贸易政策。如前所述，奥巴马政府应该算是自由贸易的拥护者，然后其却积极参与TPP和TTIP的谈判，旨在创造一套超越WTO的贸易规则。[注] See e.g.,Daniel S.Hamilton, America ’s Mega -Regional Trade Diplomacy :Comparing TPP and TTIP , 49 THE INTERNATIONAL SPECTATOR 81 (2014); Gary Clyde Hufbauer and Cathleen Cimino-Isaacs, How will TPP and TTIPChange the WTO System ?, 18 JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 679 (2015); Denis A.Kuznetsov, Transregionalism in US Foreign Policy :Comparative Analysis of TPP and TTIP Geopolitics , 8 SRAVNITEL′NA
POLITIKA 73 (2017).此外，在争端解决，尤其是上诉机构方面，奥巴马政府质疑上诉机构成员张胜和的独立性和公正性，阻止了争端解决机构重新任命该成员。[注] See e.g., Pieter Jan Kuijper, The US Attack on the WTO Appellate Body , 45 LEGAL ISSUES OF ECONOMIC INTEGRATION 1 (2018).所以说，仅仅依赖美国贸易自由主义者的回归并不一定能解决当下多边贸易体系所面临的问题。
(二)振兴贸易区域主义
第二种方案是振兴贸易区域主义。“第二次世界大战”后，从GATT到WTO，多边贸易一直占主导地位。但贸易区域主义不能被忽视，比如欧洲，北美，南美等地区都形成了贸易集团。[注] Simon Lester, Bryan Mercurio and Lorand Bartels (eds), BILATERAL AND REGIONAL TRADE AGREEMENTS: COMMENTARY AND ANALYSIS (CUP 2016), at 3. 近年来，在复杂的经济和政治动机驱动下，贸易区域主义重新成为一种流行做法。其中部分原因在于WTO多边体系下的谈判进展缓慢。[注] See e.g., Pravin Krishna, The Economics of PTAs , in Simon Lester, Bryan Mercurio and Lorand Bartels (eds), BILATERAL AND REGIONAL TRADE AGREEMENTS: COMMENTARY AND ANALYSIS (CUP 2016); Olivier Cattaneo, The Political Economy of PTAs , in Simon Lester, Bryan Mercurio and Lorand Bartels (eds), BILATERAL AND REGIONAL TRADE AGREEMENTS: COMMENTARY AND ANALYSIS (CUP 2016).
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贸易区域主义可能是解决目前多边层面僵局的替代方案。争端解决方面，许多区域优惠贸易协定(PTAs)也制定了类似于WTO争端解决机制的争议解决条款。[注] Victoria Donaldson and Simon Lester, Dispute Settlement , in Simon Lester, Bryan Mercurio and Lorand Bartels (eds), BILATERAL AND REGIONAL TRADE AGREEMENTS: COMMENTARY AND ANALYSIS (CUP 2016).然而，在实践中，区域性的争端解决机制很少被适用。大多数区域协定的缔约方都是WTO成员，他们可能更偏向WTO的争端解决机制。WTO争端解决机制的优势恰恰在于多边主义，其为所有成员提供相对确定的对于法律文本的解释。此外，WTO争端解决机制已经裁定了数百起案件，逐步确立起良好的信誉，区域争端解决机制也很难在短时间内与之竞争。简而言之，贸易区域主义在某些方面可能是多边主义的替代方案，但绝对不会是完全取代。
(三)重新审视WTO规则
1.新上诉机构在法律上的选项
从公示语翻译、管理、制作等仅靠译者一人完成是不可能的，因此我们需要团队运作，以免任一环节出现问题。其次要规范公示语的翻译，译者必须精通汉英语言文化，具有扎实的专业知识和社会学知识。我们应聘请汉英翻译专业人士或精通汉语的外国友人认真会诊、审核、校对现有公示语的英文文本的翻译，使公示语的翻译达到最佳效果。
斯蒂夫·查诺维茨(Steve Charnovitz)建议修改《上诉机构工作程序》第20条。他提出设计一个新条款，在三个或三个以上上诉机构成员任期届满时，新的上诉在上诉当天自动完成。[注] Steve Charnovitz, How to Save WTO Dispute Settlement from the Trump Administration (International Economic Law and Policy Blog, November 3, 2017), http://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2017/11/how-to-save-wto-dispute-settlement-from-the-trump-administration.html，2018年12月20日访问。换句话说，专家报告将成为最终裁判并由争端解决机构采纳。此种建议实际上是摒弃了上诉机构机制，并不能有效解决上诉机构面临的困境，反而会引起WTO成员对上诉机制更多的担忧。
在处理长文档之前，首先应该了解一下在Word中查看文档的方法。在长文档处理中，有时需要变换文档视图方式，以提高文档的处理效率。Word为用户提供了多种浏览文档的方式，包括页面视图、大纲视图、Web版式视图、阅读版式视图和草稿，Word启动后，默认的视图方式为页面视图。可通过点击“视图”菜单栏中“文档视图”完成视图转换。在这里推荐Word 2010版中新增的导航窗格，在长文档的编辑中尤为方便。选中“导航窗格”复选框，这时在文档的右侧显示导航窗格，导航窗格中提供了3种导航方式，分别为标题导航、页面导航和文档搜索，通过搜索文档栏下的3个按钮进行切换。
斯各特·安德森(Scott Anderson)等人提出DSU第25条仲裁条款可以作为上诉机制的替代方案。[注] Scott Andersen and others, Using Arbitration under Article 25of the DSU to Ensure the Availability of Appeals , CTEI Working Papers, https://repository.graduateinstitute.ch/record/295745/files/CTEI-2017-17-.pdf，2018年12月20日访问。根据该条款，现有的WTO框架下就允许仲裁作为争端解决的替代方式。[注] DSU第25.1条。(Expeditious arbitration within the WTO as an alternative means of dispute settlement can facilitate the solution of certain disputes that concern issues that are clearly defined by both parties.) 根据这一方案，在专家组报告发布后，可以经当事人同意向WTO仲裁机构上诉；仲裁员的名单可以包含现任或已卸任的上诉机构成员。[注] Scott Andersen and others, Using Arbitration under Article 25of the DSU to Ensure the Availability of Appeals , 2017, at 4, 5.但是，这种仲裁式的方法是否可以作为上诉机构的替代性措施仍有几点疑问。首先，上诉机构只能审理专家报告中涉及的法律问题和专家组做出的法律解释。[注] DSU第17.6条。 相反，仲裁的基础是意思自治，仲裁双方可以协议决定裁决内容。[注] DSU第25.2条。 换句话说，双方甚至可以同意在仲裁过程中裁决所涉争端的所有方面，并完全无视专家组报告的结果。这实际上会使得专家组程序失去效用。其次，仲裁是临时性的，仲裁员是从仲裁员名册中选择的。事实上，专家组成员也是从WTO专家名册中选出的。在此意义上，仲裁程序更接近于专家组程序。[注] DSU第8.4条。 专家组成员一般由秘书处提议[注] DSU第8.6条。 ，而在特殊情况总干事也可以直接任命专家组成员。[注] DSU第8.7条。 相比而言，上诉机构七名成员是常设的。[注] DSU第17.1条。 此种常设机制可以在很大程度上确保司法的一致性，为之后的案件提供更多的法律确定性。相反，临时性的仲裁过程不能保障能够具有像常设上诉机构那样的一致性和确定性。
彼得·库依珀(Pieter Jan Kuijper)建议援引多数决条款。[注] Pieter Jan Kuijper, The US Attack on the WTO Appellate Body , 45 LEGAL ISSUES OF ECONOMIC INTEGRATION 1 (2018).《WTO协定》中规定，除另有规定外，如果无法以协商一致的方式作出决定，则应通过投票决定争议事项。[注] 《WTO协定》第9.1条。 《WTO协定》同样也适用于争端解决程序。[注] 《WTO协定》第16.3条。根据该条，《WTO协定》优先适用于其他多边条款。(In the event of a conflict between a provision of this Agreement and a provision of any of the Multilateral Trade Agreements, the provisions of this Agreement shall prevail to the extent of the conflict.) 因此，上诉机构成员的任命也可以求助于这种投票机制。需要注意的是，这里所说的多数决机制只适用于极端特殊的情况。库依珀进一步补充说，现有WTO成员有可能强烈反对多数决。他提供另一种解决思路就是在WTO之外设立一个新的“上诉法庭”，而原上诉机构成员可以辞职加入这个新的法庭。[注] 同前注〔49〕。 这个新的法庭甚至可以裁定区域性贸易协定的争端。[注] 同上注。 这事实上是建立了一个新的国际贸易裁判机构，但缺少了WTO规则的约束。
四、新的提案：以大型协定设立新的上诉机制
(一)提案的设计
WTO框架下的争端解决机制为解决全球贸易纠纷提供了兼具法律确定性和司法信誉的实践。目前还没有其他替代形式可以像WTO争端解决机构那样发挥作用。本文的出发点就在于最大程度保留当前的争端解决机制，同时找到解决当前困境的方案。故此，本文提出建立一个新的开放式的上诉机构。
这种协商一致机制被某些学者视为制度的“设计缺陷”。[注] James Bacchus, Might Unmakes Rights :The American Assault on the Rule of Law in World Trade , CIGI PAPERS, No.173, at 10 (2018), https://www.cigionline.org/sites/default/files/documents/Paper%20no.173.pdf，2018年12月20日访问。WTO协定的起草者可能并未预见成员方会不当利用这种机制。在GATT时期，多边贸易体系已经形成了这种协商一致的机制，包括在成立专家组之时还需要征得应诉方的同意。[注] WTO, A HANDBOOK ON THE WTO DISPUTE SETTLEMENT SYSTEM (CUP 2004), at 13. 然而，应诉方通常不会利用协商一致的机制阻碍争端解决的进行。这是因为，允许争端解决虽然有可能损害短期利益，但从长远来看对应诉方也是有利的。他们知道过度使用否决权将导致其他成员也会做出类似行为，从而更加损害一成员方在国际贸易上的利益。[注] 同上注，at 13-14。 在WTO建立后的最初几年，成员方似乎仍遵守这种逻辑。然而，近期WTO的实践表明，部分成员方(特别是美国)并不打算克制自己，他们似乎并不担心自己的行为会对多边贸易体制造成的影响。下文将详细说明如何打破这一僵局。
第二部分就是要解决当前的僵局。如前所述，在美国持续不合作的态度下，争端解决机构将很快不能正常运作。因此，本文建议建立一个新的开放式的上诉机构。在此框架下，专家组程序不受影响。然而，新上诉机构与原上诉机构相比，则不需要所有成员的全部参与。接受此项提议的WTO成员可以自动选择加入。相反，不接受的成员也可以选择不加入。选择加入的成员将共同选举出七名新的新上诉机构成员。当然，新上诉机构只能决定新上诉机构协定参与成员之间的争议。当争议涉及至少一个非新上诉机构参与成员时，仅能由原上诉机构审理。当原上诉机构无法运行时，现有的WTO成员要么选择放弃在WTO进行争端解决，要么加入新争端解决机制。
参照Wandee[10]等人的方法，称取10 g粉条（干基，m），每根长度约为5 cm，放入盛有200 mL沸水的烧杯中，用电炉加热使水保持沸腾状态，烧杯上方加盖以防止水分的大量蒸发。煮制10 min后，捞出粉条，沥干水分后称重（m1），然后将粉条置于105 ℃烘箱中烘干至恒重（m2），按下列公式计算蒸煮损失和膨润度：
(二)法律可行性评估
第三种方案是利用当前已有的WTO规则，在现有文本的基础上找到解决当下WTO面临的僵局的思路。基于此种方法，学者们也提出了各类设想。
出血和输血情况 观察组术中出血量为 （334．1±224．4） mL， 对照组为 （291．5 ± 125．5） mL， 组间无显著差异 （P＞0．05）。观察组术后出血量为（188．5 ± 21．2） mL， 高于对照组 [（135．4 ± 21．9）mL，P＜0．05]。观察组和对照组手术时间分别为（200．1 ± 28．8） min 和 （199．8 ± 26．9） min， 组间无显著差异 （P＞0．05）。两组患者术中、术后均未达到输血标准，未予输血治疗。
建立这种上诉机构需要建立在坚实的法律基础之上。为此，必须寻找法律上最合适的选项。第一种选项是通过修改DSU文本，增加允许部分成员方在特定的情况下在其相互之间设立新的上诉机构的条款。笔者认为， DSU目前是适用于WTO所有成员方的协议，希望通过修改DSU来设立新的上诉机构是不现实的。理由之一是修改DSU牵涉美国在WTO中的制度性利益；理由之二是，在《WTO协定》和DSU都规定了协商一致机制的情况下 [注] 《WTO协定》第9.1条；DSU第2.4条。 ，该新上诉机构在DSU框架内的建立需要修改当前的DSU或重新协商新的DSU，可能会遭遇美国的强烈阻挠。这种选项应该排除。
电影屏幕比露天使用的白色幕布大了许多，但还是胶片电影。有时电影放着放着，屏幕上突然像烧着了一般，电影就停了，引得漆黑的礼堂里一阵喧哗议论。没几分钟，那束神奇的光线从后墙上的放映窗口重新投射出来，电影又接着演了，尽管跳过了一些镜头，但礼堂里瞬时就安静了下来……
2.在WTO框架之外缔结旨在创设新上诉机构的协议在法律上的可行性
新的上诉机构的第三种选项，是一种更大胆的选择，即：绕过现有框架缔结旨在设立新的上诉机构的大型协议，而不是将新协议添加到WTO协定附件4中，从而避免协商一致机制可能带来的不确定性。也就是说，有意创立新的上诉机构的WTO成员方重新起草新的上诉机构协议，由于该协议并不是作为WTO框架内的诸边协议，因此仅须通过参与成员方之间的谈判达成，而无需考虑非参与成员方的意见。
新的上诉机构的第二种可能选项是在在WTO框架内订立新的诸边协议。根据在WTO框架下已有多项诸边贸易协议，例如《民用航空器贸易协定》(民用飞机协议)和《政府采购协议》(GPA)。[注] WTO, Agreement on Government Procurement, 1869 U.N.T.S.508 (Text available at 1915 U.N.T.S.103) (GPA). 有关诸边贸易协议的相关内容，参见附件4，WTO网站：“Plurilaterals: of minority interest”, https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm10_e.htm，2018年12月20日访问。另外两项诸边贸易协议：《奶制品国际协议》和《牛肉国际协议》已在1997年中止。 这些诸边贸易协议的法律基础是《WTO协定》第2.3条，该条规定，附件4中包含的诸边贸易协议仅适用于已接受这些协议的成员，并仅对这些成员具有约束力。[注] 《WTO协定》第2.3条。[The agreements and associated legal instruments included in Annex 4 (hereinafter referred to as “Plurilateral Trade Agreements”) are also part of this Agreement for those Members that have accepted them, and are binding on those Members. The Plurilateral Trade Agreements do not create either obligations or rights for Members that have not accepted them.] 该选项实际上就是要将新的争端解决协议纳入WTO的新的诸边协议中，也就是说，将新协议添加到WTO附件4中。[注] 《WTO协定》第10.9条。 对此，笔者依然认为，这个选项也不现实。理由是：在这个选项下，WTO部长级会议就得根据《WTO协定》的规定，以协商一致的方式决定将其纳入WTO的新的诸边协议中。换言之，即使是添加一项诸边协议，仍需要协商一致，包括美国的同意。虽然新上诉机构的设立并不会涉及美国作为一方的贸易争端，对美国并不会产生重大影响，美国也没有道义上的正当性强烈反对这一提议，但考虑到美国瘫痪上诉机构的意图在于迫使其他成员方接受美国提出的要求[注] 邵宇、陈达飞：《莱特希泽：破坏WTO，是重建的唯一办法》，http://www.nifd.cn/ResearchComment/Details/1025，2019年6月27日访问。 ，美国反对将新的协议纳入WTO诸边协议的可能性不能排除。这个选项，也不是适宜的。
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那么，新上诉机构法律文本的第三种选项，即在WTO框架之外缔结这样的旨在设立新的上诉机构的协议是否具有国际法上的可行性？或者，从另一个角度说，是否存在国际法上的障碍呢？笔者认为，《维也纳条约法公约》第41条专门为仅在若干当事国间修改多边条约之协定设置了规则，换言之，为一个多边条约的部分缔约方就该多边条约调整的事项订立后续协定，从而在它们相互之间适用新协定提供了应该遵循的`依据：
第四十一条仅在若干当事国间修改多边条约之协定
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一、多边条约两个以上当事国得于下列情形下缔结协定仅在彼此间修改条约：
(甲)条约内规定有作此种修改之可能者；或(乙)有关之修改非为条约所禁止，且：(一)不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务者；
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(二)不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨不合之规定者。[注] 根据《维也纳条约法公约》第41条，一个多边条约的部分缔约方可以缔结修改该多边条约的协定，从而在他们相互之间使用新协定，除非原多边条约禁止其任何缔约方订立此等协定。
虽然美国一直在批评WTO争端解决机构，并不断阻止上诉机构成员的任命，但事实上美国仍将贸易争端诉诸于WTO争端解决机制。自特朗普就职以来，美国已经分别针对加拿大、印度和中国向WTO提起多起案件。[注] 这些案件包括Canada-Measures Governing the Sale of Wine in Grocery Stores, WT/DS520; Canada-Measures Governing the Sale of Wine in Grocery Stores (second complaint), WT/DS531; India-Export Related Measures, WT/DS541; China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS542; China—Additional Duties on Certain Products from the United States, WT/DSS580; Canada—Additional Duties on Certain Products from the United States, WT/DSS581; European Union—Additional Duties on Certain Products from the United States, WT/DSS559; Mexico—Additional Duties on Certain Products from the United States, WT/DSS560; Turkey—Additional Duties on Certain Products from the United States, WT/DSS561; and Russian Federation—Additional Duties on Certain Products from the United States, WT/DS566。
第一种方案是等待美国贸易自由主义者的回归。贸易自由主义者支持国际贸易，他们的回归预计可以促进国际贸易运行。然而，需要指出的是，这种期望是不确定的，并且在短期内无法解决上诉机构已经面临的严峻问题。特朗普总统的第一个任期将于2020年底到期。即使接下来由一位自由主义的总统接任，到那时上诉机构可能已经因为没有新成员被任命而停止运作。[注] 前述论及，从2019年开始，如果没有新的上诉机构成员被选任，上诉机构将只有一名成员，那时上诉机构将不能正常运行。 此外，贸易自由主义者也无法保证将赢得下次美国大选。实际上，贸易保护主义在美国公民中占有一席之地。例如，美国贸易代表罗伯特·莱特希泽(Robert Lighthizer)先生自WTO成立以来就一直持反对观点，尤其不满WTO 争端解决机制。在没有证据的情况下，他甚至公开怀疑WTO裁判人员存在腐败行为。[注] Greg Rushford, Bob Lighthizer ,WTO Jurist ? (October 2003), http://www.rushfordreport.com/2003/10_2003_Publius.htm，2018年12月20日访问。此外，他列举了美国历史上众多的保守主义者，包括亚历山大·汉密尔顿和罗纳德·里根等，并强调自由主义并没有实际意义。[注] Robert Lighthizer, Grand Old Protectionists , THE NEW YORK TIMES (New York, March 6, 2008), https://www.nytimes.com/2008/03/06/opinion/06lighthizer.html，2018年12月20日访问。以此可以看出，仅仅依靠贸易自由主义者的回归可能过于机会主义，并且无法保证有效地解决WTO面临的困境。
那么，本方案是否满足“不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务者”；和“不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨不合之规定者”呢？在本方案中，创设新的上诉机构的新协议并不影响无意参与该新协议的其他WTO成员方在《WTO协定》下使用原上诉机构的权利和义务。那么接下来的问题是：旨在创建新的上诉机构的协议是否与《WTO协定》以及DSU的目的与宗旨相抵触？
笔者发现，包括DSU在内的WTO框架确实意在设立一个在全体WTO全体成员方之间统一的争端解决机构，但它并没有排除部分成员方相互之间存在这样的争端解决机制。事实上WTO部分成员方相互之间缔结有很多区域贸易协定，部分区域贸易协定有自己独特的争端解决机制[比如由美国、加拿大和墨西哥三个WTO成员方缔结的USMCA协定(由原来《北美自由贸易协定》改制而成)]就有自己的争端解决机制。从这点可以看出，不能将WTO部分成员方之间缔结旨在创设新的上诉机构的协议视为与《WTO协定》(以及DSU)的目标与宗旨相抵触。而且，目前WTO上诉机构处于危机情况下，缔结这样一个协议也是为了拯救上诉机制和以规则为基础的WTO，从本质上讲，反而是有助于《WTO协定》(以及DSU)的目的与宗旨实现的。因此，不能说本文建议的方案与《维也纳条约法公约》第41条规定的条件是不相容的。综上所述，在WTO框架之外缔结旨在设立新的上诉机构的协议在构成习惯国际法的《维也纳条约法公约》第41条下并无障碍。
3.原上诉机构和新上诉机构之间的关系
新上诉机构的设立，并没有导致原上诉机构的被废止或暂停适用。这里就出现一个问题：如果美国改变阻碍上诉机构的立场，原上诉机构复活，这时新的上诉机构和原上诉机构的关系该如何处理？笔者认为，在理论上存在因美国改变阻碍上诉机构的立场，原上诉机构复活的可能性尽管极小，但需要考虑到。笔者认为，这时新设立的上诉机构已经完成了其使命，设立新的上诉机构并不是为了与原先的上诉机构分庭抗礼，而是为了在原上诉机构面临瘫痪或已经瘫痪的情况下继续保留上诉机制，使其能够发挥作用。一旦原上诉机构恢复功能，新设立的上诉机构就不受理新的案件，在处理完现有争端后即停止发挥作用，可以在谈判旨在设立新的上诉机构的协议中预先设置此项规定。
而从现实的可能性来看，如果新上诉机构成立且大多数WTO成员方也愿意加入新上诉机构，原上诉机构可能仅会处理涉及少数成员的案件。虽然有些成员方如美国是过去WTO争端解决机构最活跃的参与者[注] 从1995年1月1日到2018年12月20日，美国提请申诉了123个案件，应诉了151个案件，并作为第三方参与了147个案件。https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm，2018年12月20日访问。 ，但原上诉机构的案件将越来越少。从这个意义上讲，在新上诉机构成立后，原上诉机构可能在WTO体系中逐渐失去意义。其他成员则更有动力参与新上诉机构。
4.在WTO框架之外设立新的上诉机构方案需要解决的问题
上述分析说明了这种新的上诉机构的法律基础。但是，在具体实施过程中可能还会遇到一些操作问题。下文对几个可能的问题做出回应：
第一个问题是关于新上诉机构的成员的遴选和任命。新成员的任命则不需要非参与成员比如美国的同意。由于原上诉机构和新上诉机构是并行系统，因此不建议让同一个人同时在原上诉机构和新上诉机构中任职。有效隔离将确保争端解决机制的公正性。需要指出的是，在美国不可能改变立场不再阻止上诉机构成员的任命的情况下，从大概率上讲，可以确定现在的上诉机构其实在2019年底事实上将不复存在，所以说，将不会发生两个上诉机构同时存在的可能性。
第二个问题是新上诉机构的费用支出可能也需要进一步明确，尤其是新上诉机构是否可以利用WTO秘书处的资源。应该说非参与成员不需要对新上诉机构的支出承担费用。一种可行的方法就是在起草旨在设立新上诉机构的协议中就规定新上诉机构的支出费用的分摊办法。
第三个问题是关于原上诉机构报告和新上诉机构报告的法律效力的问题。应该说，这些报告都可以作为之后案件的指导。虽然WTO具有事实上的判例法制度，但WTO本身而言是一个以规则为基础的制度，因此以前的报告只应作为WTO规则解释来源。这样，旧的报告可以作为解释援引到新的报告中。新上诉机构成员可据此参考之前的裁决，但须克制自己对WTO规则的扩张解释，尽量保持一致和统一的解释路径。
⑨Drezner，D．W．，“Globalization and policy convergence”，International Studies Review，2011，3，pp．53 ～78．
五、向国际贸易共同体提出的政策建议
本文提出，建立一个新的上诉机构，WTO的现有成员可以选择参加，也可以选择不参加。这个新的机制在绝大方面类似于原来的争端解决机制，唯一的区别是新机制并不需要适用于所有成员方。该提案的优势在于，其在很大程度上保留了WTO这个多边贸易体系的作用和功能，但却有效解决了因美国阻止上诉机构成员任命所造成的争端解决机制面临的僵局。由于现有WTO成员方的权利未受到实质性影响，预计该提案将遭遇最低限度的政治反对。但是，最需要指出的是，此种僵局需要在最短的时间解决，这项新的协议应在短时间内开始谈判并完成。如前所述，现有的上诉机构将于2019年12月开始无法正常运营。无论如何，成员们应趁早开始应对，展开专门针对设立新的上诉机构的谈判。
目 次
一、引言
二、多边贸易体制的僵局
三、拯救多边贸易体系的解决方案
四、新的提案：以大型协定设立新的上诉机制
五、向国际贸易共同体提出的政策建议
*中国政法大学国际法治研究院教授，法学博士。
作者对《清华法学》匿名评审专家对本文此前多个版本提出的意见表示由衷感谢，当然，本文依然存在的错误是作者本人的。
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