论司法的高级法背景——以美国宪法为分析样本，本文主要内容关键词为：美国论文,样本论文,宪法论文,司法论文,背景论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF21 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2008)04－0003-(08)
法的自律在于作为高级法的宪法权威尤其是这种权威赖以存在的“高级法”[1]12属性与生命力。在法学家的眼里，法律是规则的集合，法律必须是价值、理性、意志的整体。而以文本为表达方式、以文本为衡量标准，这只是文本的法、固定的法。在法律家眼里，法律是规则加法官的统治，不仅是价值、理性、意志的结合，同时也诉诸情感、道德与现实的压力，以文本为表达方式与衡量标准，但同时以现实与社会的需求为重要的检验方法，这是实践的法、“动态”的法，[2]36理解实践的法是法治的客观精神。文本的法与实践的法究竟有多大的距离？这是每一个法律人所关心的，一如我们关心法学与法律学之间的差距，这一差距常常是我们困惑的缘由。我们清醒地知道，文本的法反映了创立法律的理想，实践的法反映了法律实施的真相，文本的法指引着法官思维的方向，实践的法构筑了法官判断的路径。但是，在这一方向与路径的沟通过程中，是谁，以什么方式，秉承何种理由，试图将理想与现实完美地勾画在法治的图谱上，我们并没有一个清晰的脉络，似乎缺少一种一以贯之的总体准则与规律性识见。其实，作为高级司法的宪法司法是文本司法和超文本司法的统一，这种超文本性体现在它的动态性而非恒定性上，这是他的生命活力之所寄托。学界的主流观点往往以美国宪法为样本，对法律尤其是宪法的稳定不变特性顶礼膜拜。因此，改变对美国宪法恒定性大加赞美的传统观点，重新审视和认识司法的高级法背景，对把握司法的高级法背景、理解司法发展的规律势必具有开创性意义。
一、流动性：宪法司法的源头活水
如果说公正是法律的永恒主题，那么如何发现与诠释公正尤其是衡量在形式逻辑意义上的规范公正与辩证逻辑意义上的社会公正之间的关系则是一切法律行为的难题。培根的至理名言至今让人记忆犹新：一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁掉法律，好比污染了水源。要使司法之水清澈见底、似镜照人，关键在于为其注入不竭活力、维持常流不断，此所谓“流水不腐”。美国宪法司法具有一般司法的普遍特征，这已是不争的事实。但是，我们发现他的真正魅力并不止于此，更在于具有通过超级造法功能之张扬以维系社会公正与文本公正、实质正义与形式正义间衡平互动的独特价值。流动性正是一切法律文本当然也包括宪法文本犹如源头活水之魅力所在。以美国宪法为分析样本，可以发现，它“不仅是关于宪法文本，而且是关于宪法形成的社会、文化和司法过程”。[2]269之所以是“动态”宪法，是因为在大法官的实践中，宪法不仅仅是文本反映的规则，或者说不能完全拘泥于创立宪法当时的规则，从宪法文本本身不能看出诞生于宪法实践的丰富的、新的规则与原理。“它（宪法）不仅仅以同一词句说话，而且秉持源自于它的创立者之手的相同意义和目的说话。”[3]只有穿越时代的迷雾与隔膜，在由一个个经典案例串起的航标灯的指引下，我们才能清晰地看到宪法一如其所在土地上的人民、权利、法律、政治渐进成长的轨迹。除了有限的修正案以外，宪法神奇地维系着两百年的形貌，而其精神已经散发着与其诞生时不同的光华。在这个过程中，宪法文本间或有不同的含义，不是语言的内涵在变化，而是读取文本语言的人不同，人所在的时代不同，不同的时代精神又预设了不同的语言背景。所以说，宪法以其平静的表面孕育着奔腾激昂的潜流，在适当的时空条件下变幻着温度与色彩，震荡之后重又归于平静。观者只会感慨，这是当前的宪法，而仅在极其特殊的场合会进一步追问——什么是原来的宪法？
我们可以以布什诉戈尔案为例拉开对动态宪法叙事的大幕。布什诉戈尔案并非因为它确实是真正的重大案件，而是如同霍姆斯的评价：“大案之所以大，不在于它们对型塑未来的法律具有真正的重要意义，而是因为一些具有直接、重大利害关系的事件诉诸了我们的情感，影响了我们的判断。”[2]218布什诉戈尔案的价值一方面在于它的政治敏感性对人们情感的巨大冲击，另一方面在于，正是在政治阴云的笼罩下，人民获得了一面“富有教育意义的镜子”，[2]XViii通过这面镜子，美国宪法、政党利益、最高法院等等宪法实践舞台上的道具或演员都找到了自己的位置，人们进一步相信，“很多政治问题都有一个法律或宪法维度”，[2]XX“没有宪法是不可想象的”。[2]Xiii布什诉戈尔案恰好揭示了法院及法官面临的道德情感上的压力，以及宪法机制的应对策略，案件引出了贯穿全书的问题——宪法为何具有动态性，以及宪法如何具有动态性。这两点都将最高法院置于宪法舞台的中央，接受聚光灯的强烈照射，既荣光，又脆弱！其荣光是因为“说明法律是什么是司法部门强有力的职责与义务”，[2]XV其脆弱是因为“把规则运用于特别案件的人们必须详细说明和解释规则”。[2]XV而规则是什么，法官在判断的时候也会出错，何况法官演的不是独角戏！
抚今追昔，回溯到历史的原点，我们发现，创立司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案，其实或许是一个无奈的选择。很明显，其真义并非深入探讨司法审查制度本身，而只是为了在描述宪法试验这一漫长过程之前，交代一个叙事的历史背景——如大法官马歇尔所称：“没有司法审查权的成文宪法就是一纸空文”，“他对国会以及其他政府机构表现出了明显的不信任”。[2]14潜藏在案件深处的是法理，正是对法理的凝聚与提升才造就了法律实践赖以依存的规范标准与权威力量。透过卷帙浩繁的判例与文本，可以体悟到：任何法不都是法中之法与法外之法的结晶体吗？这已构成法律发展的永恒主题。就宪法而论，美国宪法是一个包括比文本宪法更复杂的社会、文化和政治实践。同时，另一个重大问题被提出——法院如何解释宪法。马歇尔大法官在马卡洛诉马里兰州一案中曾经清醒地意识到：“一部宪法指望能够经久不衰并因此而适用于人类事务的各种危机关头。”[4]宪法的制定是为了未来能长期适用，解释宪法，必须使其适应人类事务的各种危机。在这个案件中，马歇尔将宪法的基本目的与价值理想置于宪法解释方法的中心。但是，对于什么是宪法的基本目的与价值理想，似乎没有简单的答案，即使有，也不是唯一的。这种困惑不仅仅是法律人必须面对的挥之不去的难题，而且也是司法备受社会大众诘难的关键。从对宪法司法的历史回顾里，我们看到了著名案例以及与其紧密相连的熟悉的大法官的名字，他们的故事贯穿司法简史，法院也头顶“自由”或“保守”的标签意图实现他们的理想或仅仅只是作出妥协，这正是司法困惑的表现。为此，应当转换视角和方法，将权威与规则、标准与理想适度地加以区隔。
正如我们已经知道的，宪法是权利与权力的联袂。宪法讲述的不是某项权利与权力的单体，而是权利与权力的体系。每一项权利从意识的觉醒，到要求的提出，再到权利的认同与实际实施；每一项权力的定性、分配与行使规则的确定，都是历史的积淀，是彼此博弈的过程。因此，在宪法恢宏羽翼荫庇下的人民权利既要在文化传统的土壤里自在地生长，又要经受强大的国家权力的风雨洗涤，自为地壮大。相应地，分配、行使以及制约国家权力的智慧也来自于宪法权利的历史实践，权利与权力在博弈中形成一体。一言以蔽之，宪法无论具有何等的流动性、灵活性及适时性，都万变不离其宗，始终缠绕着个人权利、国家权力和宪法结构下国家权力对个人权利的深层影响这三个方面而无法舍弃。
二、个体性：一样法则两具面相
就宪法对作为个体的人的切入而言，公民个人权利是一个古老而常青的话题。宪法司法的流动性在权利保障方面集中体现在言论自由与宗教自由①、经济自由权、正当程序权利②，平等法律保护③，以及由正当程序及平等法律保护引申出来的其他基本权利，如性隐私权、堕胎权、同性恋者的权利、安乐死的权利、家庭权等等。宪法司法对权利的维护与其说是一个结果，倒不如说是一个过程——艰辛的动态的博弈过程。在美国宪法实践的历史上，大法官们多次凭借对平等保护和正当程序这两条修正案的理解，调整着对个人权利的保护方式与力度。尽管修正案的文字并没有为了响应历史的足音而改变，但经过大法官的梳理，文字所包含的价值却因时而动。因此我们常常发现，不仅法院的态度在自由和保守之间犹疑转换，修正案在面对不同问题或者即使在面对相同问题时会发出不同的声音。宪法一如普通法律一样在大法官的言说下变化发展，而大法官解释宪法的视角也很少离开其所在的历史舞台，而谨慎地关注宪法解释的社会反应无疑是法院减少失败几率的重要方法。大法官虽然拥有卓越的才情，也一如普通民众，经历时代洗涤，承受观念的苦痛，与时代一起成长，并使宪法及其修正案得以有今天的内涵，尽管仍然披着同样的外衣。霍姆斯当年创立“明显且现实的危险”(clear and present danger)原则④，试图将第一修正案保护的言论自由权框定在一个接近具体的逻辑体系里。在判决意见中他写道：“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多和平时可容许的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”[5]944但是，同一个原则，霍姆斯自己在不同时期却有不同把握，原因是他对言论自由价值的理解发生了变化，他后来承认，存在一个“观念的市场”以养育政治辩论比仅仅害怕言论可能带来的损害能“更好地实现其渴求的根本利益”，故而主张更大范围的言论自由。因此，在德布斯案和阿伯拉姆斯案中，我们看到了不同的霍姆斯。在著名的罗奇纳案件中，霍姆斯主张司法克制，反对意见强烈地倾向经济权利结构中的穷人一方，但他的智识直到三十年后才在西海岸酒店案里找到了注脚。在西海岸旅馆案中，法院认为自由市场和普通法体系，并不一定就要为“不受节制的雇主”提供补助。宪法“只是禁止非经正当的法律程序而对自由所进行的剥夺”，“不意味着它保障那些绝对且不受限制的自由”，宪法中的自由与契约自由不同。[6]由此，法侬教授分析道：霍姆斯个人最终成为了“美国宪法文化的英雄”。[2]37然而，是这位“英俊贵族”的敏锐征服了仰慕他的人群还是宪法文化奔涌的热浪锻造了他的勇气与智慧，给予他强烈的信念？记挂思念我们很难做出准确的判断，但可以推测的是，霍姆斯更多地是借支持政府立法的策略来补强社会弱势群体的竞争力，而不一定认为法院采取消极立场就是最佳选择。这或许只是权宜之计？
有趣的是，法院也在保护个人权利的过程中不断变换大旗，这其实就是由保守走向自由又回归保守的司法道路。正当程序权利比其他各部分都更能反映法院的风云变幻及其时代意义。无论是“透过由一种特殊的、有争议性的经济哲学制成的镜片来读取宪法，怀疑地审视政府调整经济市场的所有规范”，[2]83还是“遵从国会与州立法机关”；无论是应当“尊重立法”，还是“标明法院自己的立场”，[2]94法院都紧密地贴近社会的需要，敏感于法院判决的公众反应及政治反应，在引起强烈争议的时候调整步伐。因此我们有了沃伦法院、伯格法院、伦奎斯特法院；也有了米兰达规则，非法证据排除规则以及“权利”与“特权”的分野。在判断程序正当与否的时候，法院常常“从历史中，司法先例中，从广泛的价值共识中寻求指引”。[2]105但是，希望一以贯之地揭示正当程序的要义，并不是一件容易的事情。更多的情况是，流动的价值观深刻地影响着大法官思考的路径，他们恰似一个高明的体操明星，在个人权利与政府权力之间不厌其烦地做着平衡动作，有时候紧紧趋从于强大的主流意见，有时候又会为了实现激进的理想，积极地表明自己的立场，将所谓的政治多数抛在脑后！因此，我们隐隐约约感到，法院不曾有意坚持或背离它过去的某一时代，只是在觉得需要的时候，或者披上它中意的铠甲扮演一位勇士，或者扯一面保守的大旗，风起云涌中静观其变。所以说，大法官的法是不确定的法。
如果说人权是宪法中的瑰丽花朵，那么平等保护就是人权中最敏感最耀眼的一支。“平等保护的宪法保障已经位居宪法核心之列，没有其它规定可以更深刻地折射国家的理想。”[2]109其中，种族矛盾问题又特别将宪法的平等保护原则推崇到极致，平等保护因此被寄予厚望。美国种族问题集中反映了各种不平等现象以及对平等的诉求，更能幻化美国历史与文化，每一个进步都为美国人自诩的美国精神注入了一点兴奋剂，而其间的挫折、反复也在挫伤人民的道德情感，并进一步推动历史的潮流滚滚向前。大法官们试图捕捉美国人民不断发展中的理解，仅仅在适当的时候表现得英勇善战，大多数情况下都秉承司法的保守个性，等待创立规则、引导文化的最佳时机。因此，与其它宪法问题不同，美国宪法实践的盛宴始终混杂着种族矛盾浓烈、刺激的气味，即使是在今天。打开著名案例的画卷，我们可以领略大法官们百年来挥就的风景。从19世纪末肯定“隔离但平等”的普莱西案，到20世纪50年代废除学校种族隔离的布朗案，再到60年代挑战异族通婚的拉温案，大法官们逐渐超越对《宪法》第14修正案的“原初理解”（或者说拓宽对宪法原初理解的视野），发展了平等保护的现代学说，使诞生于奴隶制土壤的平等保护原则逐渐找回其价值，并最终成为绝大多数人的期望，为宪法戴上“看不见肤色”[2]116的眩目光环。可以理解的是，政府在种族平等方面的作为更大，但法院的谨慎与适度的踯躅不前对于一个有效的政治结构来说也是合理的。法院在布朗案之后悄悄地将反隔离政策适用于公园、高尔夫球场、运动场等更多的公共场合，促进民意的渐进代谢，也恰好配合了马丁·路德·金等人领导的民权运动，并催生了1964年的《公民权利法》以及更多的废除隔离政策的出台。
法院的作用是一种启发式的，还是助动式的？以大法官们超越常人的智慧与理性，尽管跨越一个多世纪才使平等保护真正落入凡间，在一个种族关系复杂而冰冷的背景下，他们的方法论无遗是现实的，也卓有成效。当然，70年代以后对肯定性行动计划的挑战又暴露了法院自身在如何看待平等问题上的分歧，说明正义本身是人见人殊，如何分配既要问法官，还要问时代。法侬教授当然没有给出答案，或许大家都在等待“人民不断发展中的理解”[2]137形成新的文化推动力量，这正应了他所归纳的：第14修正案“更多地得益于文化力量的历史演变”，[2]109“文化力量本身对塑造平等保护条款下的司法原则起着重大作用”。[2]110而法院在对待同性恋、堕胎、安乐死等问题上的态度也开诚布公地告诉我们，传统并非确定基本权利的“唯一试金石”，[2]140在没有传统或反传统的背景下，法院耐心等待“道德上的共识”[2]149以指点迷津。为了维系宪法的一贯性，我们不能否认历史或传统在创设基本权利方面的作用，只是认为“宪法的暗指或预示超过了它的明示”，[2]156这里的“暗指或预示”，或许就是我们理解的“道德上的共识”，这一发现颇有意味。
三、衡平性：权力的分配与再分配
司法不只是简单的判断，必须理解背后的高级法渊源。在法治的国度，权力的分配是宪法的一大焦点。然而，这也绝非一蹴而就、终身不改的。宪法及其司法的流动性深刻地体现在这一问题上。宪政中的三权分立是一个经久不衰的话题，难以超越。国会、政府、法院在政治结构上三分天下，分配稀缺的权力资源，既彼此审视，又紧密地联结在一起。尽管有宪法的明确规定，法院通过行使司法审查权，使很多问题变得复杂，或者简单的问题暴露出复杂的一面。在很多情形下，司法不仅仅是逻辑，更是一个社会的政治的关联平衡。法院在权力的分配、运行与再分配中发挥了重大的作用。“宪政的政治化是否危险地加剧取决于法官开始执行判决时怎样看待制度对宪法判决的强制力。只要一个人正在将主要的改革性判决抨击成为是受到个人的社会政治哲学所牵制的结果，那么去区分在政治轴心的保守主义和尊重司法功能性质的保守主义就不可能。”[7]362法院的司法审查不仅使公民权利保护的进步有目共睹，同时也使权力监督与制衡机制表现得相当明显，其中后者的强烈政治性使法院常常深陷矛盾斗争的漩涡。
在对待国会权力的问题上，法院明智地以宪法文本及其原初理解为判断的基准，但“很难以一种中立的态度”[2]160来重新构建宪法条文的历史目的，因为“宪法的起草者和通过者所生活的政治、经济和知识世界与我们生活的这个世界不可同日而语”。[2]273大法官们抱持着这种潜意识，扩大解释“商贸条款”，使国会权力相对于州而言得到相当的实惠。法院当然不是打着形式主义的旗号在宪法文本里寻找依据，而是走上了现实主义道路，挂上“立法的真实后果或目的”[2]163的招牌。这一进路当然极度迎合了罗斯福新政的需要，在时局紧张的条件下，这一进路很容易取得合理性。其后虽然有争论及反思，法院也在渐趋保守的氛围中调整自己的策略，但是，法院始终没有表现出期望撼动国会权力的欲望，反而是小心谨慎避免实质性地触动新政以来国会得到的权力果实，国会仍然在限制州权及地方政府权力方面享有权威。
法院与政府之间的关系更显微妙。整体而言，“行政权富有活力是优良政府的一个重要特征。这对于保护社会不受外力侵袭，对于法律实施的稳定性均具有重要意义”。[2]173同时，行政权也最具有功利性，扩张性，容易侵入公民权利的王国，以权利牺牲为代价换取繁荣与发展。法院对行政权的审视更严密，其态度也因时代风云的迁移而阴晴转换。在著名的没收钢铁厂案（扬斯敦案）中，可以清晰地看到这一点。该案以朝鲜战争为背景，以国家军事安全为利益冲突的焦点。法院将总统权力、国家利益、宪法权力结构三者放在一起进行艰难的权衡，试图解决分权的问题。大法官布莱克和杰克森分别应用形式主义和功能主义进路得出一致的答案，即总统没收钢铁厂超出了国会授权。实际上，功能主义进路不失为一种更加现实的选择，它关注宪法的实际需要，而不是从宪法文字里寻找答案及其依据，因为确实有一些情况会出现在立法、行政、司法权的交叉地带，需要法官理解现实的紧急程度是否要求权力流向总统，这种权力归属是否必要且适当。毫无疑问，功能主义传统具有相当的灵活性，既可以限制总统权力，又可以包容总统权力。如果说法院在总统权力与公民权利发生冲突时更倾向于严格限制，那么，在战时及外交事务方面，法院更乐于维护总统及其行政体制的权威。至于国内事务的委任立法权，通过雅库斯案，我们看到法院对此采取了“公开的实用主义立场”，[2]179赞成行政机关享有重要的委任立法权。此后，国会发展立法否决权对委任立法进行控制，因此引出乍得哈案，尽管认识到立法否决权或许是一项优良的政策，法院还是清醒地知道自己的功能不在于权衡政策，而是受制于制宪会议做出的选择，判决立法否决权的安排违宪。因此，借助乍得哈案，通过揭示“最高法院在现代语境下适用宪法，将宪法适用于发展了的政府结构以解决现代问题时所面临的挑战”，认为，法院解决问题的真正路径是实践需要——促进国会“更加努力地在立法阶段做到尽职尽责”，[2]182而不是委任立法之后进行否决。
对于法院的角色，“从其功能而言，司法机构总是最没有危险性的，可以说，除了判断，它既没有权力也没有意志”；“至上司法权尚存”。[2]189这似乎给我们提出了异乎寻常的问题——司法如何“统治”？在此，通过简要对比早期的马伯里诉麦迪逊案和合众国诉尼克松案可以发现，在对待总统权力的问题上，除了案情、法律的差异，杰弗逊与尼克松的个人声望以及法院在不同时期的地位轻重往往为人们所忽视。显然，代表行政权力的总统权力与司法权力在政治结构上的轻重之比常常是动态的，权力性质不同，对人民生活的影响不同。从近代实践看，总统权力常潮起潮落，而司法权力较之过去而言，却在稳步上升，现在美国民众对司法的信任已经不在于司法的判断总是最好的，他们能够接受如此具有灵活性的司法角色的真正原因是“历史上实施的司法审查总体上成效显著”；[2]200法院在发挥司法功能的过程中虽有反复，但无疑始终坚定地审视着立法和行政对权利施加的负担；不仅解决具体案件的问题，而且帮助型塑或表达了积极的价值观，这既需要勇气，也需要智慧，法院在这一点上显然满足了美国民众的需求。“一些相同的事情致使人民不再希望去掌控立法机关，而是期望法院作为宪法的阐释者。”[8]288因此，在特定案件中，无论人们争论“原初主义”还是大法官自己的“道德以及政治观念”，[2]197诸如米兰达规则、废除种族歧视、保护言论自由之类路标式的案例绘制了权利保护的灿烂星空。
当然，在法院的宪法实践中，并非总是一路颂歌。法院也常常受到批评，对于法院角色定位的争议更多，大法官们也常常在裁判案件的时候参与讨论这个问题。该书向我们充分展示了相对观点对法院角色以及法院如何履行职责的看法。两种态度的分歧在于，是否相信法官比其他人具有更好的观察力和判断力，由此引出的一个谜团是，如果“宪法是要实现政治民主”，[2]199那么，良好的宪法法律是否经由法官的灵活司法而获得？其实，无论如何崇高，任何权力都要受到限制，司法权亦不例外。司法机关依赖总统的任命以及参议院的批准，还头顶“弹劾”的利剑，不太可能绝对超脱现实的压力，“与激昂的政治多数持有的观点相去甚远”。[2]203至于军事与外交事务，法院更是常常三缄其口。到这里，我们似乎可以理解，在三权分立的宪法体制中，司法紧密地联结着立法与行政的两极，以其具有弹性的裁判纽带协调权力之间的紧张关系，其弹性幅度既取决于法院自身的克制，也取决于所处时代的特殊背景，同时与先例的四射光芒有关。最后，可以得出一个结论，法院的作用不仅限于法律，还及于政治与文化，而这三者经常同时拉着一套马车，在宪法实践的道路上奔驰。
四、合法性：司法的权利向度
任何司法都不可能是僵硬的逻辑过程。正如霍姆斯大法官所言：“我所指称的荒谬是认为在法律发展中起作用的唯一力量是逻辑。”[8]284司法必须关注自身的合法性，融入到以权利为最终依归的合法性思考之中，将权力与权利更紧密地联结起来，以期实现司法的权利这一最高价值。法院在协调权力与权利冲突保护人权方面的作用既突出又微妙。其中，最明显地体现在选举、政治民主、战争及紧急状态下的个人权利以及公民的积极权利各方面。选举、政治民主与宪法具有天生的关联性。特别是选举权，既是公民个人的民主权利，又牵涉到政党利益，法院面对的相关宪法解释问题棘手而微妙。在莫比尔案中，法官要解决少数族裔的选举代表权问题，如果是一个典型的种族歧视案件，法院将很容易解决，根据平等保护条款要求改变规则避免少数族裔总是无法取得代表权。但是，法院认为种族歧视在本案中没有典型性，甚至没有任何明显迹象表明选举机制的设定是故意排斥少数族裔。对于政治民主制度设计是否合理的问题，法院一如它所面临的其他政策问题一样，选择回避。或许在法院的潜意识里，由当地政府负责具体的规则设计并掌握实施的尺度会比法院亲自动手更有效率。当然，也可能是法院在判断宪法机制的活力方面一贯保守。其实，这在“如何根据宪法最好地构建政治民主”[2]210方面缺乏关注。这或许是宪法具有动态性的又一表现，判决的结果常常与法院是否期望更多投入有关，而这一点更是难以琢磨。例如，法院在“一人一票案件”中又表现出极大的热情。尽管宪法条文也没有授权法院对代表员额分配不公平的现象进行矫正，法院还是勇敢地踏入“政治丛林”，[2]211坚定地推行“同票同权”，开始曾招致争议，最终却获得一致认同，只是这个平息激愤的过程经历了一个世纪。法院在规范选举经费这样一个党派政治问题上的态度更加明朗——严格地防范金钱成为政治斗争的工具和政治腐败的源头，支持国会为此所作的努力。由此可见，司法主导下的宪法实践确实有变数，但至少有一点，“最高法院似乎不太致力于探寻民主应当呈现的景象，更多的是阻止国会和立法机关的个别实践”。[2]224这里，我们又看到了司法克制的影子。
让我们将镜头推近，对准近代和当代比较敏感的战争及紧急状态下的公民权利。在战时和紧急状态下，个人权利会在强大的政府权力面前变得脆弱不堪：有些权利全部丧失；非战时期被认为侵犯权利的行为，战时会取得正当性；公共利益与个人权益发生冲突的时候，个人利益可以做出让步，这又依赖于法院的“平衡”。美国内战中林肯的无法定程序军事措施伤害了部分人的言论自由权，而第一次世界大战中间谍法的通过将国家对战时言论的严苛态度表露无疑。第二次世界大战发生的科若马松案更是反映了法院面对战争的恐惧情绪，这一态度势必影响判决的走向，任凭大法官具有超人理性亦难以克服。事后再来评价宪法保护战时公民权的实际水平，自然会有很多说法，但随着历史的文明进步，有一点似乎取得共识：战时公民权的状况不断改善。借用伦奎斯特的说法可以发现一种乐观的表达：“确有理由相信，战时削减公民权利是非常不公正的，未来，对抗这种不公正的历史潮流将继续奔涌。公民权利既不必要也不太可能在战时会比和平时期更受眷顾。但是，如果政府主张有必要削减公民权利，法院既有必要也有可能更密切地关注提出这种主张的基础。”[2]247总之，可以看出，美国宪法实践允许公民权利因战争而做出牺牲，但为了减少因赢得战争而付出的代价，还需要人文精神与智慧。在积极权利方面，最高法院的立场是不对经济进行重新分配，这与我们的理解大致相同，即法院不会对政府施加为人民实现权利创造积极条件的义务。尽管有的国家有保护积极权利的实践，但美国最高法院的目标显然“不是解决经济上的不平等”。[2]261有趣的是，法院在很多问题上都背离宪法原意，而在这个问题上还没有突破，但是，如果我们再次将视角转向文化与政治的现实，一切都可以理解。也正是深谙这一支配法院裁判态度的潜在规律，我们有理由期待法院会在未来条件成熟时走出积极的一步，而不会将保守或自由作为所取立场的招牌。
五、启示录：动与静的辩证法
司法的高级法背景表明：宪法是司法的最高根据，而它之所以能够成为最高根据的秘诀在于它的合价值性、合法性。而这一点恰好存在于它的流动性、动态性。我们可以从这种司法的动与静的辩证法中得出深刻的启示：
第一，恒定并非法律的常理。对美国宪法两百多年来稳定不变羡慕不已、赞美有加的既存观点不仅不符合美国宪法的实际，也违背法律进化的规律，更不能由此弱化变法之功效。动态宪法与美国最高法院的实践密不可分。“美国人崇拜宪法，不愿改变它或认为没有改变的必要”，“美国的宪法实践更多的是依赖于灵活的、注重实效的宪法解释实践，而不是频繁的正式修订”。[2]270解释宪法（法律）是什么当然是法院的重头戏。无论是否是政治问题，法院都似乎有无上的权力加以判断，只是在判断的时候根据事件的性质控制干预的方式及力度，以适度的理性保持人民对法院的深深敬意。
第二，法律流动的内在根据与外在条件是司法不可忽视的关键因素。从历史的角度揭示重大权利或权力的源头与发展以及彼此之间的斗争过程，其目的在于展示一个流动中的宪法的历史与未来发展的规律与真理。其对我们知识结构的贡献在于：一是司法的高级法背景存在于文本与案例的历史与原初意义之中。“历史是很让人着迷的，常常与国家政治、经济和文化生活这些重要的事情紧密相连，无论如何，不知道背景而去理解当今的法律是不太可能的。”[2]Xii动态宪法的“内涵部分来自于发展中的思想和重大事件的压力，”[2]269历史潮流推动了宪法文意的发展，为了理解这种变化，“我们需要宪法历史知识和美国政治文化知识，而不仅仅是宪法文本”。[2]271从法律发展客观规律考察，这不仅仅是认识美国宪法的方法与态度，对从事法律研究或司法实践的人来说，植根于历史并打开视野，都是一个认识论上的真理。在历史画卷中，我们无疑可以看到我们的现在和未来。二是司法的高级法背景在一定意义上依存于法官的自由裁量与司法识见。有必要绘制法院在宪法实践中的作用图谱。显然，不同时期的大法官型塑了不同风格的美国最高法院。他们必然有时又极偶然地创设了宪法规则，有时是集体的意志在起作用，有时又是个人的关键一票扯起了转变航向的风帆。宪法在法官的思想里是什么，与宪法本身是什么关系紧密，而前者的重要性有时候甚至超过了后者。所以对宪法是什么，“谁坐镇最高法院很重要”。可以理解的是，尽管宪法应当清楚、稳定、具有可预见性，但大法官“良好的实践判断力和道德视角”[2]276是宪法前述品质得以维持的重要条件。以历史的眼光看，美国最高法院为宪法与民权发展作出了重大贡献，尽管也曾有畏缩、机械、落后的不佳表现，但复杂的历史环境和大法官作为普通人的智识局限使局部的失败变得可以接受，最高法院在反思中进步的实践也意义深刻。三是司法的高级法背景体现在影响法官作出判断的各种力量与潮流中。前文分析隐藏在诸个生动案例里的“故事”，我们似乎能听到法官内心的声音，体会到法官徘徊于自身道德理想与现实基础，历史真实与政治需求之间的复杂心情，同时也对他们在遵循先例与背弃传统的过程中使用的司法技术印象深刻。法官要解决的问题是宪法正义，但是如同宪法文本的抽象与多元，宪法正义在某种程度上与道德权利界限模糊，因此法官要追问的是“怎样解释最好”而不是“怎样解释最对”。在很多案例中，我们清晰地看到，法官“很少过分偏离政治多数普遍持有的主流价值观”，[2]274他们心中的司法原理与主流文化息息相关，将其连接起来的因素“既是心理、社会学的，又明显与政治有关”。[2]275在寻求“最好”的过程中，法官在甄别和加强人民的“共同信念”中，政治运动在这一过程中是一强有力的推手。因此，法官是要发现真相，但在至少部分案件中，法官对“如何实现含混的宪法价值进行实际判断”，[2]268除了宪法的原初理解，法官根据道德、政治理想甚至主流的公众情感作出裁判，“并使裁判建立在审慎、实用的考虑之上”。[2]268
第三，法律的变动必须理智地保持在审慎的刻度内。否则，便难以把握法的精义甚至导致法律秩序的混乱与法律权威的贬损。美国宪法的问题、困惑与经验之谈同在。在不少情形下，法院会处理政治问题或者处理的问题带有政治意味，会使他们手中的权力有政治权力的色彩，招致损害民主自治政府权力的诟病。因此，尽管肯定了法院在宪法实践上的显赫功绩，还是不能确信法院会如何继续它未来的道路，也就未能给出宪法发展的预测。能够得出的结论仅仅是，宪法具有复杂性，其过去变动不居，其未来亦将变幻莫测，追寻美国宪法的绝对真理将永远是个漫长而艰难的过程。要在宪法的动态性中求得确定性，法院无疑仍责任重大。文本的恒定与解释的变动以及判例法的发展形成鲜明对比，并深刻地镶嵌进社会环境和政治较量的复杂关系模式之中，致使其变动不居，捉摸不定，在一定程度影响了功能的发挥。
第四，法律人的思维必须是经验的，也必须是理性的。单凭理性主义的固定架构是无法因时而动的；而只有经验的司法必然是死水一潭，缺乏活力。司法乃至整个法律发展的关键在于在法律逻辑的框架内通过理性主义的不断构建来达到规则与思想、秩序与自由的互动。指望“一部法典将我们的法律思维习惯提升为应然法律文化并促使他们以僵化的形式传播到未来，那是不可能的。在我看来，这一战略在于以一种与我们这个时代同时并存的社会的、政治的、法律哲学来训练正在成长的一代法律人。”[9]408由于是司法串起了宪法的理论、实践及其变化，司法是其最重要的视角，所以，必须透视法理学的一个核心问题——严格规则还是自由裁量。对中国读者而言，问题本身并不新鲜，但具有特别意义的是，我们必须充分认识到问题的复杂性，并以实证的态度认真研究并解决这个问题。理论上或许已经有了些许准备，但我们都习惯将问题简单化并在匆忙之间得出结论，或者在还没有发现真相的时候就开始研究问题。为此，应当明了：成文法固然是基干，但案件能够包容除法律之外更多的社会元素；法官司法确实受到各种社会元素以及内心感受的影响；法院除了寻找案件的答案，还促进价值共识的形成；以法律方式解决政治问题或许也是一种选择；问题的答案既非现成，也不恒定。因此，动态的法对于我们的意义不仅是获取知识与信念，而且是提炼问题并引发思索——在理想与现实之间，我们需要什么以及如何获得！当然，不能期望仅凭动态性去穷尽所有问题。面对博大精深的法律制度、法律文化与纷繁复杂的法律纠纷、司法实践，在规则之内还是在规则之外，或者游离于两者之间，司法不能回避。和谐的司法理念寻求规则框架上的动与静的完美结合，而这一结合的联结点正是最为规范的高级法和作为价值的高级法的和谐共生。
收稿日期：2008-03-14
注释：
①参见《美国宪法》第1修正案。
②参见《美国宪法》第5、第14修正案。
③参见《美国宪法》第第14修正案。
④“明显且现实的危险”原则源于1919年的申克诉合众国(Schenck V.U.S.)案。申克因为在一战期间散发了抨击美国征兵违宪的传单并煽动应召男子抵制征召以维护权利，被联邦区法院判决违反1917年的《侦察法》（Espionage Act of 1917，1918年修订）。《侦察法》规定了12项对言论的管制情况，涉及到征召兵员和煽动反叛的言论管制。申克认为《侦察法》违背了《宪法》第1条修正案对言论自由的保护，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院一致认定申克构成犯罪(Cf.Schenck v.United States,249.S.47(1919))。
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