行政许可制度完善之思考，本文主要内容关键词为：行政许可论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF01 文献标识码：A 文章编号：1005-460X(2002)01-0034-02
许可制度是国家管理社会经济的手段。解放后至七十年代末，我国一直实行高度集中 的计划经济体制，商品经济不发达，只有公安刻字、印铸、市场登记等少数几个领域实 行许可制度。进入八十年代以后，改革使政府职能逐步由直接管理为主向间接管理为主 转变，许可成为一种运用广泛的宏观手段。党的十四大确立我国建立社会市场经济体制 目标以后，许可制度得以迅速地发展。据统计，截止1996年，我国已有211个法律、法 规规定了许可内容，许可已悄然广泛地进入社会生活的各个领域。但是，随着许可制度 的发展，其中的问题也日益凸现出来。加快行政许可立法，完善行政许可制度已是势所 必然。本文针对许可过程中出现的一些问题，拟就完善行政许可制度提出一些思考和建 议。
一、许可制度运行过程中暴露的一些主要问题
行政许可涉及社会生活的各个方面，因而其存在的问题也是各式各样。但相对集中在 实施机关、适用范围、程序及监督等方面。
第一，行政许可主体林立，缺乏统一的法律规范。许可主体是指依法享有许可权的机 关包括专门负责许可证的核发、变更、换发、吊销等专门机关。我国目前的许可主体， 除了法律法规规定以外，大量的是由行政规章和地方规章设定，甚至还由规章以下的规 范性文件设定(包括行政机关自己设定许可权)，造成了“行政机关齐许可”的混乱局面 。由此带来的问题是：1.许可主体数目急剧扩张，其权限交叉重叠，同一事项多头许可 ，由此引发许可机关之间的矛盾增加。2.大量非法定机关和组织行使许可权，上路设卡 ，收费现象增多，加重了公民的负担。3.许可机关林立，环节增加，机构不协调，相互 推诿，行政效率降低，给公民带来了诸多不便。
道道许可，犹如重重关卡，阻碍了商品流通，严重地影响了市场的繁荣和经济的发展 。
第二，许可标准不统一，交叉许可，重复许可，盲目许可现象突出。由于没有统一的 许可法，不同的法律、法规、规范性文件设定许可的标准千差万别，有的以公益为标准 ，有的以方便为标准，有的以能为本部门捞取利益为标准，有的则以扩张权力为标准。 结果是：1.交叉许可，重复许可。例如：一个跑长途运输的司机得随身携带20多种各类 证件，以应付沿途的各种检查。至于每月“跑部门，盖公章”更是有苦难言。2.盲目许 可。许可制度最有力的功能之一是对社会经济活动进行宏观控，由于滥施许可，带来一 些经济行为的失控。二十世纪九十年代前后由“公司热”、“开发区热”、“房地产热 ”而引发的整个经济过热，可以说是盲目许可的必然结果。3.滋生腐败。有些许可机关 为了本单位本部门的利益，随意设定许可，滥收许可费。许可成了一些部门、个人发财 致富的门道。一些行政许可机关利用发许可证或更换许可证之机，收取高于成本几倍， 甚至几十倍的许可费，增加了企业和个人的负担。又由于对许可的监督乏力，一些发证 机关或其工作人员利用手中的权力大搞权钱交易，勒索钱财。一些部门和地方政府利用 手中的许可权、审批权，搞行业垄断和地方垄断，人为地阻隔统一市场的形成，造成市 场资源的严重浪费。行政许可成了地方利益的“保护伞”和“分肥”的手段。
第三，缺乏统一的操作规程，程序不完善。目前的许可程序，是由各单行法律、法规 只作原则的规定，有的根本就没有规定；即使有规定，大部分是内部的规定。终因缺乏 统一规范和透明度，在许可过程中，搞暗箱操作，拖延许可，随意许可(不许可)现象较 多。
第四，缺乏有效的监督。我国的法律、法规有关行政许可监督的条文很少，既缺少事 前监督，又缺乏事后监督，许多地方出现了非法转让，倒卖、出租许可证的现象，使大 量不具备许可资格的公民、法人和组织持有许可证，严重扰乱了社会经济秩序。
二、完善行政许可制度的思考和建议
产生上述问题的原因固然很复杂，但法律、法规不完善是至关重要的一条。结合即将 制定的行政许可法，笔者作如下思考和建议：
第一，弄清行政许可的性质。许可(Licence)，一般指批准从事某些否则就是受限制的 、禁止的或属非法的事情。[1]这一概念在不同的法律部门可作不同的理解。行政法学 研究的许可是作为一种行政权的许可。有关行政许可的定义和性质，理论界有不同的看 法：1.解禁说，即认为许可通常指行政机关根据当事人的申请，在一定条件下解除禁止 ，准许个人或者组织从前某种活动的一种行政行为。[2]2.赋权说，如有学者认为“行 政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政 相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律资格或实施某种行为的法律权利 的行政行为”。[3]3.解禁赋权说，如，“行政许可是指行政执法主体在接到公民、法 人或者其他组织的申请之后，根据申请人的条件和情况，依法决定是否解除对某一类行 为的法律禁止，赋予申请人从事该类行为资格和能力的行政行为”。[4]张树义教授也 认为“行政许可的基本特征是：(1)法律禁止的解除……(2)行政许可是一种赋权的行为 ……”。[5]笔者倾向于解禁说。按照现代民主理论，一切权力属于人民。国家机关的 权力来源于人民。我国宪法也规定：中华人民共和国的一切权力属于人民；人民行使国 家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家行政机关、审判机关 、检察机关，都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。人民让与部分权力给国家 公共机构，是为了解决争端，维持良好的社会秩序，保护社会公共利益。上述理论必然 推导出，通过许可获得的解除禁止的权利，应是人民固有的权力，而不是许可机关“赋 予”的。解禁说的意义在于，行政许可机关实施许可行为，应是一种职责，而不是一种 “恩赐”，在接受委托行使人民赋予的权力的时候，不可懈怠、恣意；另一方面，在立 法的时候，其价值取向应侧重申请人的权利保障，而不是只规定申请人的义务(这是目 前有关许可制度的法律、法规中的倾向)；对行政许可机关来说，法律应加强有关责任 和监督方面的规定(这是目前相关法律中的薄弱环节)。
第二，行政许可主体法定。许可主体的设定恰当与否直接关系到公民权利能否得到有 效保护。从国外立法经验来看，规范化的行政许可主体，有助于保证行政机关的效率， 防止偏私武断和官僚主义，保护公民的合法权利，其做法是：1.许可权相对集中，地方 政府为法定许可机关(其职能部门具体实施的许可行为由地方政府负责)。2.许可决定采 用少数服从多数，委员会制和回避制。3.综合办公，一站服务。[6]结合我国实际，笔 者建议：1.许可主体只能由法律、法规规定，规章及其以下的规范性文件无权规定许可 主体。特殊情况下，法定许可机关可以将其许可权委托给其它组织行使，但必须有合法 的委托手续。非法定机关实施的许可无效。2.在明确各许可主体权限的基础上，本着便 民、效率原则，许可主体应适当集中。
第三，行政许可范围适度。目前的许可范围不明，名称混乱，设定的标准不统一。许 可意味着对多数人从事某种活动禁止的解除，许可范围大小直接影响到公民、组织权利 的行使。如一对下岗夫妇申请开设一个小餐馆营业执照，若不被允许，无异于剥夺其生 存权。国外许可范围的设定有借鉴之处，其特点是：1.许可设定以法律和法规为主要依 据。如美国所有许可制度均由联邦议会和州议会、地方议会的法律规定；日本许可制度 均由法律规定，目前约有500多个法律规定了许可制度。不允许行政机关设定许可制度 。2.许可范围限制很严，大多数集中在两方面：(a)关系到国家社会公共利益的特殊行 业或特殊利益的活动，如土地规划建筑许可，食品、药品生产销售许可，佩戴枪支许可 等；(b)涉及到公民生命、财产利益的特殊行业和职业，如售酒许可，博彩业等。
许可范围既不能过宽，也不能过窄，界定许可范围，应坚持适度原则，具体地讲：1.必要性原则。非必要和可要可不要的许可，不设定许可；确属那些涉及不可再生资源的 开采、利用，环境保护，人身安全和人体健康，城市规划等与社会公共利益有重大关系 的事项设定许可。2.公共利益和个人利益权衡原则。许可范围设定必须处理好政府部门 管理与市场经济自我管理以及市场调节的界限，凡是属于市场经营主体自我管理的范围 ，市场调节能够解决的问题，政府部门不应该插手；一些可以用民事法律规范调整的问 题，不应设定许可；对于那些既涉及公共利益，又涉及个人利益的事项，必须权衡。其 中公共利益比重较大的，设定许可；个人利益比重较大的，不设定许可。比例不易确定 的，不宜设定许可。3.实质认定原则。我国各种许可证件名称五花八门，对相关事项应 从性质上，而不是从名称上来判断。在多数情况下，行政许可表现为颁发许可证、执照 等要式行为，但在个别情况下非要式行为，如批准、审核、同意、登记、公证等也应属 许可行为，也应纳入法律加以规范调整。
第四，行政许可程序健全。“行政法主要就是行政程序”[7]作为行政法之一许可法律 制度的根本缺陷在于程序不健全，主要表现为：1.自由裁量权过大，缺少公平机制，如 听证制度，说明理由制度；2.程序不公开，内部标准过多；3.期限不明，迟延许可现象 严重；4.一些程序过于繁杂。
所以，今后行政许可立法在程序上应包括如下内容：1.明确合理的许可期限。有些国 家明确规定了许可的最长期限，如西班牙、奥地利为六个月；[8]我国台湾行政程序法 草案要求行政机关接受申请后尽快处理不得拖延，最多延长一次。2.规范、透明的许可 条件和标准。如受理机关、审查标准、处理期限和程序等都应公示。如美国的信息自由 法就明确规定，公民申请许可时，有权取得官方有关信息，政府也有义务向申请人公开 并提供这些信息。[9]3.说明理由制度。若许可机关拒绝许可，应说明法律和事实的依 据。4.对一些重大、涉及众多当事人利益的许可申请应设立听证制度；为保证许可的公 正性应设立回避制度、复议制度等。
第五，法律责任严格。有权必有责，有权无责势必滥用权力。长期以来，通过许可所 获得的权利被认为是行政许可机关的“赋权”，是一种“恩赐”的权利，而不是一种固 有的公民权利，也不认为进行许可是行政许可机关的一种职责。想“恩赐”就同意许可 ，不想“恩赐”就拒绝许可，主观随意性大。在绝大多数的许可法律、法规中，都只是 规定申请人申请许可必须履行的义务，而没有规定许可机关不依法实施许可应承担的责 任。一些行政许可机关时常用这种“恩赐”获得申请人的回报，这就是通常讲的“寻租 ”现象。为解决行政许可过程中出现的大量问题，规定严格的法律责任是必要的。对于 那些利用许可职权故意不实施许可或者滥施许可的机关和个人应追究其行政责任，情节 严重构成犯罪的应追究其刑事责任。
第六，救济范围广泛。由于行政许可范围不确定，给司法救济带来极大的不便。目前 行政许可获得救济的法律依据是《行政诉讼法》第11条(四)规定：认为符合法定条件申 请行政机关颁发许可证和执照，许可机关拒绝颁发或者不予答复的，当事人起诉到法院 应当受理。这一条款的设定，一方面在某些部门官僚主义严重，行政权有被滥用的背景 下有其积极意义。但另一方面，由于许可的条件和范围不统一，这一规定的“许可证和 执照”被司法实务部门机械表面地理解，大大缩小了救济范围。在许可过程中，许多受 到侵害的权利未能进入救济程序，如申请结婚证时搭车收费；一些非要式行为，如审批 ，更无法获得救济。
今后在行政许可立法中，应扩大救济范围，除了对“许可证和执照”作广义理解外， 一些重大的审批、核准等非要式行为也应纳入其中进行规范并给予相应的救济。如美国 《联邦行政程序法》第551条第九项规定的许可行为包括机关批准、延续、拒绝批准、 吊销、暂停、废止、收回、改制、修改、变更许可证活动，均可获得司法救济。[10]
进行行政许可立法，完善行政许可制度，除上述方面外，还应包括规范许可收费制度 ，建立健全内外监督制度，强化司法监督等。
收稿日期：2001-08-02