论民法典对居住权的立法干预方法
冯 源
[摘 要] 居住权起源于罗马法对人役权阶梯式的立法中，它在民法层面意味着个人对他人基本生存条件的协助，后世国家的立法对居住权的扬弃存在不同选择。即使基于对弱者生存条件的现实关怀，若将居住权纳入物权法仍易导致与本部分立法价值、立法体系之间存在冲突和矛盾，而婚姻家庭法的法律条文和司法案例却一定程度上认可居住权的存在。考察婚姻家庭法与居住权的契合性，并结合现代婚姻家庭的变迁规律，可将居住权划分为离婚经济帮助中的居住权、作为养老保障的居住权、未成年人的居住权、生存配偶的居住权四种主要形式。未来的民法典在婚姻家庭法编的立法中，应考虑从范围限制、权能限制、所有人与权利人利益平衡等狭义角度规制居住权，以保障弱势家庭成员的生存利益，回归本权利起源之初的功能设计。
[关键词] 居住权；物权法编；婚姻家庭法编；立法模式
居住不仅对人意味着最基本的需求，也关乎人的生存利益。在法律层面有两种意义的居住权，宪法层面与民法层面。在宪法层面，居住权可视为生存权的权能，是一种生命延续权，它指“人作为人应当具备的基本的生存条件，如衣、食、住、行等方面的物质保障”[1]。《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）第25 条第1 款规定：“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”因此，作为基本生存条件的讨论范畴，居住权意味着国家对个人的基本保障① 有学者从这个维度对居住权展开理论研究或实证研究，前者见金俭：《论公民居住权的实现与政府责任》，《西北大学学报》（哲学社会科学版），2011年第3 期；后者见尚虎平、赵盼盼：《我国历史上政府分层保障公民居住权的绩效与启示》，《南京社会科学》，2014年第1 期。 ，同时意味着个人对他人的基本协助。在民法层面，居住权源于罗马法中的人役权，其作为用益物权的存在源远流长。虽然宪法层面的居住权在某些论证中可能支持民法层面的居住权，但两者之间区别较大，以至于《物权法》（2006年）在制定过程中出现是否将居住权纳入之争。虽然学者对居住权针锋相对的态度最终由于《物权法》没有接受居住权而偃旗息鼓，但《婚姻法》（2001年）或相关司法解释在立法上明示或暗示规定居住权，相关司法实践也并未排斥以居住权解决实际争议。虽然民法规则的柔性解释可以获得司法实践的认同，但这毕竟导致法律规范与司法实践之间的内在冲突。如何看待这种冲突，并结合民法典编撰回应实践需求，本文试图对之进行深层次的探索。
一、居住权在我国的法律虚化与实践认同
在我国《物权法》的制定中，居住权一度被写入草案，但终遭排除。然而社会仍然存在对居住权的需求，这使得法官试图透过具体的司法案例或者司法解释为之赋予正当性，由此形成法律文本与实践之间的内在矛盾。由于我国的现行民事法律多源于自罗马法以来的大陆法系传统，透过彼时至今的法律变迁可以更清晰地发现我国法律中这种内在矛盾的成因。
（一）居住权的罗马法起源
居住权是罗马法人役权的一种，其成熟定型经历了很长时间。公元前1世纪左右，居住权仍存在于罗马人的习俗中，彼时用益权、使用权、居住权三者使用混沌不明，通常遗赠人可以通过意定的方式设定居住权[2]。在社会功能上，“居住权植根于罗马社会特殊的家庭制度和遗产继承制度，是罗马人在不违反家长制和家子一人概括继承制的情况下，使部分家庭成员，特别是生活困难、无独立财产的老年配偶或被解放的奴隶得以供养而创设的法律制度”[3]。但彼时居住权并非是法定物权，设立人通常不拥有对居住权准确的知识，而后通过法学家的重新界定，到优士丁尼时期，居住权才作为独立物权形态出现[4]。至此，居住权成为法定权利。
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居住作为一种社会事实，具有非常复杂的形态，易导致居住权使用的随意性、多元性，甚至在使用过程中常伴随与使用权、用益权的混淆。通常，应该将居住权放在罗马法对人役权阶梯式的立法中进行考虑，用益物权、使用权与居住权分别属于第一、第二、第三阶梯。用益物权可以吸收除了处分权之外所有权的全部权能，而使原所有权成为“赤裸所有权”。学者认为，用益权有三项半权能，即占有、使用、收益权能以及事实上的处分权能[5]。使用权与之相似，但只是对物的使用的权利，而不包括收取孳息[6]。可见使用权主要是使用权能，以及必要的占有权能。居住权则是一种特殊的使用权，完全是为了保障某些特殊人群的基本生存状况，罗马法中的居住权一般适用于无父权婚姻中的妇女以及被解放的奴隶① “无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994年，第361页。 。
（二）近代以来各国立法对居住权的扬弃
在后世，居住权在一些国家得到承继，而另一些国家排除了居住权。《法国民法典》接受了居住权，其632 条规定居住权人以及其家庭有权在该房屋内居住，第633 条进一步强调居住权的设立必须以权利人以及家庭居住所必要[7]。《意大利民法典》和《法国民法典》的规定类似，其1022 条规定居住权人的权益以其自己以及家族的需要为限，并廓清了家族的范围，立法同时强调判断“需要”应按其权利名义人的社会的状态评价[8]。《德国民法典》也接受了居住权，特点有二：其一，加强了人役权的要式性，除当事人意思自治作为基本条件外，还必须进行登记；其二，范围进行扩大，以居住于土地上已建或将建的一定建筑物为目的之物权为居住权，期限自由，可以让与和继承[9]。《日本民法典》与我国台湾《民法典》均没有人役权制度，有学者认为是立法习惯所致② 例如王泽鉴先生认为，“欧洲诸国民法于地役权及人役权皆设有规定。惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也”。见王泽鉴：《用益物权·占有》，中国政法大学出版社，2001年，第73页。又如郑玉波先生认为：“惟日本民法以‘人役’一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权”。见郑玉波：《民法物权》（修订十七版），黄宗乐修订，三民书局股份有限公司，2010年，第260页。 。
各国对居住权作为法定权利的扬弃不同，一则基于对居住权作为独立权利进行立法的必要性认识不同，二则基于不同的立法思维。很明显，居住权作为人役权，基于身份而为财产设定负担，既有财产要素，也有身份要素。《意大利民法典》与《法国民法典》将居住权纳入“人法”，则是主要依据居住权的身份要素进行安排，因此将人役权限定于家庭（家族）的范围之内；相对而言，《德国民法典》将居住权规定于物权法，则是主要依据居住权的财产要素进行安排，因此无可避免将居住权的适用范围扩大，变成商品化的人役权。
与《物权法》的否定不同，居住权在婚姻法的相关司法实践中长期处于活跃状态。《婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”最高法院基于保护离婚中弱者的考虑，在《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》(以下简称《解释一》）第二十七条第三款中对之作出进一步解释：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”由此观之，最高法院的司法解释认同了居住权的存在，而且这种居住权是与房屋的所有权相并列的，也就是说这种居住权与源自罗马法人役权的居住权有很大的相似性。在“中国裁判文书网”上以“居住权”为关键词进行检索，共有20210 个结果，尽管其中部分不属于人役权意义上的居住权，但也有很多与之相关甚至直接确定居住权存在的司法裁判，如刘正与王玉贞、刘飞占有保护纠纷裁定书〔（2011）民监字第510 号〕，徐飞与徐阿卫、吴秋娥赠与合同纠纷一审民事判决书〔（2014）杭余民初字第2706 号〕，王国现与孙红宣离婚纠纷一审民事判决书〔（2014）禹民一初字第374 号〕，等等。同时，多数学者对在《婚姻法》中设立类似的居住权制度持肯定态度[15]。
（三）我国大陆法律对居住权的双重态度
与日本以及我国台湾地区的法律规定相似，大陆地区一直没有居住权的相关规定。但基于某些考虑，有学者很早就提出引入居住权的必要性[10]。不过由梁慧星教授、王利明教授各自主导编写的《物权法草案建议稿》，孟勤国教授独撰的《物权法草案建议稿》均未提出要确定居住权。全国人大法制工作委员会根据梁、王版本制定的《物权法草案（内部稿）》也没有居住权的规定[11]。后来，江平教授提出应该设立居住权以解决共同居住的部分问题[12]。因此，到2002年人大法工委的《中华人民共和国物权法草案（征求意见稿）》中就加入了居住权[13]。反映到2005年经全国人大常委会三审的《物权法（草案）》中，居住权作为用益物权规定于第三编第十五章。但梁慧星教授多次提出应该删去居住权[14]，也有其他学者对居住权提出质疑。最终，2007年通过的《物权法》中居住权被删去。
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学术争论为厘清居住权的法律意义提供很好的视角。简单来说，如果在物权法这部分解决居住权的问题，势必涉及对物权法定原则的松动以及现有物权类型的突破，在物权法视域内以泛化的社会原则支持居住权的设定理由也存在片面性，无法对居住权设立的社会基础作出充分的论证。但从整个法律体系来看，物权法究竟有无必要纳入居住权必须需要考虑两个重要维度：一方面需要解释物权法对弱者的保护限度在哪里，另一方面需要解释物尽其用的法律价值是否足以证成其合理性。
当前是我国民法典编纂的重要立法时期，相当一部分学者对居住权的否定来自于它的非必要性，然而如果居住权具有强烈的社会需求，那民法典编纂仍将对之拒之门外的理由何在？居住权的司法实践显然意味着民法典应该对之采接纳态度。如果民法典编纂吸收居住权，在目前可能的篇目结构中，物权法编和婚姻家庭法编都可能接受居住权。居住权应该规定于物权法编，还是将居住权限制于极其狭窄的适用范围并规定于婚姻家庭法编，这构成为居住权立法的两种模式。先来看物权法中如果规定居住权是否合理，是否在物权法中规定居住权也一度成为学界争论的焦点。根本来说，学者试图通过居住权完成两大功能：第一，保障弱势群体的居住利益；第二，实现物尽其用的法律价值。但持有怀疑态度的学者则认为物权法不能也没有必要扮演这样的角色。
二、物权法接纳居住权的客观难度
以笔者所在省市为例，植保无人机购买主体相对分散，且多集中于合作社、农机大户和农场等，并非专业性植保组织。而在生产企业培训期间，该类农户虽取得相应的合格证书，但因经验少、作业效率低等问题，使之难以掌握相关灾害防控能力，更谈不上无人机在农业植保中的充分应用。
选取2005年～2016年就诊于无锡市第二人民医院及大连医科大学附属第一医院、经超声心动图诊断为重度AS（AVA＜1.0 cm2，AVAi＜0.6 cm2/m2）并经外科手术证实的患者87例作为研究对象，其中，男60例，女27例，平均年龄（61.7±15.3）岁，并排除主动脉瓣下狭窄或合并中至重度其它瓣膜疾病者。另选取年龄、性别与重度AS匹配的正常对照患者20例。
（一）物权法是否规定居住权的学术争论
反对居住权规定于物权法者，理由往往也没有跃出以上三大范畴，可见是否将居住权规定于物权法主要体现为学者的立场的差别。学者认为，既然日本与我国台湾地区立法没有接受居住权，那么同为亚洲国家，我国也并没有充分规定居住权的社会基础[21]。再则，居住权与用益权的关系密切，完全抛开用益权径直规定居住权的做法并不足取[22]。最后，不应让物权法承担社会保障的功能，居住权分解了所有权的权能，并不有利于发挥物的效用[23]，还会妨害经济流通[24]。
部分学者从居住权的历史传统、权利属性、发挥功能等各个角度为居住权进行证成。从历史传统上，罗马法设定的人役权和地役权的二元结构并非一成不变，各国删减情况取决于各自的立法选择，居住权在民法上出现的时间序列时断时续，即使在日本和台湾地区中断，也有学者例如我妻荣、史尚宽、谢在全、苏永钦等认同人役权的合理性[16]。从权利属性上，居住权的规定优越于租赁，有物权与债权权利根本性质的差异性使得居住权势必对权利人的保障程度更高。因此，学者赞成以居住权作为特定人因居住而使用他人房屋的权利[17]，在逻辑上服从我国将物权分为自物权和他物权的立法惯例而将其归入用益物权[18]，而不宜以物权法定原则排斥以居住权为代表的相当成熟的物权类型[19]。从发挥功能的角度，实际上学者多讨论在当前社会基础上存在设立居住权的必要性，“考虑到中国正在发展中的城市化进程，以及高度紧张的人地关系，民众的住房问题实在是一个重大的社会问题”[20]。因此，有学者认为社会性居住权的功能在于保护社会弱者的居住权益，投资性居住权则满足人们利用财产形式多样化的要求，而居住权本身能更好地体现和贯彻所有人的意志① 见申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，《中国法学》，2005年第5 期。另江平先生和陈华彬教授也有类似的观点，江平、刘智慧：“确立中国居住权法律制度的若干思考”，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，北京：清华大学出版社2003年版；陈华彬：《在我国物权法上确立居住权的几个问题》，载中国民商法律网http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16211，2017年3月26日。 。
（二）物权法接纳居住权的内在冲突
历史地来看，自罗马法以来居住权一直对大陆法系的人役权制度产生深远影响，至今仍然存在于相当一部分国家的法律中。但东亚国家或地区在继受大陆法系的法律制度时却普遍对之采取否定态度。然而，我国大陆地区在立法未规定居住权的同时却在实践中对之深度认同，由此产生法律虚化与实践认同的内在矛盾。这说明居住权自产生以来就有深厚的社会基础，如其能够有效解决社会问题，它应该成为我国民事立法尤其是民法典编纂的备选项之一。
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就前者而言，居住权对弱者的保护自产生以来就有强烈的伦理性[25]，也即它是为保障与所有权人有特殊伦理关系的人的生存需求，一旦越出伦理维度，那意味着所有权人有义务为弱者保护牺牲自己的权利，但实际上这属于国家责任，这种居住权的权利功能在于个人能够以作为人权的社会权利提出对国家的请求权，若因保护弱者而为所有权人设置义务则意味着个体承担集体责任的不能承受之重。而且，除婚姻家庭法外的民法自《德国民法典》以来也是尽量去伦理化的[26]。故学者提出：“物权法毕竟不是社会保障法，我们没有必要为物权法设置过多的负担，否则，将不利于物权法作用的发挥。”[27]因此，区分宪法上的居住权与民法上的居住权的意义在于找到适格的责任主体。
就后者而言，《物权法》第一条规定其立法目的为“明确物的归属，发挥物的效用”，也即物权法必须在保障所有权人与使用权人的合法权利之间达成平衡。尽管不少学者对物权法是否应该规定立法目的持否定态度[28]，但立法目的的明确化有助于我们思考具体法律规定的合理性。基于发挥物的效用的考虑，不少学者主张突破居住权的伦理性，赋予它更大的社会意义，希望其承担活跃经济的职能。这种扩张型的居住权理论导致一个问题就是风险分配的不合理。以居住权与租赁为例，在租赁中物权优于债权，所以所有权人对租赁人有交易优势，所以风险主要由租赁人承担；而在居住权中用益物权优于所有权，所有权人只能被动承受居住权人的相关意思表示。那么物权法究竟是优先保护所有权人对财产的支配还是优先保护用益物权人对财产的使用，应该成为居住权是否应该纳入物权体系的重要依据。而尽管目前的物权法发展趋势是推动物尽其用[29]，但这必然首先建立在所有权人对物的所有的基础上。因此，将风险转移到所有权人身上的居住权的合理性有待更高程度的证成。
其次，居住权作为人役权，主要通过契约或者单方法律行为的方式设定，但一般在家庭出现变动的阶段方才能够进行设定。单方法律行为主要指以遗赠、遗嘱的方式设立，沿袭罗马法的立法传统；《法国民法典》在对罗马法上居住权进行继受之时，设立方式已经扩展到以契约作为普遍的设立方式② 见《法国民法典》第628 条：“使用权与居住权由设立此种权利的文书规定，并且依据证书的具体条款，权利范围有所不同”。见罗结珍译:《法国民法典》，北京大学出版社，2010年，第188页。 。契约方式能够较大程度尊重双方当事人的意思自治，以及对权利和义务的处分，从而使家庭成员的身份只能为一种应该符合的条件而并非强制，也能更好地实现居住权的制度功能。
三、婚姻家庭法规制居住权的主要优势
当司法实践对居住权有强烈需求而物权法不应承担时，婚姻家庭法则具有承担这种法律责任的形式与实质可能性。实际上，无论是赞成或者反对者都有注意到，居住权和婚姻家庭法存在非常紧密的联系。梁慧星教授反对居住权纳入物权法，但也从权利主体即家庭成员或者准家庭成员的角度进行分析① 梁慧星先生认为：我国《婚姻法》《继承法》等法律中有关于夫妻互有继承权、父母是子女第一顺序继承人和子女对父母有赡养义务等等规定，故理论上父母居住问题在法律上没有障碍；针对离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻，我国现阶段实行的住房商品化政策使得离婚后居住问题可以通过买房来解决，夫妻感情已经交恶到离婚程度，自无必要创设什么居住权再住在一个屋檐下；针对保姆，在中国使用保姆的家庭只占少数，而准备给保姆以物权性居住权的雇主，恐怕是少之又少。见梁慧星：“我为什么不赞成规定‘居住权’？”，载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1245，2017-3-29。 。薛军教授观点和以上相反，但从权利的具体内容也提到权利和家庭生活的密切联系：“一般不可能存在脱离家庭生活的居住行为，所以……一旦某人获得某一房屋的居住权，应该允许其接纳其认为适宜于共同居住的家庭成员或其他人居住在该房屋中。”[30]因此，从家庭法视域将居住权的讨论限定于一定的范围之内，而避免以居住权过分突破物权法体系，可能使制度本身更容易被接受。如此也尊重了居住权本身的罗马法传统，其诞生之初即是为了维护家庭内部某些弱势群体最基本的生存利益。
我国体育基金会按照基金会类型分类，可分为公募体育基金会和非公募体育基金会两种。按照资金使用方式分类，可分为资助型体育基金会和运作型体育基金会，我国以项目运作型体育基金会为主。
（一）婚姻家庭法与居住权的相融性
婚姻家庭法领域并不排斥对居住权的法律规制。在本法的视域内审视居住权，对居住权侧面的认可，见之于法律条文，也见之于有影响力的司法判例。在比较法上，如俄罗斯立法认可居住权，《俄罗斯联邦民法典》292 条规定了住房所有权人家庭成员的居住权[31]。有学者认为：“俄罗斯的立法实践表明，脱离用益权和使用权的概念体系，单独就家庭成员的居住权在物权法中进行规定也是可行的，它依然保证了权利体系上的融洽性。”[32]我国司法解释的明文规定中， 存在对居住权的规制，主要适用于离婚时一方以个人财产对另一方所进行的经济帮助，例如《解释一》二十七条第三款的规定。除此之外，其他调整家庭成员之间关系的法律规定中，也不排斥居住权的适用① 最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》及《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》等司法解释对离婚后的居住权利亦有所规定；此外，《老年人权益保障法》规定的老年人有居住其子女房屋的权利；《未成年人保护法》规定的未成年人居住父母房屋的权利。 。在典型司法判例中，也存在法官对于居住权的援引。在《最高人民法院公报》2016年第7 期，刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割一案中，子女和父母分别按份共有90%以及10%的房屋份额，因此子女主张将房子分割给自己而补偿父母所占份额的诉求法官没有支持，理由是“上述房屋是其唯一可行使居住权的场所，二被告为安度晚年生活，有权居住”② 值得注意的是，刘茂勇、周忠容共有房屋分割一案法院以居住权作为理由驳回原告诉求并不准确，因为父母一方事实上是按份共有人，而所有权人本来就应该具有对物使用的权能，而居住权与所有权一般是分离的，此案例所反映的并不属于真正意义上的居住权。 。
（二）婚姻家庭生活变迁与居住权的关联性
家庭处于现代化变迁之中，从社会基础的角度能够证成居住权的设立必要性与设立时机。第三次科技革命带来了现代家庭的衰落。未来学家阿尔温·托夫勒（Arwen Toffler）预测，新科技革命带来多元化的家庭[33]，多元化的家庭背后是多元主义的价值观[34]，家庭形式不够稳定。这在东西方世界有实证调研可以证明。也有学者从家庭生命周期理论出发，证实了家庭的脆弱性[35]。美国学者P.C.格里克（Glick P.C.）从人口学的角度提出家庭生命周期的概念，认为家庭有其自身的产生、发展和自然结束的运动过程，一般把家庭生命周期划分为形成、扩展、稳定、收缩、空巢和解体六个阶段[36]。杜瓦尔（Duval）进而指出，就像人的生命那样，家庭也有其生命周期和不同发展阶段上的各种任务，而家庭作为一个单位要继续存在下去需要满足不同阶段的需求包括生理需求、文化规范、人的愿望和价值观[37]。综上，家庭的生命周期理论恰恰能够反映居住权设立的时机。
家庭的形成、扩展、稳定阶段一般不存在居住权设定的空间，因为家庭处在一个正向的发展过程之中，家庭成员的生存利益能够受到保护与关注。当家庭处在收缩、空巢或解体等负向发展阶段时，为居住权设定了三种适用的法律情势，应纳入居住权的规制范围：其一，离婚导致的家庭收缩，应该在离婚经济帮助的制度里规定居住权，正如《解释一》相关条文的规定。其二，空巢导致的养老问题，将居住权作为养老保障的工具，即使父母把房产留给子女的情况下，父母也应该老有所居。其三，生存配偶的居住权。配偶一方死亡，而住房属于其个人财产列入继承范围，另一方若无处可居也应该保证其暂时的居住利益。未成年人的居住是个例外，此时家庭处于扩张阶段。也当且仅当这四种情形，民法典应该有所为且不应该超越家庭的范畴设立居住权。家庭处于不稳定的变化阶段，应该以居住权进行保障，尽量先从家庭内部解决弱势群体的生存利益维护，如果家庭不先解决，国家与社会势必要承担更重的责任。某市调研显示，2011—2020年10年400 万新增人口中需要政府解决住房的中低收入人口，到时将占比1/3[38]。
四、《民法典》婚姻家庭编对居住权的立法干预对策
（一）居住权的范围限制
根据上文的分析，似乎很难在家庭法视域内否认居住权，而民法典也不必松动整个物权法的体系去适应和接纳居住权，只需要稍微松动物权法定原则，否则家庭法视域内的居住权就缺乏存在的根基。在居住权的问题上，由于《解释一》已对居住权进行了认可，家庭法和民法本就存在冲突，需要在未来的民法典中进行协调一致。役权分为地役权和人役权，地役权适用财产法规则宜规定于物权法，而人役权本就与身份相连接，目前的身份要素已经在财产法中消退而独存于家庭之中，因此居住权作为人役权应该存在于婚姻家庭法编。
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首先，居住权主体应当限定于家庭成员的范畴之内。家庭成员不宜从广义的角度进行理解，应从狭义的角度优先考虑是否满足共同生活的经济条件，毕竟居住权也意味着提供一定的经济支持，再则考虑是否在近亲属的范围之内，后者应该适用《民法通则》（1986年）及其执行意见的一般规定，包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。《物权法征求意见稿》（2005年）曾经试图将居住权纳入新类型的物权而后由于反对意见而作罢，当时立法也试图解决三类人的居住问题：父母；离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻；保姆。应该说，保姆满足共同生活的条件，但缺乏身份、血缘要素，也不属于法律拟制的身份关系，故并非属于家庭成员的范畴，不是居住权的权利主体。大多数国家对于居住权的设定持较为谨慎的态度，尤其将居住权纳入人法的国家。与此不同的是，德国法上的对居住权的规定进行了扩张，有《德国民法典》中所规定的传统居住权与德国特别民法《住宅所有权法》中所规定的长期居住权① 可见，在德国合资建房，地上权人筹资时，不一定要和其他出资人分享建筑物的所有权，也可以为其他出资人设立一份居住权，以满足其居住权的要求即可。对于出资人而言，则无须对等出资，即可实现其居住的需要，这显然为满足人们的需求提供了更多的选择。 的不同差别，前者是一种限制的人役权，不可转让，不得继承；而后者则是一项独立的用益物权，可以独立地转让和继承[39]。但是正如上文所言，借鉴德国法的规定会使物权法存在内在冲突。
如果再深入思考居住权纳入物权法的这两个维度就会发现，两者之间存在深刻矛盾。因为从前者的维度出发，居住权的出现意味着物权法的伦理性必然增强，法律的目的在于维护更为和谐的家庭关系；而从后者的维度，居住权的出现则意味着物权法的经济性增强，法律的目的在于推进经济社会的全面发展。当居住权本身出现这种内在冲突时，它可能就意味着这种制度本身存在问题。这种冲突的根源，一方面源于居住权与现代物权法精神之间的内部不协调，另一方面源于学者试图使得居住权承担伦理性职能之外的社会功能。因此，扩张型的居住权值得进一步斟酌，而从狭义角度定义居住权，则意味着它可能归入婚姻家庭法更为合理。
（二）居住权的权能限制
居住权具有占有、使用的权能，否则权利从根本上无法展开。使用最基本的表现便是居住，有学者认为使用应该及于房屋的全部，“为充分的使用居住的房屋，居住权人对房屋的各种附属设施亦有使用权，并可以行使附属于房屋所有权的各种其它权利，如房屋区分所有权的持份权、成员权以及相邻权、地役权等”[40]。而占有意味着一种事实状态，并可以排除其他人的干涉。为了令居住权人能够更好地占有、使用房屋，其有权对房屋作必要的改良和修缮，费用“有约定的依约定，没有约定的，应当由居住权人负担”[41]。
由于居住权固有的人役权属性，其不得转让、继承、出租。转让是从横向的角度进行限制，居住权的设定是针对特殊的家庭成员，且针对特殊家庭成员的特别需求，与身份结合非常紧密，转让破坏了居住权的这种属性；继承是从纵向的角度进行限制，一般与居住权人相对应，还存在所有权人，只不过居住权人行使权利时所有权人权利将被虚化，如果允许继承，则所有权人几乎永远无法实现权利，也同样破坏了居住权的人役权属性。对于出租则较有争议，从转让与出租殊途同归的角度可以反驳出租，但也有学者表示反对，认为禁止出租主要在于居住权和用益权实现概念区隔，当且仅当人役权存在居住权一种形式时，应该将其适用范围扩大[42]。但本文所讨论的居住权本就立足于狭义的范畴，婚姻家庭法内部的居住权仅限于家庭成员之间，且主要是为了生存对房屋作最低限度的利用，应该不允许出租。从这个角度出发，虽然理论上居住权人有优先购买权，因为不可能其作为物权的权利属性竟然还不如承租人所享有的债权，但居住权人一般也无能力行使，在婚姻家庭法的视域内，居住权人大多连自己最基础的生存环境都无法保证，所以才需要他人的协助。
（三）居住权人与所有权人的外在利益平衡
在家庭法的范围内理解居住权，其包括离婚经济帮助中的居住权、作为养老保障的居住权、未成年人的居住权、生存配偶的居住权四种主要形式。外在利益平衡主要指向居住权人和所有权人，即权利何时复归所有权人一方。一般人役权因权利享有人死亡或权利丧失而消灭[43]。
图5是采用气雾化工艺和旋转电极工艺制备的球形钛粉。与气雾化工艺相比，旋转电极法制备的球形粉体没有气雾化球形粉末中常见的伴生相，且球形度和光洁较高，粒度分布范围较窄，无团聚现象，流动性好，在金属3D打印过程中铺粉均匀性好，打印产品致密度高、表面光洁度高[14]。此外整个工艺过程,一般采用惰性气体保护，且不需要坩埚熔炼,避免了金属或合金与造渣和与耐火材料接触，减少金属粉末污染源，可生产高纯度金属粉末。
离婚经济帮助中的居住权属于一方对生活困难另一方的帮助手段，一则避免离婚加剧某一方当事人生活的贫困，再则学者认为，“如果法律没有为困难一方提供救济途径，则困难一方难以实现离婚自由。”[44]根据学者抽样调查显示，离婚之后，妇女将无可避免走向贫困[45]，离婚妇女及其抚养的子女生活贫困是一个具有社会性的普遍问题[46]。离婚即使导致生活水平的改变，也不能够令一方无法维持基本的生活水平；否则从离婚成本的角度分析，当离婚代价太高，当事人就会选择不离婚，离婚自由无法真正实现。职是之故，离婚经济帮助中的居住权需要评估离婚对双方经济状况的影响，并参照当地生活水平具体衡量，并不允许一方从离婚中获利。在允许以个人财产进行补偿作为替代手段的情况下，不存在学者所担心的由于规定居住权而造成对当事人过分的限制。离婚经济帮助居住权对所有人的限制直到居住权人的经济状况发生改变为止① 根据最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，以及1996年2月5日《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》，离婚后一方对另一方婚前承租的公房无权承租但要求暂住的，一般暂住期限不超过2年。 ，或者通过再婚能够维持基本的生活水平。这种离婚对一方居住条件的帮助类似于英国《家庭法案》的婚姻住宅权，如果配偶一方未获得法院指令而享有使用权或者所有权时，若其占有住宅，则另一方无指令不得将其驱离该住宅或者部分住宅，若其不占有住宅，则有权经过许可进入并占有此住宅。
作为养老保障的居住权与未成年人的居住权这两种类型相似，是基于婚姻法规定的赡养、抚养义务，履行法定义务的方式之一是为其提供适当的居住条件。审判实践已经出现类似问题，法律上既没有居住权的名义，也没有指明权利主体的范围，但在实践上属于法官酌情考虑的范畴。“面对当事人基于与房屋所有权人间特殊身份关系主张居住权的案件，法院应综合考虑双方之间的亲属关系的亲疏程度、是否负有法定义务、是否形成事实上的扶养关系、主张权利一方的生活条件以及双方是否形成共居关系等因素，酌情确定居住权是否成立。”[47]未成年人的居住权一般至其成年为止[48]，以《法国民法典》为例，依其285-1 条第1、2 款规定：如用作家庭住所原属于夫妻中一方的特有财产或属其个人所有；在夫妻双方的子女惯常在此住房内居住或者子女的利益有此要求时，法官得将该住房租让给单独或者共同对一子女或数子女行使亲权的配偶一方；法官确定这项租约的期限，并且可以延展，直至最小的子女成年为止[49]。父母的居住权一般至其死亡为止，此时居住权的权利人已不存在。
生存配偶的居住权，是最接近罗马法规制范围的一种情形。家庭共同财产积累仍然表现为以房屋为主体的生活资料，唯一的房屋及日常生活用品承载了生存配偶的财产及精神意义的寄托[50]。有学者不赞成生存配偶居住权，认为应该以后位继承取代之，“如果遗嘱人通过后位继承将生存配偶列为房屋的先位继承人，而将他所希望拥有房屋的继承人列为后位继承人”[51]，但此种类似于英美法终身地产权的制度明显违背立法初衷，毕竟只需要保证生存配偶基本的居住条件，先位继承类似一个阶段性完整的所有权，对后位继承人显失公平。也应该区别于特留份、或者先取权，因其本身也主要是从所有权的角度进行讨论② 见《绿色民法典草案》第289 条：“如果用作居所的房屋和家具的所有权属于被继承人或属于配偶双方，则房屋的居住权以及使用家具的权利属于配偶。”见徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社，2004年，第262页。陈苇教授认为，“生存配偶对遗产中婚姻住宅享有优先扣除其继承遗产份额的权利。如其继承的遗产份额小于该婚姻住宅的价值时，其也可以选择对婚姻住宅享有终身居住权”。见陈苇：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版，2011年，第425页。 。从这个角度可以将生存配偶的居住权又分为基于继承权的居住权和非基于继承权的居住权，后者是多从狭义的角度进行解读。
五、结 语
作为一个法律术语，居住权有宪法与民法两种意涵；作为一项法律制度，居住权则都是弱势群体赖以维系生活的重要条件。而一项正义的权利至少要考虑两个方面的可接受性，其一是它对于维护权利人的利益有无必要性，其二是它课以义务人的不利益是否在应有的限度内。尤其当在他人之物上设立可能使之沦为“赤裸所有权”的人役权时，这对于所有权人而言是一项重大不利益。那么，因经济诉求与伦理诉求要求对他人之物设立居住权时，就必须考虑到不同因素的论证程度差异和社会接受度。相较而言，伦理诉求更能够证成居住权的合法性与合理性。同时，伦理性也从根本上构成对居住权权利内容的制约，也即特定人对于该权利的使用不能越出特定身份的范畴，否则就构成对他人权利的不当限制。民法对个人权利保护有着根深蒂固的职责，由此限制个人权利的规则就必然要受到更严苛的法律检视。
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[作者简介] 冯源，天津师范大学法学院讲师，中国法学会婚姻法学研究会理事，美国威斯康星（麦迪逊）大学访问学者，法学博士，天津 300387
[中图分类号] D911
[文献标识码] A
[文章编号] 1004- 4434(2019)04- 0072 -08
（本文系福建长泰县人民法院委托项目 “生态女性主义视角下家庭暴力女性受害者的调研报告”（53WB1607）成果）
[责任编辑：周 青]
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