市场制度与中国大陆的私法，本文主要内容关键词为：私法论文,中国大陆论文,制度论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中华人民共和国的经济体制改革，航线已经明确，即由社会主义的计划经济，过渡到社会主义的市场经济。与此相适应，立法和司法也必须随之变革，由表述计划经济的法制，转变为表述市场经济的法制。本文旨在说明，市场经济制度应当首先和集中地表述私法。
一、市场制度的认同及对法制的呼唤
1993年3月中华人民共和国第八届全国人民代表大会对于1982年宪法进行了重要修改，其中包括对于第15条全文的替换，该条是集中表述国家经济体制的。原来的文字是：“Ⅰ.国家社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。Ⅱ.国家加强经济立法，完善宏观调控。Ⅲ.国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这一修改表明，中国大陆的经济体制改革，经过长达15年的艰苦探索，终于作出了庄严的决断，即实事求是地认同了市场制度这种资源配置方式，而否定了计划经济的模式。国家对于经济生活当然还要实施宏观调控，在追求经济效率的同时，也要保持社会主义的正义与平等。然而作为调控的手段，已经不再是指令性计划，而是体系化的法律规范了。不言而喻，这必将是对于大陆的国民经济和社会发展产生深远影响的重大变革。
然而，经济体制由传统的计划模式过渡到市场模式，是一项十分艰巨的社会工程。从其设计到实施，都需要法律上的规范和支撑。宪法对于市场制度的肯定和认可，使得改革具有了基本法层面上的根据，这固然相当重要。然而，如何保障体制过渡的平稳、效率和方向准确，显然更加需要法律上的周密设计。考虑到中国大陆的改革是自上而下地动员和组织的，因此，如何改组社会生产力（它主要来自小生产，而且在制度上已被计划化了）。使之在构造上符合市场制度的要求，虽然十多年的改革已经作了大量卓有成效的工作，然而毕竟不很理想、不很系统，从而需要科学和体系化的设计，以及说服和推行。另一方面，政治权力也应当按照市场制度的新格局加以重整，使之习惯于尊重市场运行的规则，同时善于进行必要的宏观调控。上述各个方面显然都需要法制的设计和支撑。唯其如此，大陆法律界甚至经济界才惊呼，市场经济是法治经济。这一口号的提出，说明经济体制的转轨不仅是经济领域中的变革，而且也是整个社会生活彻底实现从人治到法治的变革。我们致力于法治建设几十年，当然成绩是巨大的。然而也必须看到，人治的尾巴始终没有完全甩掉。这个问题，困扰我们几十年。现在清楚了，人治的根子，其实就在计划经济上。搞市场经济，靠人治是不行的，只能靠法治。人治那一套必将伴随计划体制的否定而失去藏身之所。
近年来，加强经济立法的呼声，在中国大陆一直高涨，立法也作出了成绩丰硕的回应。然而，目前社会上下仍然一致要求进一步加强经济立法。其中原因，固然在于法律渊源上还有不少空白之处，亟需填补；但是更重要的还在于，过去的立法，纵使是促进改革的立法，也未能在整体上自觉地转变到市场制度上来，从而在理念上严重缺位。因而必须在法律观念上来一个转变，尤其是应当重新认识私法的地位和作用。现在我们就来讨论这个问题。
二、市场制度应当首先表述于私法
用法律表述市场制度，首当其冲的是依靠私法。正是私法直接、集中和经典地表述了商品经济的一般条件，体系化了竞争市场的基本制度。私法是市场经济的基本法。
市场经济，是真正的商品经济，是尊重价值规律，使市场（而不是不中用的计划）对于资源配置发挥基础性作用的经济。准此以解，表述市场经济，也就归结为表述商品生产和交换的一般条件，表述“看不见的手”据以发挥资源配置作用的一般要求。
商品经济的一般条件是分工和产权、独立自由的当事人和契约。对于上述条件，私法均有其直接和经典的表术。
商品经济的首要条件是分工。正是分工，使得原本结合于同一个人（或者同一个公社）的生产者与消费者的身份一分为二了，从而生产与消费必须通过交换才得以连结。这就是说，交换成为再生产过程的不可或缺的环节。“与这种分工同时出现的还有分配，……其实，分工和私有制是两个同义语，讲的是同一件事情，一个是就活动而言，另一个是就活动的产品而言”（卡尔·马克思与弗·恩格斯：《德意志意识形态》。载《马克思恩格斯选集》（中文版）第37页，北京人民出版社1972）。上述条件，如果仅从市场要素而言，那未就只是产权，而那属于生产领域的分工，便在视界之外了。因此，产权是市场制度的第一要素。
私法用财产权利制度表述市场的产权要素。首先，它归纳出财产的概念，用以涵盖实物、资金、有价证券、稀缺性利益和智慧产品等一切有形和无形的财货。其次，私法体系化了财产权利。其中的物权、准物权和智慧产权，表述了基于财货的占有、用益和处分的丰富多采关系；其中的债权，描述和界定了交易过程中财货利益的变换与流转；而团体清算和个人继承制度，则对终止的当事人原来参与其间的财货关系作了合乎体系要求的分配。总之，对于产权的表述是全面而且深刻的。
商品经济的第二项条件是独立自由的当事人。市场是交换制度，交换当然要有当事人。然而，并非不论什么人都可以无条件地充当交换者。相反，市场对于当事人规定了严格的要求，这就是：首先，他必须是交换物的产权人；而如果他并无产权，交换便因无标的失其存在。历史上的奴隶和计划经济的企业，都是不能充分具有这项条件的。第二，他必须把交换对手视为与自己平等的人；而如果相反，他事实上可以命令对方做这做那，那么就完全可以命令该方无偿献出其财货，而决不会有偿并且讨价还价、麻烦兮兮地去与之交换。纵使他事实上并不能命令对方那样做，但观念上却硬不与人家讲平等，那么也仍旧不会与之交换的。因此，讲平等是很要紧的。这是真正交换的身份前提。第三，他必须是自由人，不论是自由个人，或者自由企业；而如果不自由，也就无从以自己名义去交换。历史上的奴隶和计划企业之所以不能成为市场的当事人，其原因之一也在于此。第四，他还必须是有理性的人，亦即有正常行为能力的人。因为交换在本质上是互利性的选择。理性实足成为心理和伦理前提。未成年人和精神病成年人显然都是不合格的。
私法用法律能力和人身权制度，表述独立自由的市场主体。权利能力平等和自由不得抛弃，确认了独立自由人格的真义。法人和无能力社团制度，定义了自由企业。公司、合作社和合伙，则为自由企业归纳了组织模型。法律能力当中的行为能力制度，把独立人格同理性选择挂上了钩，从而把契约的规范效力，置于理性的伦理逻辑之上。法律能力当中的责任能力制度，使理性选择与自己责任相表里，而把权利享有和责任制约统一起来。总之，私法对于独立自由当事人的表述，全面而且深刻。
商品经济的第三项条件是契约。独立自由的当事人互相让渡各自的商品及其产权，必须而且只能通过相互选择，包括对于交换内容和对手的选择，才能实现。交换实质上就是选择，双向的和互利的选择。选择的过程和结果，就是契约。动态的契约，表述了选择的过程；而静态的契约，则表述了关于交换内容、运作流程以及解约和违约的选择结果。所谓竞争性市场，就是这样由契约构成的，是通过契约的订立和履行而运作的。市场无非是契约的总和。
私法正是用契约来表述市场的，德国法还抽象出了上位阶的“法律行为”范畴。契约被归纳为包括法律要件、意思表述、订立、基本条款、效力、履行、变更、终止、违约及其救济、有名契约等等在内的体系化的制度。在当代，面对企业消极外部行为的泛滥，契约法作出了强有力的反应。严格工业灾害——其中包括瑕疵产品——肇事人的责任、约束定型化契约条款而保护消费者、制定劳动基准和肯认团体协约而保护劳工，以及确立控制垄断、反对不正当竞争的制度等等，就是突出的表现。这种被称为“社会立法”或者“经济法”的安排，既维护了契约自由，又坚持了契约正义，而且净化了竞争环境，维护了社会公道，是对古老的契约制度的新发展，从而构成私法契约法的新篇章。
任何有效的制度，都既表述于法律，又通过人们的生活态度、思维方式、价值观念、文化以及风俗习惯等形式体现出来。这后一方面，无所不包，无所不在，比前一方面更直接、更有效。私法也是如此。它不仅有法律这种正式的表现，而且以身份平等、私权神圣、意思自治、过失责任和诚实信用等等价值原则，构成无形的制度，赖以撑持，据以贯彻，得以闪光。其中的身份平等原则，是对等级身份和特权体制的彻底否定，是对法治的真诚信仰。“私权神圣”原则，是对政治权力的约束，是市民利益的宣言书和保护伞。“意思自治”原则，是对选择和参与的尊崇，是对竞争意识的鼓舞。“过失责任”原则，则确立了非难消极外部行为的理性标准。而“诚实信用”，不诈不欺，与邻人友善相处，则在最一般的层面上归纳了竞争市场的伦理观，而差不多构成了竞争市场的“宗教”。上述原则所形成的价值体系，是私法精髓和灵魂。只有当他们固定在人们的生活态度之中，成为主导性的风俗习惯时，我们才能说私法是真实的、完全和有效的。这是私法的最高境界，有赖我们追求与促成。
三、大陆私法立法的检讨
自80年代以来，中国大陆即全速进行反映改革开放的立法。由于改革大方向是朝着市场经济的，因此，在已立的近百件正式称为法律的文件中，经济和与经济有关的约占40%，比例颇为不小，对于市场制度作了一定的表述。然而，如果从更高的标准来要求，那未，在宪法93年修订之前的立法，对于市场制度的反映是不很自觉的，尤其从私法上反映不够。因而在上百件法律中，私法性质的文件，却只有18件，它们是：1.民法通则(1986)；2.全民所有制工业企业法(1988)；3.中外合资经营企业法(1979)；4.中外合作经营企业法(1988)；5.外资企业法(1988)；6.经济合同法(1981)，已于1993年重修；7.技术合同法(1987)；8.涉外经济合同法(1985)；9.海商法(1992)；10.消费者权益保护法(1992)；11.反不正当竞争法(1993)；12.产品质量法(1993)；13.专利法(1984)，已于1992年修订；14.商标法(1982)，已于1992年修订；15.著作权法(1990)；16.婚姻法(1980)；17.收养法(1991)；18.继承法(1985)。从上列清单来看，可以发现以下重大缺憾：
第一、本应以法典形式制定的基本私法——民法（就民商合一制式而言）——并未制定。须知，我国的私法司法，其硬件、方法论和文化传统等共同规定了只能采行成文法的法源模式，而不容主要以判例或习惯法的模式存在——这里系仅从模式选择的制约因素谈起，而不涉及有关模式的品质评估——因此，回避法典，这不能不说是立法的重大缺失。
第二，民法通则对市场制度覆盖率低，对于物权和合同，基本上未作规定；已作出规定的公民、法人、法律行为、代理、权利、责任、时效等制度，也显得简陋、零碎，甚至混乱，还塞进了一些表述计划经济从而属于体系违反的内容。例如以所有制和涉外因素来划分企业法人（第48条）；规定土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让（第80条3款），当宪法1988年修正案追加“土地的使用权可以依照法律规定转让”的规范，并由国务院1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》具体实施之后，民法通则却迟迟未作相应增补；此外，关于债权让与及债务承担“不得牟利”的规定（第91条），也没有多少道理；在民事责任负担方式的列举中，规定了“赔礼道歉”方式（第134条），但对其是否作为强制执行的标的，却不作规定，因而极可能引发侵害人权的问题。
第三，民事单行法欠缺关于基本制度的规定，包括1.关于最重要的法人形态即公司和合作社的法律。现有依涉外因素而划分法人的模式，重视吸引外资有余，坚持“国民待遇”原则不足，从而存在关贸方面的窒碍。2.关于物权（及准物权）的一般法律，尤其是表述物权法基本原则、物权行为、物权类型的法律。3.关于债法总则中有关债的一般法律，如债的发生、效力、实现、移转、消灭的系统制度。4.关于合同一般及合同分则的法律，现行经济合同（是计划合同的同义语）法、技术合同法和涉外经济合同法三个法律则亟须整合。5.关于劳动基准、劳动契约、团体协约方面的基本法律。
上述失算，关键尚不在于制度缺憾和瑕疵，而在于理念和价值的不到位。要建立和健全社会主义市场经济的法律体系，关键是要更新观念，确立以私法为中心的指导思想，把私法的价值体系贯输到每个规范中去。而在操作上，则要把急用先立，填补空缺与拟研私法典统一起来。
更新法律观念，当前要特别革除下列认识：
1.破除非私法观念
非私法，即以私法为非，认为私法要不得。在大陆学界，望文生义地以为私法无非是私有者或者私有制的法，从而是完全要不得，甚至闻“私法”二字而色变，还是比较普遍的现象。纵在民法界，问题也未见稍可乐观。认同市场制度，在法律界尤其民法、经济法界面临认真补课的严重任务。对于表述市场制度基本原则的私法价值体系，则应作为补课的重点。弗·列宁20年代关于非私法的语录，不应再持为拒排私法的理由。
2.肃清苏式经济法的流毒
大陆引进前苏联的经济法学，虽然并非一点益处也没有，然而，其基本效应却的确是负面的。经济法界目前正着手肃清苏式经济法在大陆的流毒，很有必要。
市场决不是万能的，更不是美仑美奂。市场也有其负面效应，而且还并不少、并不轻。政府必须加强对于市场的调控。我们的政府要理直气壮地管好价格，控制垄断，约束企业的消极外部行为，还要管理好社会公共部门和福利事业，扶持关系国家发展后劲的教科文事业。然而，政府的调控和管理，不能再是社会工程师情绪的亢奋，不能再越俎代疱地替企业和群众决策，不能再以指令性体系去实施，而是采用间接手段去影响，以及治理竞争环境，规律交易秩序等等。反映这样内容的经济立法，无疑应当加强，然而，它们归根结底是为市场服务的，而私法却是对于市场制度的直接表述，从而是与苏式经济法不可同日语。
3.走出“体用”误区
对于非国产制度，国人往往自觉不自觉地袭用清未张之洞的“中学为体、西学为用”的方法，姑且简称为“体用法”或“体用说”。这种方法，虽然也承认甚至钦羡外来制度的优点，但骨子里还是认为祖宗留下的东西最好。外来制度用作装点或者改善固有制度的工具，固无不可，但是不能动摇固有制度。市场经济是外来制度（计划经济原本也是舶来品，但鉴于实行多年，本土化了，故已作为固有制度），按照“体用说”，当然只能为“用”，而不能为“体”。前几年曾经流行的“计划经济、市场调节”的口号，就表述了计划经济为体，市场调节为用的观念，至今仍然颇有市场。这种体用观必须破除。市场经济作为制度目标，已不是“用”的问题，而是“体”的问题。只有基于这样的理解，才能立出真正表述市场经济的法律来。
4.约束“特色”情结
建设有中国特色的社会主义理论，深入人心，其中“特色”一语，极受国人青睐。一些善良的或者不很善良的人们，甚至拿来作为拒绝引进反映市场经济普遍要求的法律制度的借口，从而严重妨碍国内市场与国际市场的对接。我们在中国的国情环境中搞市场经济，当然会搞出许多深刻的、特色的、足以令世人瞩目的东西。然而，也仅仅是就具体制度而言，方有此说。倘若说到制度的基本构造，以及价值原则，那末，在这样的层面，却不会有什么中国特色。因为不可能有什么中国特色的身分平等、中国特色的契约自由与契约正义、中国特色的有限责任等等。当前的立法不患无中国特色，唯患私法基本构造与价值原则不到位，不地道。
5.抛弃尾巴主义的立法经验
大陆若干年来的立法，奉行所谓“成熟一个，制定一个”的原则，以及宜粗不宜细的方针。私法立法之所以先从婚姻、经济合同和继承开始，便是这种经验的产物。如此态度，只能使立法沦为实务的尾巴，既无前瞻性，也不可能体系化。学界强烈要求立法改弦易辙，依照理性原则，引进国外制度，使立法起到促进改革、设计制度的作用。立法机关也逐渐认识了这一点，从而可望使立法有昂奋的态势。
大陆的私法立法，除了观念更新之外，尚需在操作上有所调整。特别是应确立分两步走、要两手抓的步骤和方针。第一步，是针对现存立法覆盖不周的问题，按照急用先立原则，抓紧填补性的单行法立法。其中尤指公司法、合作社法、法人登记条例（指法律含义而不是目前那样的行政规章）、物权法、合同法和劳动基准法等。第二步，是制定私法典。上述两步工作，应当同时抓紧。在第一步就应为第二步做好准备，而不能只抓一手，有所偏废，贻误第二步。
四、市场制度呼唤司法改革
大陆现行民事审判制度，其格局，定型于中共在战争环境中领导的根据地和解放区。同时，50年代吸收了斯大林的经验。虽然具有不少特点和优点，然而毋庸讳言，其制度构造和方法模式均显粗糙，颇有一些未尽合理或者很不合理之处，而且所尊奉的价值原则，基本上也是计划经济那一套，从而与进一步改革开放的要求很不适应。加上法官激励机制缺位，法院封闭或者半封闭地办案，不重视甚至规避社会监督，尤其是新闻监督和法学监督，因此，审判品质低下，诉讼成本（并非指诉讼收费）过高。虽然法院当局已经提出并在推行为改革开放和社会主义经济建设服务的民事审判方针，也在若干地方法院进行审判改革的试验，并且在某些制度上获得了可喜的经验，然而总体说来，改革的动静尚不明显，力度颇小。审判已经难能为建立中的社会主义市场经济提供忠诚有力的支撑，从而到了切实规划并实施司法改革的时候了。这项改革，当然应当是法治的，高水准的。要先取得立法机关的授权，以修改或者重立有关法律的方式去操作。为此，现在就应当抓紧方案的研讨。
司法改革，应当研讨的问题很多，笔者认为以下五点相当重要，宜优先予以解决。它们是：
1.抛弃与市场制度相碰撞的理念，而代之以身份平等、私权神圣、契约自由、过失责任和诚实信用的观念。
2.诉讼构造的完善。当事人主义宜采为审理原则，审级宜增加，一、二审和审判监督、督促程序中均有不少待完善之处，而须详为研讨。
3.废止经济审判庭的建制。该庭之设，原是为了专业化审理计划合同纠纷案件的。现在看来，观念上既错位，实务上也不必要（合同不似海事及知识产权那么专业），并且有碍于统一合同纠纷的审理，实现身份平等和裁制公正。当前，计划合同理念之落伍，已为法学界其中包括经济法学界所共识，现行三个合同法应当统一。有鉴于此，法院即应着手废止经济审判庭。
4.最高法院应当亲自办案。目前的最高法院，事实上是政府式的行业管理机关，而不是审判机关，起码在私法审判领域是如此。该院忙于发布法律解释案，尽管不能谓其无建树，然而法院释法和“造法”，其主要形式应当是不脱离具体案件裁判的，而且寓于裁判之中。象目前那样系统发布洋洋洒洒解释案，这种模式，确具中国特色，但颇受古板的学界批评。应当说，那样地释法，的确有分工和体制上的问题，应当抓紧研究解决才好。
5.强化法官的说理义务。法官制作裁判，必须针对当事人的主张，充足说明采驳理由，清楚全面地表述对于法律问题的见解，这是法官的基本义务。目前大陆的裁制中，此项义务相当严重地被规避了。一般说来，说理极为不足。闪烁其词，拒绝正面说理的情形，也不少见。这既不利于审判品质的保障，也不便于上诉审和监督程序的工作，更不利于法学监督。因而应当高度重视，切实研讨，以求解决。
（该文系作者为“中华人民共和国法律发展在澳门之影响”研讨会提交的论文）