专利法及实施细则修改的若干问题研究（二），本文主要内容关键词为：专利法论文,实施细则论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
（二）微生物菌种保藏和提供样品问题
1.微生物菌种保藏问题
1995年7月1日我国已正式参加微生物菌种保藏的布达佩斯条约，一方面我国的二个微生物菌种保藏单位：武汉的“中国微生物保藏管理委员会普通微生物中心”和北京的“中国典型培养物保藏中心”已成为国际保存单位；另一方面我国也必须承认参加布达佩斯条约其他成员国的国际保存单位，这种单位共有26个。
正是由于发生了上述变化，因此涉及微生物菌种保藏的细则第25条，以及审查指南有关部分必须进行适应性修改。
建议修改的内容如下：
(1)申请人应将微生物菌种在申请日或申请前提交给依据布达佩斯条约取得国际保藏单位资格的国际保存单位；
(2)申请人应提交国际保藏证明和存活证明以及中译本；
(3)申请人在请求书和说明书中应写明微生菌种分类命名，国际保存单位名称，国别，地址，保藏号，并与保藏证明和存活证明相一致。
2.微生物菌种提供样品的问题
微生物菌种提供样品问题的实质即如何实施细则第26条以及布达佩斯条约实施细则中提供样品的规定。现行的审查指南和行政规程中均没有实施这些条款的具体规定，使这一条款的实施无法操作。
微生物菌种问题是个特殊的问题，虽然进入中国的国际保藏单位的菌种在保藏前均经检疫，但一旦流散到社会上是否会产生其他后果，一般很难预料。特别在当前，我国在这方面还缺少相应的配套法规，因此向社会提供菌种样品应采取慎重的原则。
建议，在审查指南中或另行作出规定，无论是从中国的国际保藏单位，还是从国外的国际保藏单位要求提供微生物菌种的样品，中国的单位或个人，必须经专利局审批后，境外微生物菌种经海关和卫生检疫部门检查之后，在指定的实验机构（例如中科院微生物研究所），由指定的实验人员监督之下进行样品的实验，实验后应采取措施，杜绝微生物菌种的外流。
（三）专利法条约问题
现在WIPO正在进行的“专利法条约”（即PLT）草案的协调工作，重点放在申请文件的形式以及著录项目变更和代理人等方面的问题上。专利法条约的这方面要求应在我们修改专利法和实施细则时予以充分注意，并协调一致。现有的专利法条约文本中有以下问题尤要特别关注。
1.申请文件及中间文件提交方式问题
专利法条约草案提出了二种申请及中间文件的提交方式：
(1)纸件；(2)以电子手段向专利局传送信息并且申请以电子手段递交。
如果专利局准备在2000年以后实现电子化申请，并准备同意专利法要约的二种文件方式，首先要解决我国的法规协调问题，克服法律障碍：
(1)根据我国档案法规定，只有纸件才有法律效力；数据库和软盘、光盘不具有法律效力。
(2)专利法及实施细则规定，向专利局提交的文件必须是纸件，而且涉及主体权利转移时必须提供双方订立的合同的原件。而专利法条约规定，缔约方如允许以电子手段向专利局传送信息和申请以电子手段递交的，就应允许当事人将合同以电子方式传给专利局。
2.委托代理方式及权限问题
在专利法条约中涉及委托代理问题有二个规定：
(1)委托书可以把代理人的权利局限在一定的行为上。即非全权、全程代理，这与专利局当前的规定差异甚大，必须予以协调。
(2)总委托，专利法条约中规定：“委托书可以涉及一个或多个申请和\或专利”。我国专利法规对总委托的法律有效性没有规定，只是在审查指南(3.1.1.2)中有关于允许总委托的规定。这应纳入专利法之中。
3.申请人更正错误问题
专利法条约中设置了申请人或专利权人更正错误程序，规定：“对于要求更正其中申请中的错误，或更正其就一项申请或专利向专利局提出的任何其他请求中的错误的请求，任何缔约方应当接收”。我国的专利法及实施细则中，只有细则64条规定专利局有更正错误的权利，没有申请人更正错误的规定和程序，要与专利法条约相协调，必须在法或细则增加这样规定。
4.变更所有权问题
根据我国专利法第10条的规定，转让专利申请权或专利权，当事人必须订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效。审查指南要求在办理权利转让的著录项目变更时，必须提交合同的原件，不得使用复印件。专利局认为有必要时，可要求对合同进行公证。
但专利法条约的规定可使用三种证明文件：
(1)一份合同，并可以要求该合同应经公证机构或任何其他主管部门认证，证明该合同与原件相符。
(2)合同中表明所有权利变更的一个片段，并可以要求该片段应经公证机构或任何其他主管部门认证，证明该片段是合同的真实片段。
(3)一份未经公证，但按细则规定内容撰写，并由原申请人或新申请人或由原权利人或新权利人共同签定的转让证明。
上述三种文件，在专利法条约中规定采用其中之一都是允许的，而且规定“缔约方不得规定其他要求”。
因此，要承认上述专利法条约的规定，必须对细则和指南进行修改。最好在细则中对“合同”按专利法条约的要求加以定义。
三、与香港专利法相衔接的问题
香港已于1997年7月1日回归祖国，成为中国的香港特别行政区，其在专利方面也将发生重大变化。根据香港特别行政区基本法第139条规定：“香港特别行政区政府自行制定科学技术政策，以法律保护科学技术的研究成果、专利和发明创造”。现在香港“专利条例”已批准公布。
该条例规定，香港建立独立的专利授权和保护体系。其内容包括，施行标准专利和短期专利制度。初期，香港标准专利授权将仍保持为再注册制度，其范围包括已授权的英国专利，指定为英国的已授权的欧洲专利和授权的中国专利。在某一阶段，只允许对中国专利进行注册。标准专利保护20年。短期专利是为商业效益较短的工业产品而设立的，采用不审查制度而非再注册制度。注册员不进行实质性检索和审查，只进行形式审查，其保护期为六年。
随着香港专利条例的制定，以下几个问题必须在中国专利法中予以明确：
1.香港专利条例在整个中国专利法体系中的地位；
2.中国专利法和香港专利条例的关系；
3.中国专利（包括发明、实用新型、外观设计）在香港地区的法律地位；
4.PCT国际申请进入中国时如何进入香港地区；香港地区如何提交国际申请；
5.中国专利与香港地区专利产生法律冲突的解决办法。
同时应当指出，随着香港主权的回归，香港同胞要求发明创造在香港得到保护的同时，会更多地要求在内地广大地区得到保护，必然会产生香港同胞在1997年7月1日后在香港直接向中国专利局寄交申请的问题。
因此，著者建议，香港的专利问题在法规上应采取二步走的方针。第一步，首先解决97回归之后迫在眉睫的香港同胞在港如何申请中国专利和提交国际申请的问题，为此必须制定一系列有关规定；第二步，用立法形式在专利法及实施细则中明确中国专利法和香港专利条例，中国专利和香港专利的法律地位，关系及冲突解决办法。